論商業(yè)廣告的法律性質(zhì)

高亞男

（中國政法大學 中歐法學院，北京 102249）

一、問題的提出

隨著市場經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展,商業(yè)廣告在日常生活中隨處可見，這些廣告在商品和服務的提供與消費之間起到媒介作用,不僅更方便地給人們帶了大量的商品信息,同時也節(jié)約了交易成本,提高了買賣合同訂立的效率，對市場經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮著日益重要的作用。

一般來說，廣義的廣告包括商業(yè)廣告、公益廣告以及分類廣告，如尋人、征婚、掛失、吊唁、招聘等[1]。而我國《廣告法》采取了狹義的廣告的定義，認為廣告是指商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)活動①。廣告主通過廣告向相關公眾介紹自己的產(chǎn)品和服務,以促進他人和自己就商品或服務的提供達成買賣合同,從而實現(xiàn)自己的利益，此即為廣告的根本目的。因此，廣告起到了替商品、服務的提供者招徠顧客、提高交易效率、增加交易量的作用。在現(xiàn)代社會中,商業(yè)廣告成為商品和服務的提供者和消費者產(chǎn)生聯(lián)系的重要橋梁,但有些不法商人利用虛假廣告欺騙消費者的現(xiàn)象也時有發(fā)生，尤其在如今這樣的信息時代，如在網(wǎng)絡購物和電視購物中，消費者往往因為看不到商品實物而最終權利受到損害?！稄V告法》第三十八條也規(guī)定：“發(fā)布虛假廣告給消費者合法權益造成損害的,應依法承擔法律責任?！庇袡嗬赜芯葷?，對于虛假廣告侵害消費者權益的現(xiàn)象，《廣告法》簡單規(guī)定“應依法承擔法律責任”實屬不明確。具體應該如何進行救濟，應該成為立法者考慮的問題。為了給受到損害的消費者提供公正、公平、科學合理的救濟，我們自然必須先準確地認定商業(yè)廣告的法律性質(zhì)，由此才能進一步厘清請求權產(chǎn)生之基礎，并制定合理的救濟措施。

因此，本文將指出我國現(xiàn)行法律對商業(yè)廣告的法律性質(zhì)之規(guī)定，并通過對比相關概念，分析該規(guī)定是否完善，并且就商業(yè)廣告的幾個特殊問題進行進一步地探討。

二、對商業(yè)廣告法律性質(zhì)之規(guī)定及相關概念的辨析

我國現(xiàn)行的《廣告法》在對“廣告”概念進行界定之后并未對其性質(zhì)進行規(guī)定，而《合同法》對此進行了簡略的規(guī)定。另外，針對商品房這一特殊商品，也有相應規(guī)定。

（一）我國現(xiàn)行法律體系對商業(yè)廣告的定性

《合同法》第十五條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！绷硗?，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同解釋》）第三條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任?！?/p>

以上規(guī)定為我們明確了：商業(yè)廣告在我國現(xiàn)行法律體系中一般應該認定為要約邀請，若內(nèi)容符合要約的規(guī)定，則應該認定為要約。此種規(guī)定是否合理呢？

（二）對要約和要約邀請概念的辨析

商業(yè)廣告在我國一般應該認定為要約邀請，特定情形下應該認定為要約。因此在本部分，筆者將對要約和要約邀請這兩個概念做出辨析。

1.要約及其構成條件

根據(jù)我國《合同法》第十四條之規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。關于要約的性質(zhì)，傳統(tǒng)的大陸法系觀點認為要約是以締結合同為目的、需要對方受領的單方意思表示②[2]。而英美法系的觀點認為，要約是一種允諾③[3]，因為合同本身就是一項或者數(shù)項允諾為內(nèi)容的。由我國的立法可見，我國認同要約是一方當事人以締結合同為目的、向?qū)Ψ疆斒氯怂龅囊馑急硎尽?/p>

同時，《合同法》第十四條第二款規(guī)定了符合下列規(guī)定方能構成要約：其一，內(nèi)容具體確定；其二，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。我國民法通說也認為，一項意思表示構成要約，要滿足如下四個條件：第一，要約必須是特定的人作出的意思表示④[4]101第二，要約原則上需要向特定的受要約人發(fā)出；第三，要約的內(nèi)容必須具體確定；第四，要約人必須具有訂立合同的意圖⑤[5]。如上四個條件必須同時滿足才能構成一個要約，而對于第二個條件，各國普遍認為，向公眾發(fā)出的意思表示在特定情況下也是可能構成要約的，亦即“相對人一般為特定的人，但在特殊情況下，對不特定的人作出又無礙要約所達目的時，相對人亦可為不特定人”。⑥

2.要約邀請的概念

要約邀請這一概念,大陸法系和英美法系國家都沒有在法律中做出很明確的規(guī)定，如德國、日本、法國等國，雖理論界也有相似概念，但民法典中都是在“契約成立”的命題中對要約進行規(guī)范時附帶地涉及,多數(shù)情況下只能對比二者從而獲得對要約邀請的相對理解。⑦[6][7]269[8]

根據(jù)我國《合同法》第十五條第一款之規(guī)定，要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。通說認為，要約邀請僅表達發(fā)出要約邀請人希望他人向自己發(fā)出要約，而不是做出某種承諾，因此，它既不能因相對人的承諾成立合同，也不能因自己做出某種承諾而約束要約人。并且，從法律性質(zhì)上來看，要約邀請是為締約做準備的過程，因此是訂立合同的預備行為⑧。

3.要約和要約邀請的區(qū)別

從上文對要約、要約邀請的定義來看，二者之間的區(qū)別是十分明顯的：

首先，目的不同。要約邀請是希望對方向自己發(fā)出要約的意思表示,而要約是向?qū)Ψ桨l(fā)出要約而希望對方向自己作出承諾。其次,對象不同。要約邀請可以向不特定的社會公眾發(fā)出，但要約通常向特定的主體發(fā)出。再次,內(nèi)容不同。要約邀請的內(nèi)容具有不確定性,其交易對象、交易方式、交易時間等在發(fā)出要約邀請時通常沒有明確,但要約的內(nèi)容必須明確,即交易價格、交易數(shù)量、質(zhì)量等已有表明。最后，后果不同。要約邀請發(fā)出后，如果相對人基于對要約邀請產(chǎn)生的合理信賴受有一定的信賴利益損失，最終要約邀請人可能承擔締約過失責任⑨[9]，但要約因為要約人本身包含有愿意受到拘束的意思，一經(jīng)受要約人承諾,要約人就受到約束，若有違反，則要承擔違約責任。

三、關于商業(yè)廣告法律性質(zhì)之規(guī)定的評析

《合同法》第15條對商業(yè)廣告的定性，規(guī)定了一般應該認定為要約邀請,特殊情況下應該認定為要約，筆者也對要約和要約邀請二者進行了辨析。但是本條對實踐的關注度明顯不足，因為在商事交易實踐中，商業(yè)廣告發(fā)布者最期待的通常不是要約、很可能也無法獲得要約；同時，規(guī)定對區(qū)分要約和要約邀請的標準并不明晰。

（一）商業(yè)廣告法律性質(zhì)不應為要約邀請

《合同法》將商業(yè)廣告定性為要約邀請，表明發(fā)布廣告的廣告主是以獲得要約為目的，但是這并不符合現(xiàn)實中的商業(yè)交易模式。現(xiàn)實中的交易流程往往是：首先，廣告主發(fā)布廣告向不特定的社會公眾宣傳自己有某種商品或者服務，表示期望公眾前來購買的愿望。隨后，社會公眾基于已經(jīng)了解到的廣告商品或服務的信息，向出售者進行詢價以及進一步了解商品性能，此過程中也可能經(jīng)過反復幾輪的出賣人的“要價”和買受人的“砍價”，并最終達成合意。也就是說，在廣告發(fā)布之后，廣告接受者一般不是直接發(fā)出意欲購買商品或者服務并表達愿意收到約束的意思表示——要約，而是咨詢價格、商品性能等信息。因為，面對即將開始的商業(yè)談判,從自我保護本能與談判技巧等角度出發(fā),人們一般清楚主動提出報價并不明智,而應該先了解交易對方的初步意愿。如果廣告接受者的購買意向較為明顯，表達了欲購買的目的，則其為要約邀請，否則，此時的問詢甚至連要約邀請都不算。隨后雙方經(jīng)歷“要價”“砍價”的要約、反要約環(huán)節(jié)，經(jīng)過幾個回合的磋商，直至一方最后提出價格、商品質(zhì)量、付款方式等明確具體的條件，另一方發(fā)出承諾。此時合意達成，買賣合同訂立。因此，人們看到商業(yè)廣告后并不是主動充當要約人的資格，而最多是提出要約邀請。故商業(yè)廣告只是充當了“對要約邀請的邀請”（或者借鑒法國的“談判邀請”概念）?！逗贤ā返谑鍡l將商業(yè)廣告定性為要約邀請，其實并不符合日常生活實際。

誠如上文所述，將商業(yè)廣告定性為要約邀請不符合絕大多數(shù)情況下的生活實際，但是也有例外情況。有時候廣告接受者在看到廣告之后，購買欲望強烈，在其對同類型商品或服務的價格已較為熟悉之時，可能會直接向出售者表達欲購買的意向和價格、數(shù)量等交易條件，則此種情形下，接受廣告者發(fā)出的實為要約，此前的商業(yè)廣告可能構成要約邀請。

綜上，商業(yè)廣告的發(fā)布本身包含著廣告主的復合愿望，即“商業(yè)廣告包含了廣告主希望他人向自己發(fā)出要約邀請和不排斥他人向自己發(fā)出要約這兩種意思內(nèi)容。其中，不論是從主觀意愿還是現(xiàn)實可能性來看，希望他人向自己發(fā)出要約邀請是主要內(nèi)容；不排斥他人向自己發(fā)出要約，是次要內(nèi)容。”[10]鑒于實踐中廣告接受者發(fā)出“意思表示明確、具體”的要約的情況較少，因此筆者認為，《合同法》第十五條與實踐有所背離，在商業(yè)廣告包含兩種意愿和實際效果的情況下，將其定性為“對要約邀請的邀請”（或“談判邀請”）及部分特定情況下是要約邀請或要約，應屬更為合理。

（二）商業(yè)廣告法律性質(zhì)的區(qū)分規(guī)定并不明晰

要約邀請和要約在訂立合同的過程中處于不同的階段，又具有不同的目的、對象、內(nèi)容、法律后果等，因此，二者的差別應予以重視?！逗贤ā返谑鍡l第二款規(guī)定了“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”符合要約規(guī)定，就成為區(qū)分廣告性質(zhì)時要明確的標準。此規(guī)定過于簡略，但實務中通常不好分辨。學界認為，判斷是要約還是要約邀請，一般按照如下的步驟來進行：

首先，當事人自身的意愿是首要區(qū)分標準，即根據(jù)當事人之聲明或者描述性的語句之本意表示出來的意思，判斷是含有發(fā)出要約、愿意受到拘束的意思還是希望對方向自己提出訂立合同的要約。同時，若一個意思表示似乎具備了要約的各項構成條件但是被明示為“要約邀請”，則表示發(fā)出人締約目的還不夠明確，應被定性為要約邀請；反之，發(fā)出人稱為“要約”的意思表示不符合要約的條件，則應被定性為要約邀請[4]107。

其次，依法律規(guī)定做出區(qū)分。比如我國法律已經(jīng)規(guī)定了寄送的價目表、拍賣公告、招標公告等為要約邀請，一般應該認定為要約邀請。當然，根據(jù)上文之分析，對商業(yè)廣告的規(guī)定筆者存有疑問⑩。

再次，根據(jù)訂約的提議之內(nèi)容是否包含了合同的主要條款進行區(qū)分，要約應當包含合同的主要條款，即內(nèi)容要明確、具體、以締約為目的，這樣才能因承諾人的承諾而成立合同。

上述這些區(qū)分標準在實踐中往往應該進行綜合考慮。應該留意到，筆者在上一節(jié)所指的商業(yè)廣告通常為內(nèi)容不甚明確的一般情形。因為一般的廣告者向不特定的社會公眾發(fā)布廣告，是旨在表達自己有某種商品或者服務，并宣傳和推銷他們讓觀眾知曉，表示期望公眾前來購買的愿望，如聲稱“價格低至xx元起”“低價促銷”“品質(zhì)保證”“歡迎進店咨詢”“歡迎選購”等等，但沒有提出出售商品或服務的具體價格、數(shù)量等合同細節(jié)或稱“合同主要的條款”，因此不是要約。更重要的是，從廣告發(fā)布者的本意來看，假設其意思表示為要約，一經(jīng)承諾，合同即可成立，“任何具有正常理智的人都不愿意卷入自己無法履行的合同中去的風險?！盵7]269而如果只是“對要約邀請的邀請”或者要約邀請，他人接受邀請，向邀請人發(fā)出要約邀請或者要約，邀請人依然可以自由地拒絕。而現(xiàn)實中存在著此種廣告，內(nèi)容清楚、確定，足以使廣告接受者知曉商品或服務的外觀、數(shù)量、性能等具體內(nèi)容，以及相對人意欲購買時的對待給付——價格，根據(jù)前文的區(qū)分思路，應該視為要約。

四、關于商業(yè)廣告法律性質(zhì)的幾個特殊問題

隨著科技的發(fā)展和社會的進步，新的銷售模式催生了新的交易樣態(tài)，也因此促進了有關商業(yè)廣告性質(zhì)問題的進一步探討。有的電視購物和網(wǎng)絡購物廣告向觀眾詳細介紹產(chǎn)品，應該視為要約；同時，商品房預售廣告中特定內(nèi)容也應視為要約。

（一）“商業(yè)廣告視為要約”的新情形：電視購物、網(wǎng)絡購物

信息時代的發(fā)展產(chǎn)生了一些新型的交易形態(tài)，從而催生了新的“商業(yè)廣告視為要約”的情形。例如，網(wǎng)絡發(fā)達的今天，現(xiàn)代社會大量存在的電視購物節(jié)目或者網(wǎng)絡購物廣告即為典型例子。許多電視購物頻道在節(jié)目中詳細向觀眾介紹產(chǎn)品的外觀、質(zhì)地、性能、功效和使用方法等，并有明確的價格，要求觀眾撥打電話即可購買，而觀眾在看到廣告內(nèi)容后，已經(jīng)清楚自己要購買的商品的一切相關信息，只需撥打被告知的電話，即為同意了購買產(chǎn)品。同樣，我們在瀏覽網(wǎng)頁時看到一些廣告彈框，如果點擊就會看到產(chǎn)品的詳情介紹，包括諸如價格、外觀、材質(zhì)、功能、使用說明等。

此二種情況下，廣告內(nèi)容清楚、具體，已經(jīng)使相對人明確了購買此宣傳的商品或服務的對待給付。因此，應視為要約。相應的，如果相對人做出撥打被告知的訂購電話或者在網(wǎng)上點擊確認購買的行為，即為作出了承諾。此時交易的雙方即達成合意，合同訂立。

應當注意的是，若電視購物節(jié)目或網(wǎng)絡購物廣告并未明示觀眾上述詳情而只是向觀眾宣傳推廣某產(chǎn)品名稱、功效等，則不在此列。

（二）商品房預售廣告的法律性質(zhì)

商品房買賣是如今市場交易的一個熱點，對房地產(chǎn)項目的預售、預租、出售、出租、項目轉(zhuǎn)讓以及其他房地產(chǎn)項目等進行介紹的廣告，即房地產(chǎn)廣告，也越來越廣泛地被開發(fā)商運用于實踐中。由于商品房買賣“遠期交易”模式較為典型，商品房預售廣告十分常見。

1.關于商品房預售廣告法律性質(zhì)之規(guī)定

商品房預售廣告是指為了出售還沒有建成的房屋，開發(fā)商通過一定的媒介和形式，直接或者間接地對其進行宣傳的廣告。預售廣告不同于一般的商業(yè)廣告，后者是宣傳成品的，而前者所宣傳的商品尚在規(guī)劃或建設過程中，購房者并不能見到商品本身，只能通過廣告內(nèi)容對其進行了解，不具有直觀性和真實性[11]5-8。

實踐中開發(fā)商利用夸張的表述宣傳商品房的做法可謂普遍，因此《商品房買賣合同解釋》第3條就預售廣告的法律性質(zhì)進行了明確規(guī)定，以解決開發(fā)商違反預售廣告所作的說明和允諾時應承擔的法律責任，并起到保護消費者權利的作用。其一，一般情況下商品房預售廣告屬于要約邀請性質(zhì)。因為其內(nèi)容是抽象的、籠統(tǒng)的、不具體，也不能表達一旦經(jīng)過廣告接受者的承諾，出售者就要受其做出的意思表示約束，不符合構成要約的條件。通常，這類廣告或者呼吁公眾的注意，或者介紹樓盤的情況，如樓盤的施工進度、銷售情況，或者對商品房的所處位置、使用功能、周邊環(huán)境、美觀性等方面進行概括性的描述，如“進口實木地板”“零甲醛環(huán)保油漆”“交通便利”“緊鄰學?！薄班徦钡?，顯然是。

其二，商品房的預售廣告視其內(nèi)容也可能屬于要約性質(zhì)。根據(jù)規(guī)定，出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。也就是說，預售廣告滿足以下條件時屬于要約性質(zhì)：

第一，廣告的內(nèi)容是針對商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋以及相關設施的；第二，廣告中的說明和允諾具體明確，詳細的細節(jié)性的描述清楚明白、確定、無爭議性；第三，廣告作出的說明和允諾對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響。

2.商品房預售廣告法律性質(zhì)之規(guī)定的缺陷

司法解釋將商品房預售廣告的法律性質(zhì)予以確定，為商品房買賣領域的許多問題提供了明確依據(jù)，但其也存在部分缺陷：

首先，誠如前文分析的那樣，商品房預售廣告包含著開發(fā)商的復合愿望，從主觀意愿和現(xiàn)實可能性來看,其主要初衷是希望他人向自己發(fā)出要約邀請而不是要約，尤其是，相較于普通商品，一般理性的商品房購買者更不可能在看到廣告后直接主動提出價格等交易條件及表示愿意受到拘束的“要約”。因此將商品房預售廣告認定為主要是要約邀請，不合實際。

其次，將預售廣告可以被視為要約的第一個條件，限制在對“商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”進行描述的廣告，不利于充分保護買受人的合法權益。若開發(fā)商在預售廣告中對規(guī)劃范圍外的環(huán)境故意做夸大、虛假宣傳，無疑會誘使購房者更容易做出購買的決定，因為良好的周邊環(huán)境或者設施也將是購買者的一個重要考慮因素。若此種行為無法通過法律規(guī)定進行規(guī)制，將助長開發(fā)商夸大對規(guī)劃范圍外的環(huán)境進行描述的行為。

再次，要求“預售廣告的內(nèi)容對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響”作為第三個條件，存在不合理處?！逗贤ā穼σs的構成條件中沒有規(guī)定要對當事人有影響，因此此條件缺乏依據(jù)。同時，“以及”二字表示兩者要同時滿足，過于嚴苛?，F(xiàn)實中必然會出現(xiàn)只對其中一個方面有重大影響的情形：“對合同訂立有重大影響”，比如家里有老人或腿腳不便的購房者購買房屋必須有電梯，身高過高的購房者要求室內(nèi)高度必須達到一定高度；“對房屋價格的確定有重大影響”，比如商品房的地理位置、面積、設計、配套設施、物業(yè)管理、綠化面積等內(nèi)容。如果開發(fā)商只對一方面做出虛假允諾，最終購房者無法根據(jù)該司法解釋追究開發(fā)商的違約責任。

最后，本條的許多概念不夠明晰，因此影響在實務中的可操作性。如“相關設施”這一概念，一般認為綠化不是“設施”，但也有觀點認為，如今人們越來越注重生活質(zhì)量，商品房的綠化面積、綠化方式等內(nèi)容應被擴大解釋為“相關設施”的范疇。又如“具體確定”這一概念，現(xiàn)實中一般即針對商品房進行細節(jié)性的詳細的描述，要求用詞清楚、確定，但是由于標準仍不夠明晰，可能導致認識上的不一致。再如“有重大影響”這一抽象概念，現(xiàn)實中不同購房者的心理各不相同，因此很難把握是否“有影響”、是否是“重大影響?！盵11]9-16

綜上，雖然商品房預售廣告是商業(yè)廣告之一種，仍存在特殊性。我國《商品房買賣合同解釋》第3條規(guī)定了商品房預售廣告一般屬于要約邀請性質(zhì)，但“商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約”，對于明確商品房預售廣告的性質(zhì)以及解決相關糾紛起到了一定的積極作用，但是仍存在問題，應當予以完善。

五、結論

商品經(jīng)濟日益發(fā)達的現(xiàn)在，商業(yè)廣告隨處可見。然而，我國現(xiàn)行法律對商業(yè)廣告的規(guī)制不夠充分。在《廣告法》中有對“廣告”所做的定義和對虛假廣告的少量規(guī)制條款。在《合同法》第十五條有對商業(yè)廣告所做的法律性質(zhì)的認定——通常情況下為要約邀請，符合要約條件的視為要約。要約是希望和他人訂立合同的意思表示；要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

考慮到現(xiàn)實生活中實際的交易流程，我國法律對商業(yè)廣告的性質(zhì)之規(guī)定不完全正確。一方面，商業(yè)廣告包含著廣告發(fā)布者的復合愿望，從主觀意愿來看,希望他人向自己發(fā)出要約邀請是主要內(nèi)容，從現(xiàn)實可能性來看，廣告接受者看到廣告后發(fā)出要約邀請的情況更多、要約更少，因此多數(shù)情況下應該是“對要約邀請的邀請”。另一方面，商業(yè)廣告在特定情形下應該認定為要約，“符合要約規(guī)定”是區(qū)分廣告性質(zhì)時要明確的標準，法條規(guī)定過于簡略，但實務中通常不好分辨，因此應該予以明晰，從而統(tǒng)一評價標準，提高可操作性，減少爭議。

關于商業(yè)廣告，還有幾個特殊問題。一是，新型的交易樣態(tài)促進了有關商業(yè)廣告性質(zhì)問題的進一步探討，如現(xiàn)代社會大量存在的電視購物、網(wǎng)絡購物廣告催生了新的“商業(yè)廣告視為要約”的情形；二是，在商品房買賣成為市場交易熱點的情況下，司法解釋對商品房預售廣告的法律性質(zhì)做出了明確規(guī)定，但是規(guī)定尚存在缺陷，如對預售廣告可以被視為要約的條件設置有所限制、許多概念不夠明晰。因此在明確商品房預售廣告的性質(zhì)以及解決相關糾紛起到了一定積極作用的情況下，仍有完善的空間。

注釋：

①全國人民代表大會制定的《中華人民共和國廣告法》第二條第一款，采取了狹義的廣告定義，實質(zhì)只規(guī)定了“商業(yè)廣告”。本文中，筆者也只限于對商業(yè)廣告之探討，故后文“廣告”與“商業(yè)廣告”同義。

②如鄭玉波說：“要約者乃以締結契約為目的，而喚起相對人承諾之一種意思表示也?！笨蓞⒁娻嵱癫ǎ骸睹穹▊幙傉摗?，中國政法大學出版社2004年版，第43頁。

③英美法學者稱要約為“a st at ement of int ent ion”，但是其不同于大陸法系的“意思表示”。如英國學者阿蒂亞說：“要約實際上是要約人做什么事或不做什么事的一種許諾?！笨蓞⒁奫英]阿蒂亞：《合同法概論》，程正康譯，法律出版社1982年版，第41頁。

④要約必須是由特定人作出的意思表示，否則受要約人在接到要約后將無從承諾。但這并不表示受要約人必然知道要約人是誰，因為有時不知道要約人不會影響要約與承諾。如自動售貨機，消費者并不知道誰是真正的要約人，但是仍然可以做出承諾并使合同成立。參見冀誠：《合同法：規(guī)則與原理》，北京大學出版社2013年版，第101頁。

⑤參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學出版社2011年版，第122-125頁；冀誠：《合同法：規(guī)則與原理》，北京大學出版社2013年版，第101-103頁。另外，王利明認為還有一個條件是要約必須送達受要約人。參見王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2015年版，第228-234頁。

⑥引自崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學出版社2011年版，第123頁。下文筆者對廣告的分析也將對此做出進一步的論述。

⑦比如日本只在其《民法典》“契約”章規(guī)定了契約的成立需經(jīng)由的要約和承諾之定義和相關規(guī)則，并沒有提及要約邀請?？蓞⒁娡鯐g：《日本民法典》，中國法制出版社2000年版，第96-98頁。德國有“預備性表示”概念（又稱邀請要約），認為意思表示尚不完整時，只是預備行為，對發(fā)出人不產(chǎn)生拘束力。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第269頁。法國認為“要約邀請并非單純建議對方與自己進行討論，而是明確提出訂立合同的建議”，“僅指明了合同的類型，并不提出合同的具體內(nèi)容”；同時法國還有“談判邀請”概念，“是指 當事人建議對方與自己進行協(xié)商的表示”。參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1997年版，第47頁?？偟膩碚f，不少國家對“要約邀請”概念存在部分研究，但立法上尚未過多涉及。

⑧參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學出版社2011年版，第125頁。

⑨部分學者對要約邀請的效力持否定的態(tài)度。如史尚寬認為，要約邀請不含有發(fā)出人愿意受拘束的意旨，其將自己置于一種可以選擇是否接受對方要約的地位，不具有法律意義。要約邀請只是締結合同的前奏，在法律上無須承擔責任。參見史尚寬：《債法總論》，榮泰印書館1978年版，第19頁。

⑩從另一角度看，《合同法》第十五條將拍賣公告、招標公告、商業(yè)廣告等列為同樣的性質(zhì)，但是對比即可發(fā)現(xiàn)，前幾種廣告發(fā)布者在主觀上是希望“邀請”到要約,客觀上廣告接收者反饋的也必然是要約，其法律性質(zhì)為要約邀請是確鑿無疑的。但商業(yè)廣告與它們存在顯著差別，因此應該視情況分別討論。