□劉淑波 周秀娟
[長春理工大學 長春 130022]
民法是僅次于憲法的一部最基礎、最重要的法律。歷史經驗證明,一個國家經濟的發(fā)展和社會的進步與民法健全與否息息相關,我國民法在改革開放中發(fā)揮著不可替代的重要作用。
在我國改革開放的40年中,民法已經逐漸實現了系統(tǒng)化,在以下幾方面取得了舉世矚目的成就。
完備的法律規(guī)范體系是依法治國的制度基礎。隨著我國的社會主義市場經濟的不斷發(fā)展,民事立法也出現了空前繁榮的景象,一系列民事法律相繼出臺。主要包括:1980年《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)、1985年《中華人民共和國繼承法》(以下簡稱《繼承法》)、1986年《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)、1999年《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)、2007年《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)、2009年《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)、2017年《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)等。上述這些單行的民事法律構成了民法的基本框架和內容,標志著我國民事立法正在走向成熟?!痘橐龇ā肥且?guī)范婚姻家庭關系的法律,主要規(guī)定了婚姻法的基本原則和結婚、家庭關系、離婚、救助措施與法律責任等具體事項,該法的出臺為我國婚姻家庭關系的調整提供了更加完善的法律依據?!独^承法》是規(guī)范財產繼承關系的法律,主要規(guī)定了遺產的范圍、繼承權的喪失、時效等一般性規(guī)則和法定繼承、遺囑繼承以及遺贈、遺產的處理等具體事項,其內容雖然簡單,但它基本上符合當時的社會生活條件,為規(guī)范我國財產繼承提供了重要法律保障?!睹穹ㄍ▌t》是我國第一部民事基本法,確立了私法的重要地位,主要規(guī)定了民法的基本原則等一般性規(guī)則和民事主體、民事法律行為、代理、民事權利、民事責任、訴訟時效、涉外民事關系的法律適用等具體事項,為民事主體的民事活動和司法機關的民事司法活動提供了基本準則,在我國的民事立法中具有里程碑式的意義?!逗贤ā肥且?guī)范市場關系的基本法律,主要規(guī)定了合同的一般性規(guī)則以及合同的訂立、效力、履行、變更和轉讓、權利義務終止、違約責任、15類典型合同等具體事項,在保障交易活動的順利開展,促進市場經濟的健康發(fā)展等方面發(fā)揮了重要作用?!段餀喾ā肥且?guī)范財產關系的基本法律,主要規(guī)定了物權法的原則、物權的變動及保護等一般性規(guī)則以及所有權、用益物權、擔保物權、占有等具體事項,在明確物的歸屬、充分發(fā)揮物的效用、定紛止爭、保護交易安全等方面發(fā)揮了重要作用?!肚謾嘭熑畏ā肥菣嗬Wo法,主要規(guī)定了侵權責任的一般性規(guī)則以及責任構成和責任方式、不承擔責任和減輕責任的情形、關于責任主體的特殊規(guī)定、各類侵權責任等具體事項,在預防并制裁侵權行為、化解社會矛盾、促進社會和諧穩(wěn)定等方面發(fā)揮了重要作用?!睹穹倓t》是民法典的總則編,主要規(guī)定了民事活動必須遵循的基本原則和法律適用等一般性規(guī)則以及自然人、法人、非法人組織、民事權利、民事法律行為、代理、民事責任、訴訟時效、期間計算等具體事項,既構建了中國民事法律制度的基本框架,也為各分編的規(guī)定提供了依據,作為民法典之開篇,在民法典中起統(tǒng)領性作用。
綜上,雖然目前我國沒有民法典,但是民事法律的基本框架和體系已經初步建立,在涉及到社會生活的方方面面都有相關法律對其進行規(guī)范和調整,能夠做到有法可依[1]。
我國民法通過市場行為規(guī)則、民事主體制度、物權法律制度和債權法律制度為市場經濟的健康發(fā)展提供了法律保障。
1.市場行為規(guī)則。《民法通則》和《民法總則》確定的意思自治、誠實信用等價值理念是市場主體所應遵循的行為規(guī)則,符合以社會主義市場經濟為基礎的現代社會的根本要求。在意思自治方面,《合同法》充分肯定了當事人的合同自由;在誠實信用方面,《合同法》不僅將誠實信用作為基本原則加以規(guī)定,還在締約過失責任等具體制度中使其得到了較為完整的體現。此外,《民法總則》詳細規(guī)定了民事法律行為的成立、生效等具體規(guī)則,并對民事法律行為的基本要素—意思表示進行了具體規(guī)定,首次確立了意思表示解釋的規(guī)則與通謀虛偽表示的規(guī)則;進一步完善了代理制度,明確了共同代理的規(guī)則,這些都是市場交易的基本準則。
2.民事主體制度?!睹穹ㄍ▌t》和《民法總則》關于民事主體資格的規(guī)定,明確了民事主體的條件和范圍,規(guī)定了民事主體能夠以平等的地位和自由的意志來參與商品的交換和流通,保障了市場活動參與者能夠通過公平競爭,實現各自的利益需求,從而形成規(guī)范的市場秩序。同時二者確立的主體平等的原則,有助于民事主體之間的平等交易。
3.物權法律制度。社會主義市場經濟體制的構建首先要求產權明晰、權責明確,這樣市場交易才有可能順利進行,《物權法》確立的財產所有權制度,為市場的正常運行奠定了法律基礎;《物權法》規(guī)定的物權變動的公示和公信原則、物權的公示方法、善意取得制度等在維護交易安全、整頓市場秩序等方面發(fā)揮了重要作用。
4.債權法律制度?!逗贤ā肥莻ǖ闹匾獌热?,在完善市場經濟基本法律制度、維護市場經濟的法治環(huán)境等方面發(fā)揮了重要作用。《合同法》規(guī)定的交易合意等一般性規(guī)定是規(guī)范交易過程、維護交易秩序的基本規(guī)則;《合同法》規(guī)定的締約過失責任、后合同義務、履行抗辯權等內容,為避免交易中不必要的損失和保障市場經濟的健康發(fā)展提供了法律依據。
綜上,民法的相關法律規(guī)定為構建和規(guī)范市場經濟基本法律制度提供了科學有效的依據和保障,不僅有助于防止利益沖突,而且為司法實踐提供了較為明確的裁判標準。
民事權利是民事主體的基本權利,民法對民事權利法律保護機制的構建,主要體現在以下兩方面。
1.形成了私有財產權的法律保護機制。私有財產權是指以財產利益為內容,直接體現財產利益的民事權利。《民法通則》第75條第2款規(guī)定“公民的合法財產受法律保護,禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收”,這一條款對保護私有財產權起了積極作用。《物權法》第4條規(guī)定“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯”,并且在《物權法》“所有權編”中特別將私人所有權與國家和集體所有權并列于一章,真正體現了國家所有權、集體所有權、私人財產權的平等保護原則?!段餀喾ā分杏嘘P私人財產權保護的法律規(guī)定不僅切實保障了自然人的財產安全,而且最大限度地激發(fā)了人們創(chuàng)造財富的活力?!睹穹倓t》第113條規(guī)定“民事主體的財產權利受法律平等保護”,這一條款完善了私有財產權的平等保護原則?!段餀喾ā冯m然確立了物權的平等保護原則,但卻沒有使用“平等” 一詞,因此,《民法總則》的規(guī)定強化了對私有財產權保護的價值取向。此外,為了適應我國已經進入了互聯網大數據時代的發(fā)展需要,《民法總則》第127條還規(guī)定了對數據和網絡虛擬財產的保護。目前雖然對于網絡虛擬財產的法律性質、被侵害后的具體請求權基礎等方面存在欠缺,尚需進一步的研究和完善[2],但是仍然可以看出我國民法對私有財產權保護的規(guī)定愈加合理。
2.形成了人格權的法律保護機制。人格權是指為民事主體所固有而由法律直接賦予民事主體所享有的各種人身權利。人格權是社會和個人生存和發(fā)展的基礎,在整個法律體系中屬于一項基本權利。人格權包括一般人格權和具體人格權?!睹穹ㄍ▌t》在“人身權”一節(jié),實際上規(guī)定的是人格權的內容,人格權與物權、債權等相并列,具有同等的法律地位?!睹穹ㄍ▌t》將人格權單獨規(guī)定,表明了中國民法保護人格權的決心,體現了人格權的重要作用[3]?!睹穹倓t》在確定民法的調整對象時,將人身關系置于財產關系之前,凸顯了其對人身關系的重視。在立法體例上,《民法總則》第109條、第110條、第111條對人格權做了規(guī)定,它是《憲法》所規(guī)定的人格尊嚴在民法中的具體化。針對互聯網發(fā)展帶來的侵害個人信息現象日益嚴重的問題,《民法總則》第一次在法律上明確規(guī)定了隱私權。隱私權作為人格權被確認,有利于在高科技時代強化對個人隱私的保護。針對侵犯自然人的個人信息和電信網絡詐騙等違法行為,為了維護個人的人格尊嚴,《民法總則》增加了對個人信息的保護規(guī)定,雖然《民法總則》沒有明確使用“個人信息權” 的概念,但在解釋上也可以認為,其承認了獨立的個人信息權[4]。對此,江平教授認為,個人信息以往僅由刑法等其他法律加以間接的保護,這次《民法總則》及時將其作為一項人格權予以保護,回應了社會發(fā)展的需求[3]。此外,《民法總則》第185條還強化了對英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽等人格利益的保護,這一規(guī)定有助于維護社會公共利益。
綜上,我國民法形成了以保護私有財產權和人格權為基礎的民事權利保護機制,該機制的構建,一方面能夠保護公民的私有財產不受侵犯,另一方面能夠保護公民的人格權和特殊主體的人格利益,體現了民法的基本使命和價值追求。
在改革開放的進程中,雖然我國的民事立法在經濟發(fā)展中發(fā)揮了重要作用,但是我們還必須清醒地認識到,由于社會生活的復雜性和法的滯后性等因素,已經出臺的民事法律中仍不可避免地存在著各種缺漏和不足,面臨一定的挑戰(zhàn),其大致可以歸納為以下三方面:
法律規(guī)定應全面系統(tǒng)。然而由于傳統(tǒng)立法理念的影響,我國部分民事法律制度的內容目前尚處于空白狀態(tài)。
1.《民法總則》不夠健全的主要表現。第一,沒有規(guī)定未成年人委托監(jiān)護制度。這一缺失無法適應我國有大量留守兒童的社會現實,不利于維護未成年人的合法權益。第二,在監(jiān)護制度中缺少監(jiān)護監(jiān)督。由于國家責任缺失,監(jiān)護人怠于履行監(jiān)護職責、濫用監(jiān)護權的現象無法得到有效遏制。第三,沒有規(guī)定自助行為作為一種私力救濟方式。目前法律只規(guī)定了自衛(wèi)行為(正當防衛(wèi)和緊急避險),由于缺少對自助行為的規(guī)定及積極引導,極容易對法律秩序造成嚴重的破壞。
2.《物權法》不夠健全的主要表現。第一,物權種類欠缺,如用益物權中缺少典權、居住權;擔保物權中缺少讓與擔保。這些在實務界經常遇到的問題,由于沒有相關規(guī)定可能會造成審判實踐把握不一。第二,所有權的特別取得方法欠缺。如沒有對先占、添附、時效取得作出規(guī)定,無法體現出物權法“明確物的歸屬”之立法目的。第三,遺失物拾得制度中沒有規(guī)定拾得人的報酬請求權,僅僅將懸賞廣告作為例外情形簡單規(guī)定。由于拾得人的權利義務規(guī)定明顯不對等,在實踐中不利于鼓勵拾得人主動返還遺失物。
3.《合同法》不夠健全的主要表現。第一,合同種類欠缺。如缺少雇用合同、物業(yè)服務合同、旅游合同、合伙合同等合同類型,近年來這些新型合同大量涌現,立法上的空白不利于糾紛的解決[5]。第二,重要原則欠缺。如缺少情事變更原則,合同有效成立后,遇到不可預見的客觀情況導致合同基礎受到嚴重影響,如果當事人繼續(xù)按照原合同履行,將對合同一方造成不公平。由于立法沒能對遭受情勢變更的情形進行明確規(guī)定,為了解決糾紛,同時也為了避免嚴重的利益失衡,在司法實踐中只能采用誠實信用原則。
4.《婚姻法》不夠健全的主要表現。第一,沒有關于非婚生子女的準證和認領制度的規(guī)定。雖然《婚姻法司法解釋(三)》第2條明確了“當事人一方起訴請求確認親子關系,并提供必要證據予以證明,另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的,人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立”,但仍無法從根本上解決非婚生子女的準證和認領及其后續(xù)法律關系的維系。第二,缺少夫妻家事代理權的規(guī)定。家事代理權的規(guī)定缺失,導致了實踐中夫妻債務、債權認定的困難及對第三人保護的不利。
5.《繼承法》不夠健全的主要表現。第一,沒有關于夫妻共同遺囑的規(guī)定。夫妻共同遺囑在我國是普遍存在的,不承認夫妻共同遺囑的法律效力既不合時宜,又會給審判實務帶來困難。第二,沒有建立特留份制度。缺少此項制度,容易使遺囑人濫用遺囑自由,而沒有給法定繼承人保留必要遺產,從而導致其合法利益受損的現象。第三,缺少遺囑信托制度。未規(guī)定該制度,委托人不能以立遺囑的方式,把財產交付信托,進行遺產的管理、分配及給付,既容易產生紛爭,又不利于遺囑的執(zhí)行。
法律規(guī)定應具體明確。然而,我國現行民法部分條款存在過于寬泛、抽象的問題,影響了法律的可操作性,而且極有可能造成對法律的錯誤理解。
1.《民法總則》過于粗略簡單的主要表現。第一,關于人格權的規(guī)定過于簡略。在“民事權利”一章僅用3個條文羅列了人格尊嚴、姓名權、名譽權、隱私權等人格權類型。一方面,這種列舉并不能體現出人格權的基本內涵、邊界和價值;另一方面,這種列舉缺乏對各種具體人格權進行商業(yè)利用、可能的責任主體等具有法律適用意義等細節(jié)內容的規(guī)定[6],將會導致實際操作中缺乏法律依據。第二,關于不當得利和無因管理的規(guī)定過少。僅各用一個法律條文規(guī)定不當得利和無因管理的規(guī)則,無法真正體現其內在價值,難以滿足司法實踐的需要。
2.《合同法》過于粗略簡單的主要表現。第一,關于抗辯權制度、保全制度、預期違約責任制度的規(guī)定過于簡略。由于法律對如何實施這些制度作出的規(guī)定非常模糊,特別是對代位行使的相關內容未作出具體規(guī)定,特別不利于實際運用。第二,使用了較多抽象、含混的用語。如該法第30條的“實質性變更”這種語言在表述中缺乏明確性,也沒有對其進行具體的說明,在具體實施中往往很難把握。
3.《婚姻法》過于粗略簡單的主要表現。第一,對于“夫妻應相互忠實”的原則規(guī)定過于抽象化。由于對其四種過錯的認定方式相當的苛刻,導致該原則形同虛設。第二,關于對離婚后子女的探望權的規(guī)定過于原則性??刹僮餍圆粡姷囊?guī)定必然導致實踐當中的探望權的行使中糾紛不斷,凸顯了這一過于簡單的規(guī)定形成的實踐困擾。第三,離婚制度過于簡單。其一,訴訟離婚制度的判決標準—“夫妻感情確已破裂”過于抽象,雖有相關的列舉性規(guī)定,仍不能解決實踐中離婚理由的多樣性問題;其二,協(xié)議離婚制度設計過于簡化,極易導致草率離婚現象的發(fā)生。
4.《侵權責任法》過于粗略簡單的主要表現。第一,對財產損害賠償基本規(guī)則的規(guī)定可操作性不強。如該法第19條規(guī)定“侵害他人財產的,財產損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方法計算”,這種人為主觀解讀的空間,必然會增加操作的難度。第二,關于精神損害賠償的適用條件非常模糊,懲罰性賠償制度適用條件也不明確。法律條文內容不清,必然會增加司法者的運用難度,也會危害法制的統(tǒng)一。
法律規(guī)定應嚴謹規(guī)范。然而由于受諸多因素影響,我國現行民法部分規(guī)定實效性與可行性不強,直接損害了法律的權威。
1.《物權法》不夠科學合理的主要表現。第一,關于無人認領的遺失物歸屬之規(guī)定缺乏正當性基礎。該法第113條關于“遺失物自發(fā)布招領公告之日起六個月內無人認領的,歸國家所有”的規(guī)定,不利于加速物的利用和流通。第二,抵押人處分標的物的規(guī)定屬于管理性強制規(guī)定。該法第191條第2款“抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產”的規(guī)定,并非是效力性強制規(guī)范,因此在認定抵押標的物轉讓合同的效力上,理論上爭議較大,司法實踐中也較難把握。
2.《婚姻法》不夠科學合理的主要表現。第一,婚姻無效和婚姻可撤銷制度的適用范圍過于狹窄。導致實踐中婚姻瑕疵關系的解除并沒有發(fā)揮應有的作用。第二,過錯責任原則的適用過于嚴格。其一,對“過錯”的認定過于苛刻,以至于無過錯方取證十分困難,限制了過錯責任的適用;其二,過錯責任的適用范圍有限,在涉及第三人過錯的損害賠償問題上,我國立法一直持保留態(tài)度,導致實踐中的無過錯方訴過錯第三人的案件無法解決。
3.《繼承法》不夠科學合理的主要表現。第一,公證遺囑效力優(yōu)先原則有違遺囑效力的規(guī)則。公民一但訂立了公證遺囑,再用其他形式訂立的遺囑均無效,公證行為本為保護民事權利的制度,卻成為了權利人的桎梏。第二,對法定繼承人的范圍規(guī)定較窄、繼承順序規(guī)定欠合理。范圍過窄可能會出現遺產無人繼承的情況,規(guī)定配偶和父母作為第一順序繼承人不符合實際需要[7]。
4.《侵權責任法》不夠科學合理的主要表現。第一,關于雇主責任的規(guī)定有違公平原則。在勞務過程中不論雇員是否存在重大過失或是故意,造成他人損害的一律由雇主承擔侵權責任,此規(guī)定大大減輕了雇員的“合理注意”義務,而人為的加重了雇主的責任。第二,關于“同命同價”的規(guī)定現實意義不大。該法第17條“因同一侵權行為造成多人死亡的,可以以相同數額確定死亡賠償金”中使用的“可以”一詞留給法官太大的自由裁量權,也使立法的目的性大打折扣。
編纂民法典是完善我國民事法律規(guī)范和服務依法治國使命的必然要求。編纂民法典不是制定全新的民事法律,而是對現行的民事法律規(guī)范進行科學整理①?!睹穹倓t》是中國民法典的第一編,根據全國人大常委會法制工作委員會辦公室發(fā)布的《中華人民共和國民法典各分編(草案)》(征求意見稿),各分編將由物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編、侵權責任編構成。民法典的編纂應注意吸收綜合法學和相關學科的知識和理論成果,體現中國特色,適應實踐需要,實現全面系統(tǒng)、精細詳盡、科學嚴謹的有機統(tǒng)一。
民法典的編纂應主動適應改革和經濟社會發(fā)展需要,充分體現時代性特征,要對社會經濟生活中出現的新情況、新問題作出有針對性的新規(guī)定①。
在總則編,補充未成年人委托監(jiān)護制度,規(guī)定該合同的訂立條件、當事人的權利義務;補充監(jiān)護監(jiān)督制度,規(guī)定監(jiān)督主體與監(jiān)督責任;補充民事自助行為,規(guī)定其構成要件及法律后果。在物權編,補充典權、居住權、讓與擔保等物權類型,規(guī)定其成立要件、法律效力;補充先占、添附、時效取得等所有權的特別取得方法,規(guī)定其適用對象、法律效力;補充拾得人的報酬請求權制度,規(guī)定拾得人報酬數額的確定原則、報酬請求權的限制。在合同編,補充雇用合同、物業(yè)服務合同等一些新的典型合同,規(guī)定合同內容、訂立及效力;補充情事變更原則,規(guī)定其適用條件及法律效力。在婚姻家庭編,補充非婚生子女準證和認領制度,規(guī)定非婚生子女準證與認領的方式、條件、效力;補充夫妻家事代理權制度,規(guī)定其適用范圍與代理權的行使。在繼承編,補充夫妻共同遺囑,規(guī)定共同遺囑撤銷權的行使以及不得違反特留份的限制性規(guī)定;補充特留份制度,規(guī)定特留份的主體范圍、份額、扣減制度等;補充遺囑信托制度,規(guī)定信托財產歸屬、信托成立的時間、限定遺囑信托的存續(xù)期限[8]。
改革開放初期,立法宜粗不宜細的理念符合當時我國的立法需求,但它只是時代的過渡,而不是科學的立法思想。隨著社會的發(fā)展,我們愈加需要高質量的法律來規(guī)范社會。近些年我國民法理論日漸成熟,立法經驗更加豐富,我們完全有能力更加精細準確的進行民事立法。因此,民法典的編纂應不斷增加剛性制度和客觀易操作的規(guī)則,盡可能具體明確。
在總則編,對不當得利和無因管理的構成要件、法律效力作出詳細規(guī)定。在合同編,對于抗辯權制度、保全制度、預期違約責任的構成要件、適用類型、法律效力作出詳細規(guī)定;避免使用抽象、含混的用語。在人格權編,對人格權作出詳細規(guī)定,要通過增加人格權的類型,突出對人格權的保護,對于那些已經成熟、可以規(guī)定為具體人格權的權利做出明確規(guī)定,以避免對于應當保護的人格權由于沒有具體規(guī)定而將其作為一般人格利益進行保護的現象[3]。在婚姻家庭編,對于夫妻應相互忠實、關于對離婚后子女的探望權、協(xié)議離婚制度作出詳細規(guī)定。在侵權責任編,對財產損害賠償基本規(guī)則、精神損害賠償和懲罰性賠償的適用條件作出詳細規(guī)定。
編纂民法典不是簡單的法律匯編,而是要對已經不適應現實情況的現行規(guī)定進行必要的修改完善①。黨的十九大報告提出要科學立法,這就要求立法應遵循客觀規(guī)律和實際情況,使法律條文既規(guī)范又合理,既體現法律的價值取向,又符合社會現實,經得起歷史和人民的檢驗。
在物權編,修訂“遺失物無人認領的,所有權歸國家所有”的規(guī)定,對于遺失物按不同情況區(qū)別對待,允許一些情形下拾得人取得其所有權;修訂關于抵押物處分的規(guī)定,明確抵押期間抵押財產轉讓的,抵押權不受影響。在婚姻家庭編,修訂婚姻無效和婚姻可撤銷制度的適用范圍;修訂過錯責任的適用范圍,將第三人過錯納入其中。在繼承編,修訂公證遺囑的效力,取消公證遺囑效力優(yōu)先原則,立有數份遺囑,內容相抵觸的,應以最后的遺囑為準[7];修訂法定繼承人的范圍,可擴寬到四親等以內的直系血親[9],盡量避免出現遺產無人繼承的情況;修訂法定繼承人的順序,取消配偶、父母作為第一順序繼承人,并將現在的兩個繼承順序,變更為三個或者四個繼承順序[10]。在侵權責任編,修訂雇主責任的規(guī)定,根據公平原則平衡雇員與雇主的責任;關于“同命同價”的規(guī)定將“可以”修訂為“應當”。
綜上所述,全面推進依法治國的首要目標是形成完備的法律規(guī)范體系,只有通過編纂一部體例科學、結構嚴謹、具有中國特色、體現時代精神的民法典,才能使我國民法在實現建設法治國家的總目標中發(fā)揮積極作用。
注釋
①全國人民代表大會常務委員會副委員長李建國2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上所作的“關于《中華人民共和國民法總則(草案)》的說 明”。