論商事信用視角下我國企業(yè)“黑名單”制度的完善

華憶昕，林　泰

(1.中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088; 2.重慶工商大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400067)

古人有云“人無信不立，業(yè)無信不興，國無信則衰”。信用，是個人對于美好品性的堅守，是市場對于經(jīng)濟(jì)秩序的恪守，更是我國立足于國際社會的根本。為加強我國信用建設(shè)，十八屆四中全會明確提出“加強社會誠信建設(shè)，建立健全公民和法人組織守法信用記錄，完善守法誠信褒獎機制和違法失信行為懲戒機制”。企業(yè)“黑名單”制度作為失信行為懲戒機制的組成部分受到政府、企業(yè)及一般公民的廣泛關(guān)注。2014年頒布的《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)市場公平競爭維護(hù)市場正常秩序的若干意見》中強調(diào)了“對違背市場競爭原則和侵犯消費者、勞動者合法權(quán)益的市場主體建立‘黑名單’制度”后，各市場監(jiān)管部門就企業(yè)“黑名單”出臺了一系列規(guī)范性文件，并根據(jù)這些文件實施了具體的“黑名單”措施。然而，由于“國家層面并無統(tǒng)一的信用立法，相關(guān)表述仍然停留于政府文件層面，多數(shù)省市的信用立法仍處于摸索階段”[1]?；诖耍疚膶纳淌滦庞玫慕嵌瘸霭l(fā)，分析“黑名單”的性質(zhì)與價值,挖掘分散模式下“黑名單”的現(xiàn)實困境，提出統(tǒng)一監(jiān)管“黑名單”的具體制度建議，為日后出臺《企業(yè)“黑名單”管理辦法》提供有力思路。

一、 企業(yè)“黑名單”的性質(zhì)與價值

嚴(yán)格來說，企業(yè)“黑名單”既非一項通行的國際術(shù)語，也非一項嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆杀硎?。其源于政府抑制“市場失靈”監(jiān)管中的主觀創(chuàng)設(shè)，是指“政府對經(jīng)營者嚴(yán)重違法、違約等不良行為，予以記錄，通過公開曝光，限制、剝奪其權(quán)利等措施進(jìn)行懲戒的規(guī)則”[2]。由于在創(chuàng)設(shè)過程中缺乏必要的立法界定，理論界和實務(wù)界對于“黑名單”性質(zhì)界定始終莫衷一是。此外，由于“黑名單”問題的關(guān)注多來自監(jiān)管部門層面和行政法、經(jīng)濟(jì)法的討論，故缺乏對其商法功能的深入挖掘。

(一) 企業(yè)“黑名單”的性質(zhì)界定

關(guān)于“黑名單”的性質(zhì)界定，行政法、經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域均有學(xué)者對其進(jìn)行討論。其中，行政法學(xué)界的討論主要集中于其到底是一種行政處罰行為，還是一項行政強制行為。有學(xué)者認(rèn)為，“黑名單”屬于行政處罰中的聲譽罰，即“通過信息公開、公布的方式對受規(guī)制行為主體進(jìn)行制裁、教育”[3]；也有學(xué)者從相對人權(quán)利保護(hù)的視角肯定了“黑名單”行政處罰的法律性質(zhì)[4]；還有學(xué)者認(rèn)為“黑名單”是一種行政監(jiān)管措施，包含行政處罰和行政強制措施[5]；另有學(xué)者認(rèn)為“黑名單”的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)其具體功能進(jìn)行分類，懲罰類“黑名單”屬于行政處罰，警示類、普法類黑名單屬于行政指導(dǎo)，備案類“黑名單”屬于內(nèi)部行政行為[6]。而在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，學(xué)者間的沖突并不那么明顯，部分學(xué)者認(rèn)為，“黑名單”是一種廣義的責(zé)任形式，其涉及信用減等[7]；部分學(xué)者認(rèn)為，公開的、限權(quán)的黑名單屬于法律責(zé)任，不公開、不限權(quán)的黑名單屬于監(jiān)管手段或預(yù)防措施[2]。

從商事信用的角度看，企業(yè)“黑名單”屬于失信懲戒的手段之一，其兼具以下兩方面的性質(zhì)：首先，其是一種政府主導(dǎo)的懲戒措施。“黑名單”的列入既意味著政府的負(fù)面評價，也意味著市場行為的限制或禁止；其次，其是一種市場選擇的信息參考?！昂诿麊巍钡墓_公示有利于促進(jìn)市場回應(yīng)機制的形成，減少失信企業(yè)的交易機會，促進(jìn)企業(yè)信用的良性增長。

(二) 企業(yè)“黑名單”的商事價值

企業(yè)“黑名單”的商事價值主要分為三個方面：一是在政府監(jiān)管層面，“黑名單”是監(jiān)管部門依法對企業(yè)權(quán)利限制或禁止的信息來源；二是在市場交易層面，“黑名單”是市場回應(yīng)機制形成的信息基礎(chǔ)；三是在商事理論層面，“黑名單”是商事信用制度形成的重要內(nèi)容。

1.政府監(jiān)管層面：激活“僵尸條款”，提高監(jiān)管效率。所謂現(xiàn)行立法下的“僵尸條款”，是指現(xiàn)行立法業(yè)已規(guī)定，但因信息不共享或其他原因，在實踐中難以被執(zhí)行的法律條文。我國《公司法》《安全生產(chǎn)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等涉及商事監(jiān)管的部門法已就具體領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入條件及董事或高級管理人員的任職資格等問題進(jìn)行了規(guī)定。然而，由于信息不暢通，監(jiān)管部門僅能依賴于企業(yè)或企業(yè)管理人員自身提供的信息或相關(guān)部門向企業(yè)或企業(yè)管理人員出具的證明來判斷其是否具有市場準(zhǔn)入或任職資格。這一傳統(tǒng)方法辦公效率低下、審核成本增加，且面臨信息偽造而難以核實的風(fēng)險，故在實踐中淪為“僵尸條款”。而從現(xiàn)行企業(yè)“黑名單”立法的成果來看，“黑名單公示平臺”將解決上述“僵尸條款”的困境。例如，《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》(以下簡稱“備忘錄”)提出各部門之間應(yīng)進(jìn)行“信息共享”，防止了監(jiān)管部門互相推脫或權(quán)力尋租的現(xiàn)象的產(chǎn)生，保證了監(jiān)管部門依法行政；同時，《備忘錄》之下的統(tǒng)一公示平臺使得監(jiān)管部門能夠主動獲取企業(yè)的信用記錄，不僅確保了信息的真實性，也避免了企業(yè)為取得資質(zhì)證明“跑斷腿”的現(xiàn)象的出現(xiàn)。

企業(yè)“黑名單”制度的商事監(jiān)管功能并不在于在法律法規(guī)的范圍之外創(chuàng)設(shè)新的限制或禁止情形或措施，而在于激活現(xiàn)有立法下因信息不共享而難以執(zhí)行的“僵尸條款”。從這一點而言，企業(yè)“黑名單”的統(tǒng)一規(guī)范依舊體現(xiàn)了監(jiān)管部門“除非法律授權(quán)，否則禁止”的義務(wù)推定的邏輯解釋進(jìn)路[8]。

2.市場交易層面：增加失信成本，促進(jìn)良性發(fā)展。在現(xiàn)代化的市場環(huán)境下，“誠信水平越高，則越有利于提升其經(jīng)營業(yè)績和企業(yè)價值”[9]。理性的商主體更偏向于與違法失信行為少、商事信用記錄好的企業(yè)進(jìn)行交易。通過“黑名單”使市場主體迅速判斷交易對方信用狀況的做法是商法“短期時效主義”的基本原則。

企業(yè)“黑名單”是市場進(jìn)入類審批改革中最為重要的替代性制度[10]。其通過“軟性約束”公示違法失信企業(yè)的負(fù)面信用信息，增加其在市場中的交易成本，使得“一處違法、處處難行”的監(jiān)管目標(biāo)通過市場手段進(jìn)一步得以實現(xiàn)。其本質(zhì)思路在于現(xiàn)代企業(yè)行為監(jiān)管“反身法”理論運用“市場回應(yīng)機制”促進(jìn)企業(yè)的自我提升。舉例而言，以往交易相對人在選擇交易對象時更注重于考慮注冊資本、管理層人員構(gòu)成等靜態(tài)信息，而在企業(yè)“黑名單”制度出臺后，交易相對人則有機會關(guān)注于企業(yè)的履約情況、企業(yè)的失信記錄等動態(tài)信用記錄。由此，信用信息將成為了交易相對人判斷是否與企業(yè)進(jìn)行交易的重要參考要素之一。而為了維護(hù)自身的交易安全，當(dāng)與存在負(fù)面信用記錄的企業(yè)進(jìn)行交易時，交易相對人往往會要求該企業(yè)提供更高的擔(dān)?；驗樵撈髽I(yè)設(shè)置更苛刻的交易條件。需要提出的是，盡管信息的公開可能造成市場負(fù)面評價，但公開的信息“只是一個歸集的過程，這個過程本身不構(gòu)成二次處罰”[1]。

3.理論貢獻(xiàn)層面：構(gòu)建商事信用制度,促進(jìn)學(xué)科體系完整。商事信用，是商業(yè)社會環(huán)境下企業(yè)立足于市場的根本。“講求信用的商主體會獲得更多的交易機會，而信用不好的商主體會喪失更多的交易機會”[11]。而盡管學(xué)者對于“商事信用權(quán)”等概念進(jìn)行了諸多探索，但“商事信用”始終未能如同商事登記、商事代理一般，作為一項重要的商事制度在商法領(lǐng)域立足。也正是由于“商事信用”這一軟性約束的不足，監(jiān)管部門對于部分違法失信行為進(jìn)行監(jiān)管時也多少顯現(xiàn)出一種“無可奈何”。由此，商事信用制度建設(shè)不僅僅是對于商法理論完整性的有力支撐，更是對于商法實踐問題的有效回應(yīng)。

企業(yè)“黑名單”制度是對于我國商事信用制度建設(shè)的一次先行探索，也是我國商事信用制度的一項重要構(gòu)成。企業(yè)“黑名單”制度建設(shè)中所涉及的信用公示與隱私保護(hù)的兼顧、硬性規(guī)制與軟性約束的調(diào)和等問題，都是我國商法理論研究中亟待解決的重要問題之一。而企業(yè)“黑名單”制度在我國商事領(lǐng)域的全面推進(jìn)，也必將為商事信用制度理論的構(gòu)建奠定夯實的基礎(chǔ)。

二、 企業(yè)“黑名單”的現(xiàn)實困境

法律的作用之一是行為規(guī)范，即“為人們的行為提供了一個模式、標(biāo)準(zhǔn)和方向”[12]，其在效力上應(yīng)當(dāng)具有“權(quán)威性、強制性與普遍適用性”[13]。然而現(xiàn)有企業(yè)“黑名單”規(guī)制模式下，“亂而無章”的現(xiàn)象普遍存在，這種龐大的法律體系超越了立法者和企業(yè)的認(rèn)知，不僅導(dǎo)致其行為指引作用的失位，也迫使立法部門不得不將大量的解釋權(quán)放權(quán)于執(zhí)法部門，并由此增加了執(zhí)法部門“權(quán)力尋租”的風(fēng)險。

(一) 企業(yè)“黑名單”制定和實施主體不明確

以“黑名單”“企業(yè)黑名單”等為關(guān)鍵詞在相關(guān)搜索引擎中進(jìn)行搜索，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有企業(yè)“黑名單”的制定和實施多是采取“誰制定、誰實施”的分散規(guī)制模式，其制定和實施主體包括七類：(1)國務(wù)院各部門聯(lián)合制定和實施的企業(yè)“黑名單”，其通常以“備忘錄”的形式出現(xiàn)，如《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》；(2)國務(wù)院各部門獨立制定和實施的企業(yè)“黑名單”，如工信部發(fā)布的《關(guān)于建立境內(nèi)違法互聯(lián)網(wǎng)站黑名單管理制度的通知》；(3)各省級政府制定和實施的企業(yè)“黑名單”，如《陜西省違法失信“黑名單”信息共享和聯(lián)合懲戒辦法》；(4)省級政府各部門制定和實施的企業(yè)“黑名單”，如《山東省畜產(chǎn)品質(zhì)量安全“黑名單”管理制度》；(5)各市級政府制定和實施的企業(yè)“黑名單”，如《溫州市人民政府關(guān)于印發(fā)溫州市失信黑名單管理辦法的通知》；(6)市級政府各部門制定和實施的企業(yè)“黑名單”，如《汕頭市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局關(guān)于印發(fā)〈建筑市場“黑名單”管理辦法(試行)〉的通知》；(7)其他行業(yè)協(xié)會、金融機構(gòu)或其他社會組織制定的“黑名單”。

由于缺少企業(yè)“黑名單”制度的統(tǒng)一規(guī)范，企業(yè)“黑名單”制定和實施主體并未受到任何法律法規(guī)的限制。在國務(wù)院提出應(yīng)建立“黑名單”制度后，各地區(qū)、各行業(yè)企業(yè)“黑名單”的建立如雨后春筍，紛紛涌現(xiàn)。但企業(yè)“黑名單”不僅是政府依法對違法失信企業(yè)實施限制或禁止措施，其具有“聲譽罰”這一行政處罰的屬性，故必須經(jīng)過法律法規(guī)的授權(quán)，否則“很可能會侵犯被監(jiān)管者的相關(guān)權(quán)益”[3]。更深層的問題在于，企業(yè)“黑名單”制定和實施主體不明確的背后，是“黑名單”標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、規(guī)則相沖突等困境，致使企業(yè)對“黑名單”制度所確立的規(guī)范無所適從，而制定和實施部門則能通過對“黑名單”執(zhí)法權(quán)和解釋權(quán)的獲得獲取“權(quán)力尋租”的利益。

(二) 企業(yè)“黑名單”的列入條件不一致

企業(yè)“黑名單”列入條件不一致主要體現(xiàn)在兩個方面：一是列入對象的不統(tǒng)一，即某種情形是否能成為企業(yè)被納入“黑名單”的考量因素不統(tǒng)一。以各省食品安全行業(yè)的企業(yè)“黑名單”為例，*參考《江蘇省推行食品生產(chǎn)企業(yè)“黑名單”制度的指導(dǎo)意見(試行)》第二條、《山東省食品藥品安全黑名單管理辦法(試行)》第六條、《云南省食品藥品安全黑名單管理辦法》第七條、《廣東省食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于食品藥品違法違規(guī)企業(yè)“黑名單”的管理規(guī)定(試行)》第八條、《浙江省食品安全黑名單管理辦法(試行)》第五條、《甘肅省食品安全“黑名單”管理辦法》第五條。規(guī)定“黑名單”列入對象數(shù)量最多的為浙江省，共計13項；最少的是山東省、云南省、廣東省，關(guān)于食品安全行業(yè)列入對象的規(guī)定僅有5項，兩者相差近2倍。具體分析各省食品安全行業(yè)企業(yè)“黑名單”關(guān)于列入條件的規(guī)定：對于涉及食品本身安全性的問題，各省都傾向于將其列入“黑名單”的規(guī)制范圍，例如關(guān)于使用不合格原料或生產(chǎn)變質(zhì)、摻假、摻雜偽劣食品的情形，關(guān)于非法添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)的情形，關(guān)于發(fā)生重大食品安全事故的情形，5個省份的規(guī)定中其均屬于“黑名單”的列入對象；對于受到嚴(yán)重行政處罰或受到行政處罰后抗拒執(zhí)法的行為，僅有半數(shù)省份傾向于將其列入違法行為，例如江蘇省、浙江省、甘肅省的食品安全“黑名單”管理規(guī)定均認(rèn)為抗拒執(zhí)法屬于“黑名單”的列入對象，而其余省份則未將該情形規(guī)定為黑名單的列入對象。

二是列入標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，即企業(yè)違法失信行為或情形達(dá)到何種程度會導(dǎo)致其進(jìn)入黑名單的考量標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。以中央和地方層面安全生產(chǎn)領(lǐng)域的企業(yè)“黑名單”規(guī)定為樣本，*參考《生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)不良記錄“黑名單”管理暫行規(guī)定》第三條、內(nèi)蒙古自治區(qū)生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)不良記錄“黑名單”管理暫行辦法第四條、《烏蘭察布市生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)不良記錄“黑名單”管理暫行辦法》第四條、《呼和浩特市生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)不良記錄“黑名單”管理暫行辦法》第五條。在安全生產(chǎn)違法違規(guī)問題上，國家安委辦并未將其作為“黑名單”的列入對象，內(nèi)蒙古則規(guī)定，其應(yīng)達(dá)到2次以上重大行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)，而烏蘭察布市和呼和浩特市的規(guī)范性文件中，僅要求達(dá)到2次以上行政處罰，而不需要達(dá)到重大行政處罰。而在安全事故問題上，安委辦的規(guī)范性文件采取了兩個標(biāo)準(zhǔn)，一是針對安全事故本身的定性標(biāo)準(zhǔn)，其認(rèn)為當(dāng)企業(yè)發(fā)生“重大及以上”安全事故時將被納入“黑名單”；二是死亡人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，即一年內(nèi)死亡人數(shù)達(dá)到10人以上；內(nèi)蒙古則規(guī)定發(fā)生“較大及以上”的安全事故就會被列入“黑名單”；烏蘭察布市僅規(guī)定了2起以上一般事故或惡劣影響的一般事故，未就較大或重大事故的情形進(jìn)行規(guī)定；呼和浩特市的規(guī)定則是內(nèi)蒙古自治區(qū)的規(guī)定和烏蘭察布市規(guī)定的綜合。

列入條件不一致將產(chǎn)生兩個問題：一為規(guī)則適用的沖突。例如在下級部門規(guī)章規(guī)定的列入對象寬泛于上級部門規(guī)章或列入條件寬松于上級部門規(guī)章時，無異于在聯(lián)合懲戒背景下賦予下級部門創(chuàng)設(shè)新的被懲戒主體的可能性。二為評價結(jié)果難以互認(rèn)。在列入對象和列入標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的情形下，要求某一監(jiān)管部門承認(rèn)其他部門的評價結(jié)果，并據(jù)此對企業(yè)實施聯(lián)合懲戒并不具有現(xiàn)實可能。

(三) 企業(yè)“黑名單”的實施效果不統(tǒng)一

現(xiàn)有“黑名單”制度中，不同主體制定和實施的企業(yè)“黑名單”在效果上也不盡相同。部分“黑名單”側(cè)重于對列入企業(yè)的實質(zhì)懲戒；部分“黑名單”僅側(cè)重于對企業(yè)違法失信行為的公開與警示；部分“黑名單”在懲罰手段上嚴(yán)格依據(jù)法律、行政法規(guī)的授權(quán)；部分“黑名單”依據(jù)自身需求創(chuàng)設(shè)了新的信用懲罰手段。故企業(yè)“黑名單”的實施效果并不明確，其在實施過程中也存在較多的法律阻礙。

以現(xiàn)有的企業(yè)“黑名單”制度為例，從實施效果上看，其主要可分為三種類型：一是懲戒性“黑名單”，該類“黑名單”為限權(quán)黑名單。監(jiān)管部門向社會公布該“黑名單”，并依據(jù)該“黑名單”依法對企業(yè)的實體權(quán)利和利益進(jìn)行限制或禁止，如國家工商總局的“嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單”；二是警示性“黑名單”，該類“黑名單”為非限權(quán)黑名單。監(jiān)管部門就違法失信事項向社會公布，由社會對其違法失信行為進(jìn)行自主評價。監(jiān)管部門在從事行政許可、行政審批等行政事項時，不得因企業(yè)被列入警示性“黑名單”而對其采取限制或禁止措施；三是備案性“黑名單”，該類“黑名單”為非公開黑名單，僅用于監(jiān)管部門的內(nèi)部備案，但監(jiān)管部門可能依據(jù)該黑名單對違法失信企業(yè)采取限制或禁止措施。

而從懲罰是否有合法依據(jù)來劃分，現(xiàn)有的企業(yè)“黑名單”又可分為有“合法限權(quán)”的黑名單和“法外限權(quán)”的黑名單兩種：前者主要是指其懲罰對象和懲罰措施均能從現(xiàn)有法律、法規(guī)中找到相關(guān)依據(jù)，如目前國務(wù)院各部門針對違法失信事項聯(lián)合出臺的幾個《備忘錄》，其中均對各懲罰措施的合法性依據(jù)進(jìn)行了詳盡的說明；后者主要是指監(jiān)管部門在法律之外創(chuàng)設(shè)了新的針對信用本身的懲罰措施，其本身并無現(xiàn)行法依據(jù)，例如江蘇省工商局創(chuàng)設(shè)的“預(yù)付款消費逃逸黑名單”，其規(guī)定存在預(yù)付款消費逃逸情形的企業(yè)“在異地設(shè)立子公司獲分支機構(gòu)會遭遇困難，且投資人如果再投資，工商系統(tǒng)會對其啟動實質(zhì)性審查程序”[14]。

企業(yè)“黑名單”的功能在于是通過行政手段使得違法失信企業(yè)“資格減免”與通過市場手段使得違法失信企業(yè)“信用減等”[15]。兩者均對企業(yè)的經(jīng)營活動有著重大的影響。不對企業(yè)“黑名單”進(jìn)行合法公示既不符合商法“公示主義”的基本原則，又減少企業(yè)運用有效的救濟(jì)手段，增加企業(yè)“黑名單”成為監(jiān)管部門權(quán)力尋租托詞的可能性；此外，盡管監(jiān)管部門創(chuàng)設(shè)出個別于法無據(jù)的懲罰措施多是出于對個別違法失信行為“無法有效制約”的無奈，但企業(yè)“黑名單”制度作為一種行政力量介入市場的商事監(jiān)管手段，其“建立和實施制度必須有法律依據(jù)，堅持法律“保留原則”[16]?！昂诿麊巍钡姆夯瘧?yīng)用，將給監(jiān)管部門帶來更大的監(jiān)管風(fēng)險。

三、 企業(yè)“黑名單”的制度完善

盡管各地區(qū)、各部門企業(yè)“黑名單”考慮到了對于特定違法失信行為容忍度的差異，也為企業(yè)“黑名單”的統(tǒng)一規(guī)范提供了先行探索。但隨著以“利用各地區(qū)的市場機會和異質(zhì)性資源”[17]為導(dǎo)向的跨地區(qū)、跨行業(yè)企業(yè)的興起，這種基于地緣或行業(yè)特點形成的“黑名單”分散規(guī)制模式不符合當(dāng)下市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展特點。企業(yè)“黑名單”制度的統(tǒng)一規(guī)范具有強烈的市場和監(jiān)管需求。企業(yè)“黑名單”的統(tǒng)一規(guī)范應(yīng)在現(xiàn)有分散規(guī)范的基礎(chǔ)上，采用“采納-輻射”的試驗主義立法進(jìn)程[18]，以提取公因式的方法對現(xiàn)有制度進(jìn)行框架性、總體性規(guī)范，并保留各區(qū)域、行業(yè)依據(jù)自身情況進(jìn)行調(diào)整的可能性。由此，本文將從以下四類機制的現(xiàn)有運行狀況和改善路徑進(jìn)行分析：

(一) 明確“黑名單”的設(shè)定主體

企業(yè)“黑名單”的設(shè)定應(yīng)明確企業(yè)“黑名單”的設(shè)定主體。對于“黑名單”的規(guī)則的設(shè)定主體，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院出臺統(tǒng)一的《企業(yè)“黑名單”管理辦法》，針對黑名單的列入機制、公示機制、獎懲機制、移出機制、信息管理機制、異議與救濟(jì)機制等內(nèi)容進(jìn)行總體把握。同時，各地區(qū)、各部門應(yīng)根據(jù)區(qū)域和行業(yè)需要，在《企業(yè)“黑名單”管理辦法》的基礎(chǔ)上，進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。這種細(xì)化規(guī)定僅僅是對于《企業(yè)“黑名單”管理辦法》的具體性操作，而并非對其規(guī)定事項進(jìn)行實質(zhì)性的更改；對于“黑名單”清單的設(shè)定主體，應(yīng)當(dāng)由市場監(jiān)管部門或信用監(jiān)管部門設(shè)立統(tǒng)一的企業(yè)“黑名單”公示平臺，由平臺根據(jù)具體的實施規(guī)則自動生成。換言之，監(jiān)管部門僅針對具體的市場行為進(jìn)行處罰和認(rèn)定，并將相關(guān)的處罰和認(rèn)定信息上傳至統(tǒng)一的“黑名單”公示平臺，由該平臺統(tǒng)一制定企業(yè)“黑名單”名錄。由此，市場監(jiān)管部門或信用監(jiān)管部門主導(dǎo)下的“黑名單”公示平臺將成為“黑名單”名錄的唯一設(shè)定主體。

(二) 統(tǒng)一“黑名單”的列入條件

“黑名單”列入機制的規(guī)范是“黑名單”制度得以完善的前提條件，也是評價互認(rèn)機制和聯(lián)動懲戒機制得以實施的基礎(chǔ)?！昂诿麊巍绷腥霗C制的設(shè)置應(yīng)著力于增強列入條件的合理性和可操作性，具體包括：

1.累計積分制度的應(yīng)用?，F(xiàn)有企業(yè)“黑名單”關(guān)于列入標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置方式可分為三種形式[19]，一是“頻率標(biāo)準(zhǔn)”，如“組織策劃傳銷的，或者因為傳銷行為提供便利條件兩年內(nèi)受到三次以上行政處罰的”*參考：《嚴(yán)重違法失信企業(yè)黑名單管理暫行辦法》第四條第(三)項，該條第(四)到(八)項亦采取了以頻率為標(biāo)準(zhǔn)的列入形式?！耙荒陜?nèi)發(fā)生兩次以上違法違規(guī)生產(chǎn)經(jīng)營行為的”*參考：《甘肅省食品安全黑名單管理辦法(試行)》第五條第(五)項。等；二是“程度標(biāo)準(zhǔn)”，如“存在其他嚴(yán)重違反安全生產(chǎn)、職業(yè)病危害防治法律法規(guī)行為的”*參考：《青海省煤礦企業(yè)安全生產(chǎn)不良記錄“黑名單”管理暫行辦法》第三條第(七)項?！安扇》欠ㄊ侄潍@取或非法向他人提供公民、法人及其他組織信息，產(chǎn)生惡劣社會影響或造成較大經(jīng)濟(jì)損失的”；*參考：《陜西省違法失信“黑名單”信息共享和聯(lián)合懲戒辦法》第八條第(十五)項。三是“綜合標(biāo)準(zhǔn)”，即綜合“頻率”“程度”兩項標(biāo)準(zhǔn)，采二者任選其一之方式，如“發(fā)生重大及以上生產(chǎn)安全責(zé)任事故，或一個年度內(nèi)累計發(fā)生責(zé)任事故死亡10人及以上的”。*參考：《生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)不良記錄“黑名單”管理暫行規(guī)定》第三條第(一)項。以上三種企業(yè)“黑名單”的列入形式雖具備一定的合理性，但也各有不足。以頻率為標(biāo)準(zhǔn)的列入方式未考慮到不同違法失信行為的社會危害程度而給予了一致評價，這一點顯然有失公正；以程度為標(biāo)準(zhǔn)的列入方式雖具有一定的靈活性，但卻難以克服類似概括性條款標(biāo)準(zhǔn)不明、操作性不足的弱點。而綜合標(biāo)準(zhǔn)僅僅是兩者的簡單疊加，并未規(guī)避上述兩種標(biāo)準(zhǔn)的缺點。

“黑名單”列入條件應(yīng)在兼采“頻率標(biāo)準(zhǔn)”與“程度標(biāo)準(zhǔn)”之長的同時克服前文所述之不足。基于此，本文參考了公安部《道路交通安全違法行為記分分值》的做法，認(rèn)為企業(yè)“黑名單”統(tǒng)一規(guī)范同樣可以采取累積計分的列入方式：一方面，違法失信行為次數(shù)越多的企業(yè)計分周期內(nèi)累計的分值相應(yīng)增加，體現(xiàn)了“頻率標(biāo)準(zhǔn)”的合理性；另一方面，違法失信行為程度越嚴(yán)重的企業(yè)一次累計的分值相應(yīng)增加，體現(xiàn)了“程度標(biāo)準(zhǔn)”的合理性?，F(xiàn)有的“黑名單”規(guī)范文件中，《江蘇省農(nóng)業(yè)委員會種養(yǎng)業(yè)黃名單和黑名單管理制度(試行)》即采取了累計積分制度。

具體而言，企業(yè)“黑名單”的列入對象應(yīng)以企業(yè)在一定周期內(nèi)受到的行政處罰數(shù)量及程度為主體，輔助以國務(wù)院各部委或省級以上人民政府做出的嚴(yán)重違法失信行為認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上對不同類型的行政處罰及違法失信行為認(rèn)定賦予一個股東分值或一定區(qū)間內(nèi)的浮動分值。具體行政處罰在做出行政處罰決定的同時，應(yīng)根據(jù)企業(yè)的具體情況及其違法失信行為的嚴(yán)重程度，并酌情考量區(qū)域、行業(yè)的發(fā)展特點，在給定區(qū)間內(nèi)對企業(yè)的違法失信行為賦分。如此，一方面考慮了不同程度違法失信行為在社會危害性上的不同，克服了“頻率標(biāo)準(zhǔn)”不區(qū)分違法失信嚴(yán)重程度的不足；一方面為監(jiān)管部門對違法失信行為的程度判斷給予了一定指引(同時也賦予了監(jiān)管部門必要的自由裁量權(quán))，克服了“程度標(biāo)準(zhǔn)”操作性差的不足，具有較強的合理性和可操作性。

2.“黑名單”分級制度的引入?，F(xiàn)有企業(yè)“黑名單”的在列入較少采用分級制度，大多采用列入或非列入這類全有或全否的“一刀切”方式。但《吉林省生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)不良記錄“黑名單”管理暫行規(guī)定》依據(jù)企業(yè)安全生產(chǎn)違法失信行為的嚴(yán)重程度不同，將“黑名單”分為了A、B、C三個等級，并予以不同程度的懲罰措施。此外，《江蘇省農(nóng)業(yè)委員會種養(yǎng)業(yè)黃名單和黑名單管理制度(試行)》《許昌市安全生產(chǎn)黑名單制度實施辦法(試行)》也采取了類似的黑名單分級制度。比較法的角度觀之，美國政府供應(yīng)商規(guī)則中對于“灰名單”(暫停規(guī)則)與“黑名單”(排除規(guī)則)的劃分同樣體現(xiàn)了黑名單分級列入、分級管理的理念。

建立企業(yè)“黑名單”分級制度有利于對企業(yè)的“違法失信”行為進(jìn)行合理制約，應(yīng)依據(jù)企業(yè)違法失信的累計積分的高低，選擇將企業(yè)列入限權(quán)黑名單或非限權(quán)黑名單[20]。舉例而言，在上述計分規(guī)則下，一個計分周期內(nèi)，違法失信累計分值達(dá)到10分的企業(yè)將被列入非限權(quán)黑名單(即“灰名單”)，達(dá)到20分的企業(yè)將被列入限權(quán)黑名單。列入非限權(quán)黑名單的企業(yè)，其合法權(quán)利和利益不因其被列入非限權(quán)“黑名單”而受到限制，僅由交易相對人或其他市場主體對其進(jìn)行信用評價；而列入限權(quán)黑名單的企業(yè)，其將受到監(jiān)管部門的聯(lián)合懲戒，“一處違法，處處難行”。采用“黑名單”分級制度的合理性在于：一方面，對于存在輕微違法失信行為的行為人，將其列入非限權(quán)黑名單并予以公示，能夠產(chǎn)生“信用減等”的負(fù)面評價，促使其盡快糾正其違法失信行為，但不至于影響其日常經(jīng)營活動；另一方面，對于存在嚴(yán)重的違法失信行為或雖僅存在輕微違法行為但屢教不改的行為人，將其列入限權(quán)黑名單，能夠使相關(guān)部門和機構(gòu)對其行為進(jìn)行聯(lián)合懲戒，以防止其違法失信行為后果的進(jìn)一步擴(kuò)大并通過強制力保障督促其盡快整改其違法失信行為。

(三) 構(gòu)建信息共享和評價互認(rèn)機制

“晚近在行政管理過程中，行政主體越發(fā)倚重其所掌握的公共信用信息，將信用分類監(jiān)管和聯(lián)合獎懲作為市場監(jiān)管和社會治理的重要手段?！盵21]聯(lián)合懲戒機制的實現(xiàn)前提是構(gòu)建統(tǒng)一的企業(yè)“黑名單”相關(guān)信息公示平臺，并在此基礎(chǔ)上加強監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會、金融機構(gòu)及其他市場主體之間的信息共享和評價互認(rèn)，以為聯(lián)合懲戒機制發(fā)揮違法失信企業(yè)“一處違法、處處受限”作用奠定信息基礎(chǔ)。

統(tǒng)一的“黑名單”公示平臺有利于促進(jìn)各監(jiān)管部門及時將其形成的企業(yè)“黑名單”推送至該公示平臺，并由該公示平臺就上述“黑名單”統(tǒng)一向社會公示，從而實現(xiàn)“黑名單”下市場評價的“軟約束”作用。公示內(nèi)容應(yīng)包括：企業(yè)工商登記信息、違法失信事實、行政處罰決定或嚴(yán)重違法失信行為認(rèn)定、黑名單計分準(zhǔn)則下鎖定分?jǐn)?shù)、決定或認(rèn)定做出機關(guān)等。而從目前各地區(qū)、各部門的實施現(xiàn)狀來看，建立統(tǒng)一“黑名單”公示平臺的渠道有二：一是在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)下開設(shè)專門的“黑名單”公示平臺。由此，企業(yè)信用信息網(wǎng)將涵蓋企業(yè)從“出生”到“死亡”的所有工商登記信息和經(jīng)營管理信息。這與工商局作為最重要的市場監(jiān)管部門的職責(zé)相匹配；二是在“信用中國”網(wǎng)站下開設(shè)專門的企業(yè)“黑名單”公示平臺?！靶庞弥袊本W(wǎng)站針對所有自然人、法人和其他組織的信用狀況進(jìn)行記錄，而企業(yè)“黑名單”實際上是對企業(yè)負(fù)面信用信息的抽象整合，因此，由“信用中國”網(wǎng)站對其進(jìn)行統(tǒng)一整合同樣符合該網(wǎng)站的定位和職能。在具體操作上，各監(jiān)管部門應(yīng)及時將其做出的行政處罰或違法失信行為認(rèn)定以及相應(yīng)的賦分上傳至該平臺，由平臺自動對某一企業(yè)的違法失信分值進(jìn)行計算，當(dāng)分值達(dá)到“黑名單”列入標(biāo)準(zhǔn)時，由平臺自動將該企業(yè)列入“黑名單”中，并按照相應(yīng)的公示方法對其進(jìn)行公示。

在統(tǒng)一列入標(biāo)準(zhǔn)和實施標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)建信息共享機制后基礎(chǔ)上，各地區(qū)、各行業(yè)的監(jiān)管部門均將依據(jù)同一標(biāo)準(zhǔn)做出“黑名單”列入決定，并依據(jù)同一標(biāo)準(zhǔn)實施列入“黑名單”后的各項限制或禁止措施，實現(xiàn)評價結(jié)果的互認(rèn)，并為聯(lián)動懲戒機制的實施奠定了夯實的信息基礎(chǔ)。

(四) 規(guī)范“黑名單”的實施效果

“黑名單制度的主要威懾力在于，對違法失信者記錄在案，公開曝光，限制甚至剝奪其權(quán)利(資格)，讓違法失信者付出沉重的代價?！盵2]由此，聯(lián)動懲戒機制成了企業(yè)“黑名單”制度最為重要的實施效果之一。其旨在建立行政監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會、金融機構(gòu)等多維度、多層次的懲戒體系，以“軟硬兼施”的手段促進(jìn)嚴(yán)重違法失信企業(yè)盡快改進(jìn)自身的經(jīng)營管理。在操作層面上，本文在總結(jié)現(xiàn)有的企業(yè)“黑名單”實施情況的基礎(chǔ)上，認(rèn)為監(jiān)管部門應(yīng)在受理相關(guān)行政許可、行政審批等業(yè)務(wù)時首先在“黑名單”統(tǒng)一公示平臺中查詢所涉企業(yè)的信用狀況，并依法在其職責(zé)范圍內(nèi)對列入限權(quán)“黑名單”的當(dāng)事人在經(jīng)營、投融資、土地出讓或劃撥、進(jìn)出口、出入境、公司注冊、工程招投標(biāo)、政府采購、榮譽取得、安全許可、生產(chǎn)許可、從業(yè)任職資格、資質(zhì)審核等方面予以限制或禁止。

而在法律依據(jù)問題上，聯(lián)動懲戒機制中所設(shè)定的具體懲戒機制必須應(yīng)當(dāng)有法律的明確依據(jù)：從理論上而言，“黑名單”制度的本質(zhì)是一種商事監(jiān)管手段，其屬于公法的層面，應(yīng)當(dāng)恪守“法定主義”原則；從功能上而言，明確的法律依據(jù)能夠為企業(yè)在市場經(jīng)營活動中提供充分的“行為指引”，也是商事監(jiān)管部門執(zhí)法權(quán)威性的體現(xiàn)。由此，嚴(yán)格依據(jù)法律、法規(guī)對被列入“黑名單”企業(yè)進(jìn)行聯(lián)合懲戒，是商事監(jiān)管“合法性”要求的體現(xiàn)，也是維護(hù)“黑名單”制度權(quán)威性和有效性的基礎(chǔ)。

四、 結(jié)　語

企業(yè)“黑名單”制度是我國商事信用制度建設(shè)的重要內(nèi)容，其借助信息公示和聯(lián)合懲戒機制兩項手段，通過政府監(jiān)管的“硬約束”和市場評價的“軟約束”兩類措施促進(jìn)企業(yè)規(guī)范自身的經(jīng)營管理行為，是政府簡政放權(quán)，監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變的有效路徑。然而，企業(yè)“黑名單”分散規(guī)制的模式確導(dǎo)致了企業(yè)“黑名單”多而無章的現(xiàn)象出現(xiàn)，致使其在實踐中出現(xiàn)了濫用和泛化的現(xiàn)象。由此，本文認(rèn)為，應(yīng)明確企業(yè)“黑名單”的商事功能主要在于激活現(xiàn)行立法中的“僵尸條款”和通過公示手段促進(jìn)市場交易安全的提升，并為建立商事信用制度提供有力建議。由此，國務(wù)院應(yīng)出臺統(tǒng)一的《企業(yè)“黑名單”管理辦法》，形成統(tǒng)一的企業(yè)“黑名單”制度，明確“黑名單”的制定和實施標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建統(tǒng)一的企業(yè)“黑名單”公示平臺，完善針對被列入“黑名單”企業(yè)的聯(lián)動懲戒機制，以促進(jìn)企業(yè)“黑名單”制度和商事信用制度的建立和完善。

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