張旭光
(華東政法大學 經(jīng)濟法學院,上海 200042)
被譽為“中國互聯(lián)網(wǎng)直播元年”的2016年,培育了最為火爆的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品——互聯(lián)網(wǎng)直播,其服務(wù)用戶規(guī)模超過3.25億,占網(wǎng)民總量的45.8%,其中又以游戲直播發(fā)展勢頭最勁、受眾最廣、市場價值潛力最大。電子游戲作為作品,權(quán)利人所享有的著作權(quán)受知識產(chǎn)權(quán)法律的保護,這是毋庸置疑的。隨著新型商業(yè)模式的不斷發(fā)展,游戲玩家、游戲直播平臺與游戲著作權(quán)人之間的知識產(chǎn)權(quán)糾紛日益凸顯。一方面,游戲玩家在注冊并使用電子游戲賬號之前,游戲公司會在游戲客戶端中以用戶協(xié)議的形式對雙方權(quán)利義務(wù)作出約定,知識產(chǎn)權(quán)條款及其后續(xù)開發(fā)和直播事宜會是其中一項;另一方面,游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)直播平臺上進行電子游戲直播之前,平臺從管理規(guī)范出發(fā),對游戲玩家直播事宜進行規(guī)范管理和約定,游戲直播的知識產(chǎn)權(quán)歸屬也是其中必備條款之一。在未取得電子游戲著作權(quán)人許可的情形下,以之為工具進行游戲畫面直播,是否構(gòu)成對游戲著作權(quán)侵權(quán),是直播行業(yè)發(fā)展所必然面對的問題。但不同主體對此問題有不同認識,司法實踐尚未形成統(tǒng)一的裁判標準。從實踐操作來看,各方規(guī)定存在較大爭議與沖突。本文從游戲直播所涉各方用戶協(xié)議中對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定文本出發(fā),結(jié)合當前國內(nèi)外糾紛與裁判詳情,考量我國游戲直播發(fā)展和司法裁判現(xiàn)狀,提出本人見解。
網(wǎng)絡(luò)游戲直播,又稱“電子游戲直播”“游戲直播”,是指將游戲玩家操作各類電子游戲的過程通過電視或互聯(lián)網(wǎng)等媒體向公眾進行同步傳播,使公眾實時地了解該玩家運行游戲的過程,從而了解該玩家使用的游戲策略和在游戲中的進展。[1]游戲直播在滿足玩家展示其游戲技巧的心理需求的同時,能使他人從中學習游戲經(jīng)驗并獲得“觀戰(zhàn)”樂趣,同時直播觀戰(zhàn)人數(shù)的多少,也影響平臺流量和廣告投放度,進而決定游戲直播者報酬的高低。網(wǎng)絡(luò)游戲作為計算機程序的外化,受知識產(chǎn)權(quán)法律保護,開發(fā)者擁有法律所賦予的各項權(quán)能。在進行游戲直播時,游戲玩家不可避免地播放游戲畫面,未經(jīng)授權(quán)播放的游戲畫面,是否侵犯著作權(quán)人對游戲本身的著作權(quán),是進行直播時需首要解決的問題;同時,直播后所產(chǎn)生的衍生品(包括但不限于視頻、圖片、動圖等)權(quán)能,亦是糾紛的高發(fā)區(qū)。
(一)各方以協(xié)議形式約定游戲直播權(quán)歸屬
1.游戲公司協(xié)議中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)條款約定
《英雄聯(lián)盟》在用戶協(xié)議中約定:游戲軟件、軟件要素作品、游戲數(shù)據(jù)、游戲過程衍生品、游戲編輯衍生品等……作品或資料的所有權(quán)及包括著作權(quán)在內(nèi)的全部知識產(chǎn)權(quán)均由騰訊公司享有,并將用戶使用和享受《英雄聯(lián)盟》網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品及服務(wù)的過程中產(chǎn)生的游戲界面,以及由其形成的截屏、錄像、錄音等認定為“游戲衍生品”,并聲明只有經(jīng)過騰訊同意并與之簽訂紙質(zhì)或電子版的書面合同后方可“利用互聯(lián)網(wǎng)或其他的方式將其公之于眾”,否則會受到騰訊直至永久封號的“限制使用”措施。也就是說,騰訊要求用戶在將游戲界面通過互聯(lián)網(wǎng)方式直播之前,需要與之簽訂授權(quán)協(xié)議,否則將會構(gòu)成對其知識產(chǎn)權(quán)的侵犯,是一種非直接地禁止未授權(quán)直播的約定方式。與《英雄聯(lián)盟》有所區(qū)別,《王者榮耀》在用戶協(xié)議之服務(wù)條款中聲明:您在使用騰訊游戲服務(wù)過程中不得未經(jīng)騰訊許可以任何方式錄制并向他人傳播騰訊游戲內(nèi)容,包括不得利用任何第三方軟件進行網(wǎng)絡(luò)傳播等?!锻跽邩s耀》用戶協(xié)議以完整的條款直接宣稱包括著作權(quán)在內(nèi)的所有權(quán)利均由騰訊所享有,并且以錄制視頻方式的傳播或者利用第三方軟件進行網(wǎng)絡(luò)直播行為必須得到騰訊的事前授權(quán)。暴雪公司旗下的戰(zhàn)網(wǎng)用戶協(xié)議宣稱,暴雪公司擁有或者被許可以下權(quán)利:……所有的錄影、游戲重播,或游戲內(nèi)比賽、對戰(zhàn)、決斗的重播,雖未明確約定未經(jīng)許可不得進行網(wǎng)絡(luò)直播,但以籠統(tǒng)的條款,將游戲內(nèi)比賽、對戰(zhàn)的直播權(quán)和重播權(quán)置于公司控制之下。
由上述三款火熱的網(wǎng)絡(luò)游戲用戶協(xié)議可以發(fā)現(xiàn),游戲公司或直接或間接地都在約定其享有游戲畫面、游戲直播或重播畫面的知識產(chǎn)權(quán),包括玩家在內(nèi)的其他人,未取得其授權(quán)的情況下進行的網(wǎng)絡(luò)直播或者傳播行為,構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。不難理解,游戲公司在游戲開發(fā)中投入巨大的人力、物力和財力,所產(chǎn)生的作品受到法律保護亦在情理之中。
2.直播平臺協(xié)議有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)條款約定
作為直播平臺管理游戲主播和直播受眾的一種雙方或多方協(xié)議,是直播平臺和平臺各參與方權(quán)利義務(wù)關(guān)系約定的外化。就用戶協(xié)議中加入知識產(chǎn)權(quán)條款,更是其擴大平臺權(quán)益、避免法律糾紛的重要方式。
(1)斗魚用戶協(xié)議分析。斗魚TV用戶協(xié)議中約定:“除非有相反證明,斗魚將您視為您在斗魚平臺上傳、發(fā)布或傳輸?shù)膬?nèi)容的版權(quán)擁有人”,“您使用斗魚平臺服務(wù)上傳、發(fā)布或傳輸內(nèi)容即代表了您有權(quán)且同意,將您在斗魚平臺上傳發(fā)布或傳輸?shù)娜績?nèi)容(包括但不限于視頻、音頻,及與本協(xié)議事項相關(guān)的任何文字、視頻、音頻等,以下統(tǒng)稱‘主播成果’)的全部知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)權(quán)益,自上傳、發(fā)布或傳輸之日起即轉(zhuǎn)讓給斗魚享有?!币簿褪钦f,協(xié)議期內(nèi)及協(xié)議期滿后,斗魚可以任何方式使用主播成果并享有相應(yīng)收益,未經(jīng)斗魚事先書面同意,游戲玩家不得自行或提供、授權(quán)給任何第三方以任何方式使用及獲得任何收益,否則構(gòu)成侵權(quán)。作為避免知識產(chǎn)權(quán)糾紛的一種方式,斗魚平臺認為網(wǎng)絡(luò)主播應(yīng)就其直播所涉知識產(chǎn)權(quán)事宜負責,且對其直播的游戲畫面享有完全的知識產(chǎn)權(quán),任何第三方不享有權(quán)利,并在此基礎(chǔ)上以用戶協(xié)議的方式,要求游戲玩家將直播畫面的知識產(chǎn)權(quán)完全轉(zhuǎn)讓給直播平臺,直播平臺以此來獲得利益。這是在網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面著作權(quán)存在糾紛的情況下,直播平臺規(guī)避法律的一種手段,但這經(jīng)不起法律的推敲。當直播畫面產(chǎn)生法律糾紛之時,游戲公司主張其對游戲直播畫面享有知識產(chǎn)權(quán),而直播平臺上游戲玩家就直播畫面的權(quán)利存在爭議的情況下,如何轉(zhuǎn)讓給直播平臺?答案當然是否定的。
(2)熊貓用戶協(xié)議分析。熊貓TV平臺用戶協(xié)議約定:“熊貓直播提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中包含的任何文本、圖片、圖形、音頻和視頻資料均受版權(quán)、商標和其他相關(guān)法律的保護,未經(jīng)相關(guān)權(quán)利人同意,上述資料均不得用于任何商業(yè)目的?!逼湔J為,熊貓TV作為第三方直播場所,不涉知識產(chǎn)權(quán)糾紛,因直播行為而產(chǎn)生的包括視頻在內(nèi)的著作權(quán),由相關(guān)人員享有,如需使用,應(yīng)取得相關(guān)主體的授權(quán)。這是一種置身事外的態(tài)度,但當游戲玩家在直播平臺的直播畫面被游戲公司訴侵權(quán)之時,直播平臺是否可不受牽連呢?因而,即使不對直播畫面有所企圖,仍存在潛在的法律風險。
美國法學家E·博登海默有言:“法律是人類最偉大的發(fā)明,別的發(fā)明使人類學會了駕馭自然,而法律讓人類學會了駕馭自己?!盵2]由上述各方規(guī)則可見,游戲公司和直播平臺運用法律進行自身事宜的管理,因立場不同,所在協(xié)議上的表述亦不相同,處理爭端的方式和收益亦不相同。網(wǎng)絡(luò)游戲“星際爭霸”的權(quán)利人美國暴雪公司就認為韓國電子競技協(xié)會擅自許可電視臺直播“星際爭霸”比賽是侵權(quán)行為,要求韓國的電視臺停止直播。[3]
(二)司法裁判對游戲直播畫面著作權(quán)歸屬尚存爭議
當前糾紛中,司法界對游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬觀點不一,尚未形成一致判決意見,甚至兩種截然相反的觀點同時呈現(xiàn)。
1.游戲畫面不構(gòu)成作品,不享有著作權(quán)法所賦予權(quán)益
以“耀宇公司訴斗魚公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛案”為代表。法院在審理該案時認為,該案有兩個方面的爭議焦點:網(wǎng)絡(luò)游戲賽事的畫面是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品;被告未經(jīng)授權(quán)直播賽事的行為是否構(gòu)成不正當競爭。法院在判決中指出,“由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)計,比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面,系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式,比賽過程具有隨機性和不可復(fù)制性,比賽結(jié)果具有不確定性,故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品?!盵4]法院認為,因網(wǎng)絡(luò)游戲比賽過程的隨機性和無劇本性、比賽結(jié)果的不確定性和不可復(fù)制性,所以網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面不具有著作權(quán)法意義上的作品屬性,但是被告的行為違反了誠實信用原則,違背了商業(yè)道德,損害了原告的合法權(quán)益,可以受到《反不正當競爭法》條款的限制。依據(jù)法院此觀點推理,個人游戲直播結(jié)果同樣具有不可預(yù)測性,因而也不應(yīng)當具有著作權(quán)意義上的作品屬性。與之判決觀點一致的“廣州愛拍有限公司訴酷6網(wǎng)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中,法院認為,涉案的視頻僅是對游戲畫面的機械錄制,雖然游戲的過程會體現(xiàn)游戲玩家的思路和技巧,但因所錄制的畫面、配音內(nèi)容簡單,該類畫面和配音的組織、編排本身無須付出獨創(chuàng)性的智力活動,難以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。法院以沒有獨創(chuàng)性回應(yīng)著作權(quán)爭議,否定網(wǎng)絡(luò)游戲直播的可保護性,因而個人網(wǎng)絡(luò)游戲直播所運用的游戲以及形成的畫面不構(gòu)成對游戲公司的侵權(quán)。
2.游戲畫面構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品
“上海壯游公司訴廣州碩星公司等網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)糾紛案”中,法院將游戲整體畫面作為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”進行保護,認定游戲整體畫面享有著作權(quán)所賦予的權(quán)能。法院認為,原告的游戲整體畫面符合獨創(chuàng)性和可復(fù)制性要件,其創(chuàng)作過程以及表現(xiàn)形式與電影作品相似,涉案游戲的整體畫面可以作為“類電影作品”受保護。但是這種保護,是對游戲整體畫面的保護而非是游戲直播畫面的著作權(quán)認定,雖與本文論證存在一定的差別,但作為一種可參考觀點,可以作為進一步論證游戲直播畫面受著作權(quán)保護的必要前提。游戲玩家進行網(wǎng)絡(luò)直播時未經(jīng)著作權(quán)人同意而調(diào)用游戲畫面,將之在不特定受眾中傳播,存在侵權(quán)的可能性。
(一)玩家在直播平臺對游戲過程進行直播是否構(gòu)成侵權(quán)
網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面相關(guān)主體包括網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者、主播、玩家、現(xiàn)場表演者等。通常,網(wǎng)絡(luò)游戲運行相關(guān)權(quán)利義務(wù)的確定是通過各類合同實現(xiàn)的。在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)糾紛時,也有一些不是基于合同關(guān)系而形成的。故以下可以根據(jù)玩家與第三方直播平臺是否簽訂了協(xié)議而大致分兩種情況加以探討。
1.玩家與第三方網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺簽訂協(xié)議
玩家與第三方網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺的權(quán)利義務(wù)是通過協(xié)議形式加以明確的。通常根據(jù)協(xié)議,玩家授權(quán)網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺同步直播網(wǎng)絡(luò)游戲畫面,玩家則取得一定的報酬。網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺為了賺取人氣,往往需要對玩家玩游戲呈現(xiàn)的畫面進行一定的包裝和補充,包括解說、配音乃至互動畫面、回放等,以此吸引更多用戶,賺取流量和廣告收益。有學者認為玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面中可以成為演繹作者,在不能成為演繹作者時,在一定情況下還可以成為表演者,如果連表演者標準也不符合,則只能成為網(wǎng)絡(luò)游戲的普通消費者。[5]
不妨以這三種情況分別對玩家直播網(wǎng)絡(luò)游戲的行為與第三方網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺合約直播是否構(gòu)成對網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者著作權(quán)的侵害加以分析。
(1)玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面中成為演繹作者。其與第三方網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺簽訂了協(xié)議直播網(wǎng)絡(luò)游戲畫面,并按照協(xié)議的安排實現(xiàn)各自的利益,此時玩家與第三方網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺屬于共同提供作品的行為。由于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面直播行為未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者許可,根據(jù)我國著作權(quán)法關(guān)于行使演繹作品著作權(quán)的規(guī)定,第三方直播平臺未經(jīng)原作品著作權(quán)人許可實施的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。玩家盡管作為演繹作品著作權(quán)人,仍無權(quán)單獨授權(quán)第三方直播平臺播放該直播畫面。在上述情況下,玩家與第三方直播平臺可以構(gòu)成共同侵害網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者對網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)。
(2)玩家不具備演繹作者身份而可以認定為表演者身份。由于網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者享有表演權(quán)等著作權(quán),玩家的表演者權(quán)不能對抗網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者的表演權(quán),第三方直播平臺在未取得網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者許可的情況下,其直播行為也會與玩家一起構(gòu)成共同侵權(quán)。
(3)玩家行為不滿足表演者身份。游戲玩家在未取得游戲開發(fā)者授權(quán),也沒有合理的法律規(guī)定的情況下,將游戲運用于直播的商業(yè)目的,是一種侵權(quán)行為;網(wǎng)絡(luò)直播平臺在沒有取得游戲公司著作權(quán)授權(quán)的情況下,將游戲畫面在不特定公眾之間傳播,是一種侵權(quán)行為,而雙方在直播平臺的用戶協(xié)議中,已經(jīng)聲明知識產(chǎn)權(quán)的主張,表明雙方在知曉游戲公司知識產(chǎn)權(quán)的情況下而進行法律所禁止的行為,共同侵權(quán)成立。
2.玩家沒有與直播平臺簽訂協(xié)議
開設(shè)直播間、直播動態(tài)的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面,供用戶觀賞,此種情況是否屬于侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者的對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán),取決于直播間播放行為是否會損害著作權(quán)人的游戲市場。如果直播間直播行為損害了著作權(quán)人的游戲市場,則需要考慮是否構(gòu)成對網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者著作權(quán)的侵害,在雙方?jīng)]有簽訂用戶協(xié)議或者用戶協(xié)議中沒有對此類著作權(quán)問題歸屬作約定的情形下,筆者認為,應(yīng)當根據(jù)著作權(quán)人所要求的權(quán)利邊界進行是否侵權(quán)的界定。
(二)游戲直播中背景音樂播放侵權(quán)分析
在各大網(wǎng)絡(luò)平臺進行直播的游戲玩家,在游戲進行過程中,為緩解游戲的緊張氣氛,或者是調(diào)動直播間受眾的積極性,選擇性地播放部分歌曲,并將之作為游戲直播的背景音樂。通過網(wǎng)絡(luò)直播平臺向不特定公眾播放受著作權(quán)法保護的音樂作品,應(yīng)當取得音樂著作權(quán)人或者音樂集體管理組織的許可,否則將是一種明顯的侵權(quán)行為。將包含音樂的游戲直播畫面錄制為視頻后,如果事先沒有得到音樂著作權(quán)人或者音著協(xié)管理組織的授權(quán),亦會被認定為侵權(quán)作品,無法在網(wǎng)絡(luò)上正常的傳播。但筆者在對各大直播平臺的數(shù)十個直播間游戲主播調(diào)研中發(fā)現(xiàn),游戲期間播放或者翻唱歌曲的網(wǎng)絡(luò)游戲主播,完全沒有向著作權(quán)人付費的意向,更別提實際付費。網(wǎng)絡(luò)直播平臺作為提供網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)的第三方平臺,在著作權(quán)授權(quán)方面應(yīng)當承擔更多的責任,積極地與音樂著作權(quán)人溝通,解決好在游戲直播中的音樂侵權(quán)問題。
(三)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面保護缺少法律規(guī)則
在游戲畫面這類新客體上的保護,司法實踐存在專有權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護的兩種觀點,與現(xiàn)行立法存在的滯后和缺陷不無關(guān)系。我國《著作權(quán)法》第3條及《著作權(quán)法實施條例》第4條列舉了受保護的作品類型,諸如文字作品、美術(shù)作品、音樂作品等,但是,網(wǎng)絡(luò)游戲并未明確規(guī)定在這當中,這導致網(wǎng)絡(luò)游戲難以作為一個整體進行保護,而只能拆分各元素進行保護。
與電影類似,游戲是復(fù)雜的智力成果的集合體,具體來說,包含游戲本身固定的內(nèi)容以及游戲運行過程中的動態(tài)畫面。游戲本身固定的內(nèi)容又分為游戲引擎和游戲資料庫,可被分別納入現(xiàn)行法律列舉的作品類型。[6]既有可納入軟件著作權(quán)范疇的游戲程序,又有可作為美術(shù)作品進行保護的人物形象和靜態(tài)畫面,以及作為音樂作品進行保護的游戲音樂等。唯獨游戲的動態(tài)畫面難以明確對應(yīng)具體作品類型。根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》第4條的定義,“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品,是指攝制在一定介質(zhì)上,由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成,并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品?!?/p>
游戲畫面作為控制網(wǎng)絡(luò)游戲直播的重要因素,如果游戲公司對之享有受保護的權(quán)利,完全可以以之來控制游戲的網(wǎng)絡(luò)直播。但根據(jù)該規(guī)定,動態(tài)的游戲畫面似乎比較接近“類電影作品”的特征。[7]此處,法律明確規(guī)定了“類電影作品”的技術(shù)手段為“攝制在一定介質(zhì)上”,顯然,游戲玩家運行游戲而形成的動態(tài)畫面與“攝制”相去甚遠。
網(wǎng)絡(luò)游戲由玩家完成,在競技類網(wǎng)絡(luò)游戲中,可以將玩家稱為“選手”。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面顯然是由玩家根據(jù)游戲規(guī)則,調(diào)用事先預(yù)置的道具、場景等完成的。因此,這很容易使人認為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面這一作品是由玩家創(chuàng)作完成的,玩家就是網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作者。如果認可玩家是網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面這一作品的作者,則實際上是認定玩家玩游戲的過程就是創(chuàng)作網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面作品的過程。而直播所形成的游戲視頻,相應(yīng)地也應(yīng)當由玩家享有。
無論網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家有多高的玩游戲技巧,也無論其怎么調(diào)用網(wǎng)絡(luò)游戲中的資源完成游戲,其都是在網(wǎng)絡(luò)游戲程序設(shè)計者事先已經(jīng)設(shè)計好的成千上萬種預(yù)設(shè)范圍內(nèi)的一種結(jié)果。分析玩家在整個畫面生成的過程中具體起到的作用,這個玩家僅僅是將游戲的靜態(tài)數(shù)據(jù)通過開發(fā)商預(yù)先設(shè)定的游戲規(guī)則調(diào)取出來,呈現(xiàn)為動態(tài)的游戲畫面,這是游戲玩家的作用,他僅僅只是遵守開發(fā)商預(yù)先設(shè)定的游戲規(guī)則,把靜態(tài)的游戲數(shù)據(jù)發(fā)出指令調(diào)取出來,最終呈現(xiàn)為動態(tài)的游戲畫面,這就是他起的全部作用。[8]所有的游戲數(shù)據(jù)和游戲畫面都是開發(fā)商預(yù)先設(shè)定的,雖然不同的游戲玩家玩游戲呈現(xiàn)的畫面可能不同,但是不同的玩家遵循相應(yīng)的游戲規(guī)則呈現(xiàn)的畫面本身是一致的。[9]所以,玩家進行直播所呈現(xiàn)出來的畫面,是一種無行為的表達,不可能形成獨創(chuàng)性表達,因而所產(chǎn)品的視頻衍生品的權(quán)利爭議只有在明晰游戲直播行為的前提下,才可以更好地分析。如前所述,斗魚平臺通過用戶協(xié)議約定在其平臺上直播所產(chǎn)生的錄像的著作權(quán)歸斗魚平臺所有,游戲直播者應(yīng)當無理由地授予平臺其排他性享有,后期產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)直播視頻完全歸屬于直播平臺,只有其可進行剪輯、編輯等后續(xù)加工,其他人均構(gòu)成侵權(quán)。且不論此行為是否構(gòu)成“霸王條款”式的不平等協(xié)議,平臺在要求這項權(quán)利之時,并未明確是否考量直播者不一定享有直播畫面的著作權(quán),其從直播者那里強行繼受來的權(quán)利是否可以經(jīng)得起游戲著作權(quán)人的抗衡。
1.推進立法進程,知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域涉法應(yīng)與時俱進
以網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)糾紛為代表的互聯(lián)網(wǎng)問題,隨著新型科技的發(fā)展層出不窮。不同行業(yè)、不同部門對之理解不同,在運用法律的外化表現(xiàn)上亦觀點不一。當前網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)出現(xiàn)不同法院對相同問題的迥異判決,很大程度上導致了當事人對司法裁判的不可預(yù)期性和不信任性。探究此種困境出現(xiàn)的原因,無外乎當前立法對網(wǎng)絡(luò)直播所涉行業(yè)規(guī)制不足,具有一定的滯后性,無法為法院提供預(yù)設(shè)性的裁判規(guī)則。為規(guī)范對實務(wù)糾紛的處理方式,防止同案不同判情形的多次發(fā)生,筆者認為,有關(guān)機關(guān)應(yīng)加緊就新出現(xiàn)的糾紛制定適用性的規(guī)范性文件,待時機成熟時融入著作權(quán)法之中。這是因為,立法應(yīng)當解決當前問題并具有一定的預(yù)設(shè)性,盡量避免當事人權(quán)利處于不確定狀態(tài)。
2. 消除潛在風險,以合法性協(xié)議明晰著作權(quán)使用規(guī)范
在著作權(quán)法益歸屬待定的前提下,允許優(yōu)勢地位權(quán)利人之權(quán)利在私人間轉(zhuǎn)移。在我國當前著作權(quán)立法體例下,網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)歸屬存在較大爭議,游戲公司對游戲直播及其衍生品的控制在游戲直播市場中占有相當大的優(yōu)勢地位。直播平臺和游戲玩家又是依靠網(wǎng)絡(luò)游戲來獲得收益并維持發(fā)展,在法律允許的前提下,應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)游戲公司的著作權(quán)人達成交易,界定清晰各自著作權(quán)的受控范圍,法益定價由交易雙方合意確定。[13]根據(jù)私法自治,如果交易雙方無法達成一致協(xié)議,著作權(quán)人享有拒絕交易的權(quán)利。作為以確權(quán)和財產(chǎn)保護為主要內(nèi)容的著作權(quán)法,交易各方就之形成的依據(jù)合同規(guī)則之上的意思自治,相較于行政權(quán)力的反不正當競爭干預(yù)更符合市場發(fā)展的規(guī)律?;诖?,筆者認為,網(wǎng)絡(luò)直播所涉各方,就當前模式所遇到的困境,應(yīng)以協(xié)議約定的方式來解決,消除潛在的法律風險,為行業(yè)的長久發(fā)展作鋪墊。
3.加強平臺責任,以組織形式申請游戲直播的周邊授權(quán)
網(wǎng)絡(luò)直播平臺作為第三方中介平臺,應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)所涉及的知識產(chǎn)權(quán)事宜中,承擔應(yīng)有責任。一方面,平臺不能只為眼前的利益,將直播平臺發(fā)展成為侵犯著作權(quán)人合法知識產(chǎn)權(quán)的法外之地;另一方面,應(yīng)當積極協(xié)調(diào)游戲作品著作權(quán)人、音樂著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)游戲主播等利益相關(guān)方,盡可能幫助游戲主播獲得著作權(quán)人的授權(quán),這既能幫助主播免遭著作權(quán)人追究,也可幫助平臺企業(yè)免受法律之困。同時,直播平臺可以作為平臺游戲玩家的代表或者以平臺身份,與直播過程中所涉及作品的相關(guān)著作權(quán)人進行交涉,將之概括性授權(quán)給直播和平臺內(nèi)的游戲玩家。平臺向著作權(quán)人支付費用后,再根據(jù)游戲玩家的直播間人數(shù)平攤相應(yīng)的授權(quán)費用。這樣不僅可以減少直播平臺侵權(quán)事件的發(fā)生,更好地保護著作權(quán)人的利益,同時也可以更好地解決后續(xù)作品的著作權(quán)糾紛,使得平臺獲得更大利益,實現(xiàn)多贏。
隨著實踐中不同糾紛呈現(xiàn),網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)必須面對的著作權(quán)爭端,當前利益各方與司法部門對之有不同見解。為在更好地促進直播行業(yè)發(fā)展的同時履行知識產(chǎn)權(quán)保護職責,筆者建議,在尚未形成對游戲直播行業(yè)所涉著作權(quán)一致認定和裁判標準之前,各方應(yīng)貫徹私法自治理念,合理分擔不同主體在直播鏈條中的權(quán)利和義務(wù);鼓勵以直播平臺為交易主體,代為妥善申請游戲直播者所需的著作權(quán)授權(quán),盡量將直播行業(yè)的法律狀態(tài)鎖于安定。
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