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    跨國民事訴訟中原告就被告原則的反思與重構(gòu)

    2018-04-04 04:30:01
    關(guān)鍵詞:訴訟法管轄權(quán)跨國

    楊 育 文

    (華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院,上海 長寧 200042)

    原告就被告(actorsequiturforumrei),是一個(gè)查士丁尼法典中就已包括的羅馬法格言,意為原告跟隨被告的法院,其中,被告的法院(forumrei)意為被告住所地或居住地。該原則不僅適用于國內(nèi)訴訟,也適用于跨國民事訴訟。

    國內(nèi)學(xué)者對原告就被告原則的挑戰(zhàn),大體分為兩個(gè)階段:第一階段是1998-2004年,主要原因是司法腐敗尤其是地方保護(hù)主義的影響;第二階段是2007-2011年,數(shù)位民事訴訟法學(xué)者再次對原告就被告原則作為管轄權(quán)的基本原則地位發(fā)起挑戰(zhàn),主要原因是當(dāng)事人中心主義和平衡保護(hù)原被告雙方的利益。有觀點(diǎn)認(rèn)為, 作為一般地域管轄基本原則的原告就被告原則地位逐漸衰落, 僅處于從屬地位, 原因是各國通過特別管轄、專屬管轄、協(xié)議管轄等對該原則的不足進(jìn)行矯正[1]。

    筆者贊成上述判斷,但上述討論主要集中在國內(nèi)民事訴訟,且未明確提出能夠替代原告就被告原則的原則。在跨國民事訴訟中,原告就被告原則地位是否與國內(nèi)民事訴訟中的地位相同?是否需要反思和重構(gòu)?本文擬對此展開討論。

    一、跨國民事訴訟中原告就被告原則概述

    根據(jù)美國法學(xué)會(huì)(ALI)和國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)(UNIDROIT)《跨國民事訴訟原則》(以下簡稱《跨國民事訴訟原則》)評(píng)論P(yáng)-C,跨國民事訴訟總體是指,“不完全產(chǎn)生于一國之內(nèi)或爭議當(dāng)事人并非來自于同一國家”的民事訴訟;其中,個(gè)人被同時(shí)視為其公民身份所屬國和其慣常居所所在國的國民;法律實(shí)體(包括法人和非法人組織)同時(shí)被視為來自其在該國接受其組織章程的國家和其主要營業(yè)地所在國。我國《民事訴訟法》及其司法解釋中的涉外民事訴訟(即國際民事訴訟)[2]5[3]8,把國籍和經(jīng)常居所分別視為獨(dú)立的連接點(diǎn),因此,跨國民事訴訟的范圍比涉外民事訴訟的范圍要??;但這不妨礙涉外民事訴訟中采用跨國民事訴訟的合理的原則和規(guī)則。

    《跨國民事訴訟原則》并未把原告就被告作為跨國民事訴訟的基本原則之一,但第2.1.2條規(guī)定,“自然人被告在法院州具有慣常居所,或法人被告在法院州取得其成立許可或具有主營業(yè)地”,則該法院州具有管轄權(quán)??梢?,《跨國民事訴訟原則》也肯定了原告就被告原則。

    與《跨國民事訴訟原則》不同,一些國際條約明確把原告就被告原則作為基本原則。1968年《布魯塞爾公約》第2條規(guī)定,被告應(yīng)當(dāng)由其住所所在成員國管轄的一般規(guī)則,第3條則規(guī)定僅在第2章(管轄權(quán))另有規(guī)定時(shí),才能由其住所所在成員國之外的成員國管轄;歐盟法院(包括其前身歐洲法院)在其判決中也一再強(qiáng)調(diào),對第3條允許的各項(xiàng)例外應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)解釋。2012年《布魯塞爾條例I》序言第15段規(guī)定,“管轄權(quán)規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有高度可預(yù)見性,并應(yīng)建立在管轄權(quán)通?;诒桓孀∷脑瓌t(即原告就被告原則——筆者注)的基礎(chǔ)之上。除非在少數(shù)明確界定的情形下,爭議標(biāo)的或當(dāng)事人意思自治使得有必要采用一個(gè)不同的聯(lián)結(jié)點(diǎn),均應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述原則確定管轄權(quán)”。海牙國際私法會(huì)議1999年《民商事管轄權(quán)及外國判決公約(草案)》(以下簡稱《1999草案》)第3條也以原告就被告原則為依據(jù)規(guī)定一般管轄法院,并認(rèn)為此舉是順應(yīng)了有關(guān)國際管轄權(quán)的國際公約及國內(nèi)體系界定國內(nèi)法院直接管轄權(quán)中已牢固地確定的趨勢。

    綜上,在跨國民事訴訟中,原告就被告原則仍有相當(dāng)重要的地位。

    二、跨國民事訴訟中原告就被告原則的反思

    1997年,美國的阿瑟·馮邁倫教授就開始系統(tǒng)地對原告與被告原則進(jìn)行反思:在當(dāng)代管轄理論和實(shí)踐中,無論是權(quán)力說還是公平說,包括美國和其他法律體系中,都出現(xiàn)了一種更利于原告而非被告的趨勢;并認(rèn)為,很難說當(dāng)代管轄實(shí)踐已廣泛地承認(rèn)或普遍同意“原告至少在原則上須就被告”的主張;至少在矯正正義和平衡雙方訴訟能力的情形下,可能有利于原告[4]。

    除了意思自治、保護(hù)弱勢當(dāng)事人和促進(jìn)合理的司法行政等特殊原則之外,一些國際組織(包括區(qū)域性國際組織)在國際“立法”實(shí)踐中采用的不同的管轄原則,對原告就被告原則的影響不一。

    (一)密切聯(lián)系原則

    2012年《布魯塞爾條例I》序言第16段規(guī)定,“除被告住所地之外,還應(yīng)有可選擇的管轄依據(jù),上述管轄依據(jù)應(yīng)當(dāng)基于法院和訴訟之間的密切聯(lián)系或者為了促進(jìn)合理的司法行政。密切聯(lián)系的存在應(yīng)當(dāng)保證法律確定性和避免被告在其不能合理預(yù)見的成員國被訴的可能性”??梢姡嗽婢捅桓嬖瓌t之外,該條例在其他管轄依據(jù)的確定上總體適用密切聯(lián)系原則。其中,“密切聯(lián)系”的程度可能存在差別。比如,在合同事項(xiàng)上總體采用最密切聯(lián)系原則。

    (二)最密切聯(lián)系原則

    海牙國際私法會(huì)議傾向于采用最密切聯(lián)系原則。1994年,海牙國際私法會(huì)議特別委員會(huì)把管轄權(quán)基礎(chǔ)歸納為三類:實(shí)質(zhì)上或主要建立在當(dāng)事人或訴訟程序與法院之間具有最密切聯(lián)系、當(dāng)事人意思自治、保護(hù)弱勢當(dāng)事人[5]。可見,除了意思自治、保護(hù)弱勢當(dāng)事人等特定的管轄原則外,海牙國際私法會(huì)議總體上采用最密切聯(lián)系原則。

    學(xué)界對最密切聯(lián)系原則的主要批評(píng)有:(1)與被告具有最密切聯(lián)系的法院可能是被告慣常居所地法院[6];在此之外,可能難以確定具有最密切聯(lián)系的法院,甚至不存在與當(dāng)事人具有最密切聯(lián)系的地方(如合同義務(wù)履行地,可能與雙方?jīng)]有任何聯(lián)系)[7]。(2)最密切聯(lián)系原則不切實(shí)際,過于理想化。對最密切聯(lián)系原則的主要批評(píng)類似于對不方便法院原則的批評(píng),認(rèn)為該原則設(shè)置了一個(gè)不切實(shí)際的目標(biāo),即把每一個(gè)跨國案件交由最佳且可能的法院審理;相反,更現(xiàn)實(shí)的目標(biāo)是,阻止大多數(shù)跨國訴訟進(jìn)入完全不適合的法院[8]。我國亦有學(xué)者明確認(rèn)為在管轄權(quán)領(lǐng)域不可能適用最密切聯(lián)系原則,并建議采用相對密切聯(lián)系原則[9]17。

    從實(shí)踐來看,最密切聯(lián)系原則對原告就被告原則的沖擊是有限的。《1999草案》僅在部分事項(xiàng)上采用了最密切聯(lián)系原則,但整體上并未采用該原則。

    (三)實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則

    國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)傾向于采用實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則(substantial connection)?!犊鐕袷略V訟原則》第2.1條把實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則與意思自治原則(即協(xié)議管轄)并列作為對人管轄權(quán)的兩大基礎(chǔ),并輔以必要管轄、不方便法院、先受理法院原則等確定法院對當(dāng)事人的管轄權(quán)。這表明《跨國民事訴訟原則》試圖把原告就被告原則包括在實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則中,并以實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則取代原告就被告原則作為基本原則。

    實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則本是部分英美法系國家國內(nèi)法中的術(shù)語,且措辭存在差異。《跨國民事訴訟原則》的做法比較符合英美法系不以原告就被告原則為基本原則的司法實(shí)踐,并具有如下優(yōu)點(diǎn):(1)實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則重點(diǎn)在于保障被告的正當(dāng)程序利益。1945年,美國聯(lián)邦最高法院在國際鞋業(yè)公司案中認(rèn)為,如果被告不在法院轄區(qū)內(nèi)而要對其行使對人管轄權(quán),正當(dāng)程序僅要求被告與法院具有最低限度的接觸,且法院繼續(xù)管轄不損害傳統(tǒng)的“公平訴訟和實(shí)質(zhì)正義”觀念[10]。1957年,美國聯(lián)邦最高法院在麥吉訴國際人身保險(xiǎn)公司案中則認(rèn)定訴訟基于(非居民被告)與法院所在州具有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的接觸時(shí),即滿足正當(dāng)程序的要求[11]。比如,根據(jù)《跨國民事訴訟原則》評(píng)注P-2B,實(shí)質(zhì)聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)排除了標(biāo)簽管轄權(quán),同時(shí)排除了商務(wù)活動(dòng)(doing business)作為一般管轄權(quán)的依據(jù)。(2)《跨國民事訴訟原則》中具體規(guī)定了一些滿足實(shí)質(zhì)聯(lián)系的管轄依據(jù),增加了該原則的確定性。比如,該原則第2.1.2條規(guī)定實(shí)質(zhì)聯(lián)系是指法院州與當(dāng)事人及爭議的交易或事件的聯(lián)系,并明確規(guī)定在下列情形下具有實(shí)質(zhì)聯(lián)系:交易或事件的重要部分發(fā)生在法院地;自然人被告是法院州的常住居民,或法律實(shí)體在法院地接受其組織章程或其主要營業(yè)地位于法院地;與爭議相關(guān)的財(cái)產(chǎn)位于法院地。(3)管轄依據(jù)(直接管轄)包括實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則,與判決承認(rèn)與執(zhí)行中的管轄權(quán)審查(間接管轄)規(guī)則合一,有利于管轄權(quán)的統(tǒng)一和判決的承認(rèn)與執(zhí)行。

    盡管《跨國民事訴訟原則》中的實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則也存在不足,尤其是實(shí)質(zhì)聯(lián)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明。比如,對ALI《跨國民事訴訟規(guī)則》規(guī)則4.2.4(提供商品或服務(wù)的管轄權(quán)及侵權(quán)行為的管轄權(quán))和規(guī)則4.3(對位于法院州境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)的管轄權(quán))以外的其他交易和事件的“重要部分”的解釋[12],主要依賴于各國的實(shí)際考量和自我限制,但是這并不能掩蓋該原則在保護(hù)被告正當(dāng)程序利益上的優(yōu)點(diǎn)。

    三、跨國民事訴訟中原告就被告原則的重構(gòu)

    雖然我國《民事訴訟法》學(xué)者從未把密切聯(lián)系原則作為管轄權(quán)的基本原則,但從學(xué)者的論述中,可以推斷出密切聯(lián)系原則[13]100。這可能是我國《民事訴訟法》深受大陸法系傳統(tǒng)影響所致。從我國《民事訴訟法》規(guī)定及法律傳統(tǒng)來看,我國跨國民事訴訟管轄權(quán)規(guī)則與大陸法系國家尤其是德國法系國家相似,大體上處于過度管轄規(guī)則與密切聯(lián)系原則(包括部分領(lǐng)域適用最密切聯(lián)系原則)并存的階段。筆者認(rèn)為,在國際協(xié)調(diào)的背景下,為限制過度管轄權(quán),可以采納《跨國民事訴訟原則》中的實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則。

    (一)我國現(xiàn)有的管轄原則很難限制過度管轄權(quán)

    我國學(xué)者歸納的(對人)管轄原則中與原告就被告原則相關(guān)的主要有以下三個(gè):

    第一,兩便原則。兩便原則,即便于行使審判權(quán)和便于行使訴訟權(quán)利,或稱便利訴訟和司法原則[13]100[14]161,427[15]89。兩便原則過多強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人(包括但不限于原被告)之間和當(dāng)事人與法院之間的統(tǒng)一,而忽視了當(dāng)事人之間的矛盾,原被告之間通常在利益上對立、很難協(xié)調(diào)。正如學(xué)者指出,“兩便”主導(dǎo)型的考察,往往將管轄權(quán)問題簡單化、功利化,忽略了管轄制度的訴權(quán)保障功能,導(dǎo)致實(shí)踐中司法不公現(xiàn)象大量存在[16]271。因此,在跨國民事訴訟中,含義寬泛的兩便原則很難限制過度管轄權(quán)。

    第二,實(shí)際聯(lián)系原則。實(shí)際聯(lián)系原則,即“訴訟與法院所在地具有實(shí)際聯(lián)系”的原則[13]40-41[15]373[16]442,其中,實(shí)際聯(lián)系是指“訴訟主體、客體、內(nèi)容中某方面的因素與我國法院所在地存在一定事實(shí)上的聯(lián)系”[16]442。實(shí)際聯(lián)系原則似乎與實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則相當(dāng),其實(shí)不然。正如李浩培教授對1991年《民事訴訟法》第242條的批評(píng),該條排除了當(dāng)事人選擇中立法院的可能性[2]64。因此,從文義來看,“實(shí)際”聯(lián)系為協(xié)議管轄設(shè)定了外部界限,即強(qiáng)調(diào)與爭議“真的”有聯(lián)系;至于聯(lián)系強(qiáng)弱,似乎不在考慮范圍之內(nèi),因而不能限制過度管轄權(quán)。

    第三,相對密切聯(lián)系原則。有學(xué)者建議采用相對密切聯(lián)系原則[9]17,但對相對密切聯(lián)系原則的含義未做解釋,從其上下文及引注來看,應(yīng)該是“合適的法院,即與爭議具有充分密切聯(lián)系的法院”[7],與密切聯(lián)系原則較為接近,許多規(guī)則為實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則所吸收;此外,該原則已實(shí)際體現(xiàn)在我國《民事訴訟法》中,因而該原則事實(shí)上也不能限制過度管轄權(quán)。

    綜上,我國現(xiàn)有的管轄原則不足以限制過度管轄權(quán),因此,有必要引入實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則。

    (二)實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則可以取代原告就被告原則

    原告就被告原則并非我國涉外民事訴訟的基本原則,理由如下:

    第一,《民事訴訟法》第4編(涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定,以下簡稱涉外編)第23章(一般原則)第259條規(guī)定了涉外編的優(yōu)先適用,而非涉外編的補(bǔ)充適用;涉外編中共兩條,即第265條(涉外特殊管轄權(quán))和第266條(特定合資合作企業(yè)的專屬管轄),此兩條均被學(xué)者批評(píng)為過度管轄權(quán),均沒有體現(xiàn)原告就被告原則??梢姡睹袷略V訟法》第265條沒有體現(xiàn)出實(shí)質(zhì)聯(lián)系要求,即強(qiáng)調(diào)聯(lián)系的最低限度;僅僅體現(xiàn)了實(shí)際聯(lián)系要求。

    第二,即使涉外民事訴訟中優(yōu)先準(zhǔn)用國內(nèi)民事訴訟規(guī)則,原告就被告也不是涉外民事訴訟的基本原則。與大陸法系大都把原告就被告原則作為地域管轄的基本原則不同,我國《民事訴訟法》中原告就被告原則的地位似乎偏低,僅作為一般地域管轄權(quán)的原則,甚至不是特別地域管轄權(quán)的原則[13]106-107[14]164-166[15]95-96,事實(shí)上,被告住所地通常與其他管轄權(quán)規(guī)則并列,處于同等地位,這可能是我國特殊的立法考慮和立法技術(shù)不足所致。

    筆者認(rèn)為,前述國際組織的三大管轄原則中,實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則試圖界定聯(lián)系的下限,最密切聯(lián)系原則試圖提升聯(lián)系的上限,密切聯(lián)系原則則大體處于兩者之間。其中,實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則最為可取,理由如下:

    第一,實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則有助于限制過度管轄權(quán)和引入正當(dāng)程序理念。在海牙國際私法會(huì)議每一個(gè)成員國都有過度管轄權(quán)的情形下,首要任務(wù)是限制過度管轄權(quán),這也為國際范圍出現(xiàn)限制過度管轄權(quán)的趨勢所證實(shí)。我國首先限制過度管轄權(quán)不一定損害我國及其居民的利益,因?yàn)樾惺惯^度管轄權(quán)的判決很難在外國得到承認(rèn)與執(zhí)行;外國不限制其過度管轄權(quán)也不會(huì)損害我國及其居民的利益,在該外國判決尋求在我國承認(rèn)與執(zhí)行時(shí),我國法院可以以作出判決的外國法院沒有管轄權(quán)為由(“鏡像規(guī)則”)拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該判決。此外,更重要的是,實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則背后的正當(dāng)程序理念,理當(dāng)為正越來越重視形式正義的我國《民事訴訟法》所接受。

    第二,實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則大體實(shí)現(xiàn)了一般規(guī)則和個(gè)案特殊性的統(tǒng)一,與我國現(xiàn)有規(guī)則兼容度較高。大陸法系傾向于采用群體規(guī)范,但易于忽略個(gè)案中的特殊情形,容易導(dǎo)致個(gè)案不公正;英美法系則注重個(gè)案分析,但易于缺少預(yù)見性和確定性?!犊鐕袷略V訟原則》采用實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則并借鑒密切聯(lián)系原則和最密切聯(lián)系原則的一些具體的規(guī)則,大體達(dá)到了一般規(guī)則和個(gè)案特殊性的均衡狀態(tài)。

    四、結(jié)語

    在歐盟、海牙國際私法會(huì)議、國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)三大組織的管轄原則中,實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則要求最低,密切聯(lián)系原則居中,最高的是最密切聯(lián)系原則。在當(dāng)前國際協(xié)調(diào)的形勢下,理當(dāng)首先利用實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則界定聯(lián)系的下限,借助于較成熟的密切聯(lián)系原則,也不排除現(xiàn)階段在部分領(lǐng)域適用最密切聯(lián)系原則,并逐步拓展至較理想的最密切聯(lián)系原則。

    在國際范圍內(nèi)出現(xiàn)了限制過度管轄權(quán)的趨勢下,我國有必要對此趨勢予以回應(yīng)。在跨國民事訴訟中,我國現(xiàn)有的管轄原則,包括兩便原則、實(shí)際聯(lián)系原則和《民事訴訟法》已實(shí)際采用的密切聯(lián)系原則,以及學(xué)者提出的相對密切聯(lián)系原則,均很難限制過度管轄權(quán);實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則包括了原告就被告原則,且不損害原告就被告原則的地位,有助于限制過度管轄權(quán)和引入正當(dāng)程序理念,大體實(shí)現(xiàn)了一般規(guī)則和個(gè)案特殊性的統(tǒng)一,與我國現(xiàn)有規(guī)則兼容度較高。因此,我國可以引入實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則。

    [1]孫邦清.為何原告就被告——關(guān)于地域管轄規(guī)則為誰而設(shè)之辨[J].法學(xué)家,2011(5).

    [2]李浩培.國際民事程序法概論[M].北京:法律出版社,1996.

    [3]李雙元,謝石松.國際民事訴訟法概論[M]武漢:武漢大學(xué)出版社,2001.

    [4]Arthur Taylor von Mehren,MustPlaintiffsSeekoutDefendants?TheContemporaryStandingofactorsequiturforumrei[J].King's College Law Journal, 1997, 8: 23, 28, 32, 34 .

    [5]Hague Conference of Private International Law,AnnotatedChecklistofIssuestobeDiscussedattheMeetingoftheSpecialCommissiononJurisdictionandEnforcementofJudgments, Prel.Doc.No.1, May 1994, p.10.

    [6]Arthur Taylor von Mehren,AdjudicatoryJurisdiction:GeneralTheoriesComparedandEvaluated[J].TelāAviv University Law Review, 1983, 6: 60.

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    [10]International Shoe v.Washington, 326 US 310, 316 (1945).

    [11]McGee v.International Life Ins.Co, 355 U.S.220, 223 (1957)

    [12]ALI/UNIDROIT,PrinciplesofTransnationalCivilProcedure[M].Cambridge: Cambridge University Press, 2006.

    [13]張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京:法律出版社,2016.

    [14]田平安,唐力.民事訴訟法原理[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2015.

    [15]江偉,傅郁林.民事訴訟法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2015.

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