行政執(zhí)法風(fēng)險沖突防控研究

(長春理工大學(xué) 吉林 長春 130022)

一、 行政執(zhí)法風(fēng)險內(nèi)涵的界定和來源

行政執(zhí)法風(fēng)險內(nèi)涵的界定對于執(zhí)法風(fēng)險的預(yù)防和控制是最為基礎(chǔ)和的一部分，只有在搞清楚其內(nèi)涵之上建立起來的理論和防控措施才是最為切合實際且行之有效的。對其內(nèi)涵的理解既要從風(fēng)險本身，行政執(zhí)法風(fēng)險本身的含義入手，又應(yīng)該把著眼點放在執(zhí)法風(fēng)險的來源、風(fēng)險點上面。

(一)行政執(zhí)法風(fēng)險的含義

風(fēng)險(RISK)一詞是舶來品，有人認(rèn)為來自阿拉伯語、有人認(rèn)為來源于西班牙語或拉丁語，但比較權(quán)威的說法是來源于意大利語的“RISQUE”一詞。在早期的運用中，也是被理解為客觀的危險，體現(xiàn)為自然現(xiàn)象或者航海遇到礁石、風(fēng)暴等事件。其基本的核心含義是“未來結(jié)果的不確定性或損失”，也有人進一步定義為“個人和群體在未來遇到傷害的可能性以及對這種可能性的判斷與認(rèn)知”。是指客觀存在的，在特定情況下，特定期間內(nèi)，某一時間導(dǎo)致的最終損失的不確定性。①而行政執(zhí)法風(fēng)險，從傳統(tǒng)的行政法學(xué)角度上講就是具有執(zhí)法資格、負(fù)有法律法規(guī)所賦予的權(quán)利或者履行職責(zé)的國家公務(wù)人員，在施行公務(wù)，未按照或者未完全按照法律、行政法規(guī)、規(guī)章要求的行為執(zhí)法或是履行職責(zé)從而對行政相對人造成損害。因為這種風(fēng)險實在行政主體在執(zhí)法過程之中的行政行為所產(chǎn)生的法律風(fēng)險，不是行政主體非公務(wù)行為產(chǎn)生的風(fēng)險。②

(二)行政執(zhí)法風(fēng)險的來源

行政執(zhí)法風(fēng)險是對應(yīng)行政行為而存在的，故而涵蓋甚廣，但是就本文而言，筆者主要是針對行政者，執(zhí)法者，在行政執(zhí)法過程之中，以城管行政為例，就是城管機關(guān)執(zhí)法人員，依據(jù)法律法規(guī)對本市的城市交通、市容市貌、市政建設(shè)、還有城市道路等環(huán)境執(zhí)法過程之中所遇到的阻礙和風(fēng)險。另外將不可預(yù)見的自然性風(fēng)險排除在外。

(1) 行政執(zhí)法依據(jù)法律規(guī)范存有瑕疵

要探究行政執(zhí)法風(fēng)險的根源，就要了解行政執(zhí)法的執(zhí)法依據(jù)，行政執(zhí)法的依據(jù)是1996年頒布的《行政處罰法》和各地方政府依據(jù)本地社情制定的行政法規(guī)。一方面，我國是實體法國家，因為文字本身客觀上存在一定的模糊性。是有空隙的，故而其實是實際的給予了行政執(zhí)法部門和執(zhí)法者很大的行政自由裁量權(quán)。在每一次行政執(zhí)法過程之中，無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)和一般性條款，勢必導(dǎo)致這種自由裁量權(quán)，向目的性或者政策行導(dǎo)向轉(zhuǎn)移?，F(xiàn)在行政法不僅僅同時執(zhí)行者道德或政策，甚至可以說道德和政策成分要大于法律的成分。③這既是人情大于法律，人治色彩較重。而且，除去立法本身的文字解釋的問題，還存在立法質(zhì)量堪憂缺乏民心支持的問題，這種由法的執(zhí)行者制定并頒布法律，并且以此來約束人民，很容易出現(xiàn)與民爭利的現(xiàn)象。從這個角度上看，行政部門自己做了自己的法官，行政權(quán)力空前擴大且沒有其他主體加以控制。行政相對人的權(quán)利受到壓制。

(2) 行政執(zhí)法程序不完善制度設(shè)計有瑕疵

行政執(zhí)法程序和制度，筆者認(rèn)為應(yīng)該把著眼點放在行政執(zhí)法的監(jiān)督上。行政執(zhí)法程序即包括外部行政程序也包括內(nèi)部行政程序，而我國目前的行政程序尚未法典化對執(zhí)法程序的規(guī)范未達到完備的程度。④從內(nèi)部來講，制約亦或是監(jiān)督基層行政執(zhí)法行為只能靠上一級領(lǐng)導(dǎo)，在體制設(shè)計上人治而缺乏完備的強有力的機制治理。在做出每個行政行為之時，適用于自我控制和約束的內(nèi)部程序不發(fā)達，不能做到預(yù)防，遏制和事后及時救濟的作用。

(3) 行政機關(guān)以及行政執(zhí)法者本身隊伍建設(shè)存在不足

行政執(zhí)法隊伍建設(shè)的落后與當(dāng)前法制建設(shè)不斷的發(fā)展需求之間的這種供給矛盾，已經(jīng)成為眾所周知的問題。不管什么樣的行政法規(guī)什么樣的法律規(guī)范最終是要靠基層一線的執(zhí)法者來落實的，但是這些執(zhí)法者本身的法律素養(yǎng)培養(yǎng)的缺失，其實在整個行政執(zhí)法風(fēng)險的鏈條上有著重要的作用?？梢哉f，行政機關(guān)違法和不當(dāng)行使權(quán)力才是產(chǎn)生行政執(zhí)法風(fēng)險的罪魁禍?zhǔn)住＂菪姓C關(guān)違法和不當(dāng)行使權(quán)力的形式多種多樣，但產(chǎn)生較大執(zhí)法風(fēng)險的違法和不當(dāng)行為則主要有不作為執(zhí)法、暴力執(zhí)法、變味執(zhí)法、和不當(dāng)執(zhí)法。

(4)公民權(quán)利意識的覺醒和過度濫用權(quán)力

“法治的主要價值目標(biāo)是給予每個人一平等的權(quán)利和無差別的保護”，⑥改革開放的進程不僅僅帶來了經(jīng)濟的超快發(fā)展，法制的不斷進步，同時也帶來了公民權(quán)利意識的覺醒。但是在此之中，覺醒不代表領(lǐng)悟，不代表可以正確的行使自己的權(quán)利，在沒有受到系統(tǒng)的法律宣傳的影響，沒有讓法律公平正義合理正當(dāng)?shù)男拍钌钊肴诵?。只知有有其?quán)利而不知道如何正確合理的行使。在與公權(quán)力發(fā)生摩擦之后，除去執(zhí)法者的不當(dāng)之外，亦會有不聽勸解，重實體輕程序，重結(jié)果輕過程的現(xiàn)象。當(dāng)然，這與政府職能和市場法律需求的矛盾有關(guān)，亦與政府權(quán)威，民眾受教育程度，公知輿論，表達訴求維權(quán)途徑等的影響等有關(guān)。

二、 行政執(zhí)法中的風(fēng)險表現(xiàn)

作為一種表現(xiàn)形式，于普通的一線執(zhí)法者而言，就是收到法律的制裁，收到規(guī)范紀(jì)律的約束和控制，執(zhí)法的工作人員在其履行職責(zé)過程中濫用權(quán)力了，一旦被發(fā)現(xiàn)，可能會受到黨紀(jì)政紀(jì)甚至刑事處罰，人員來實施的，所以，在行政執(zhí)法風(fēng)險上，執(zhí)法單位和執(zhí)法人員所面臨的風(fēng)險往往是混同的，單位主體主要以其名譽和財產(chǎn)承擔(dān)法律風(fēng)險責(zé)任，而個人主體則以名譽、經(jīng)濟利益，甚至人身自由等形式來承擔(dān)法律風(fēng)險責(zé)任。⑦但是筆者以為這種風(fēng)險承擔(dān)的最終者，其實不單單是執(zhí)法者人員個人，而是由整個行政機關(guān)，整個行政者群體為其買單的。近年來，隨著依法治國進程的加快，行政機關(guān)依法行政的意識、水平和能力不斷提高，這有力地保障了我國經(jīng)濟的快速發(fā)展和社會秩序的和諧穩(wěn)定。但是，因行政執(zhí)法而引發(fā)執(zhí)法風(fēng)險還呈現(xiàn)明顯上升勢頭，這些風(fēng)險既表現(xiàn)為個體維權(quán)型的“跳樓”、“跳塔”、“自焚”、“自殺”事件，也表現(xiàn)特定群體的“罷工”、“游行”，沖擊黨政機關(guān)“打、砸、搶”等暴力事件。新的條件和形勢使得行政執(zhí)法活動遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，從行政執(zhí)法涉及的領(lǐng)域看，就拿城管問題來講，縱然問題嚴(yán)重突出，但是畢竟是特例個案，但是發(fā)生的多了之后，使得民眾對整個城管隊伍，對整個城管部門有了偏見，其權(quán)威，其職能收到挑戰(zhàn)，長此以往，該部門的公信力不復(fù)存在，嚴(yán)重的會危及其職能的履行，而且會延續(xù)很長時間，或者說更長時間之內(nèi)難以取得民眾信任。打造全能型服務(wù)型政府的目標(biāo)難以實現(xiàn)，社會和諧的宏偉藍圖也難以造就。從而使的我們黨和我們政府從實質(zhì)上可能會有偏離為人民服務(wù)的宗旨。從這個角度上看，這種風(fēng)險就不單單是經(jīng)濟賠償，物質(zhì)賠償那么簡單的可以被輕易對待的了。

“水能載舟，亦能覆舟”這是千百年來婦孺皆知的古訓(xùn)，而這一古訓(xùn)是值得我們行政機關(guān)以及每一個公務(wù)人員不僅深思而且應(yīng)當(dāng)反思的，因此，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在新的角度和高度對行政執(zhí)法風(fēng)險乃至這種風(fēng)險背后風(fēng)險的防范有著更加清醒的認(rèn)識。行政機關(guān)的施政行為不僅要對自己公務(wù)人員的所作所為負(fù)起責(zé)任來，而且還要從人民根本的利益出發(fā)，最大限度地預(yù)防行政執(zhí)法過程中的風(fēng)險產(chǎn)生，從根本上有效地引導(dǎo)和控制行政行為，使政府的公共行政行為更好地為公眾服務(wù)。只有這樣，我們的各級政府才能贏得公眾的支持和擁護，才能使施政行為更好地提升到法制水平，才能真正的維護行政機關(guān)的公信力和全社會的安定與和諧。

三、行政執(zhí)法風(fēng)險預(yù)防和控制

(一)行政執(zhí)法風(fēng)險預(yù)防和控制理念

不論是何種形式的風(fēng)險，必須要有合乎法律正義和符合社情的理念加以支撐。在我國當(dāng)前國家治理形式，法治化已經(jīng)成為必然趨勢，在此形勢之下，行政執(zhí)法風(fēng)險預(yù)防和控制的理念也必須走法治化的路子，這是必由之路。有學(xué)者指出，行政執(zhí)法風(fēng)險防范和控制的法治化是指形成以法治思維防范行政執(zhí)法風(fēng)險的觀念，構(gòu)建一套規(guī)則和制度。使行政機關(guān)、行政人員和行政相對放在法治的框架之下行使權(quán)力和表達訴求，以達到或者遏制或者減小風(fēng)險的目的⑧。這是一種以法治的理念代替人治理念的理論，在人情社會的中國顯得有特別的意義。在其框架之下應(yīng)包含的兩個內(nèi)容，用法治思維代替經(jīng)驗思維和用法治思維代替政績思維。摒棄過往的只講究效率，片面強調(diào)政績而忽略程序性，制度性的理念。

另外，在現(xiàn)有的理論層面分析，我國傳統(tǒng)行政法理論將對行政執(zhí)法風(fēng)險控制限制在外部方面其實是不是很恰當(dāng)?shù)摹Ｈ粢龠M政府與公民之間的和諧,形成互利互惠、共同發(fā)展的協(xié)調(diào)關(guān)系,需要進一步開拓行政法理論的新視野,探索以政府自身為控制主體的行政自制。這種理念是行政自制，通過從內(nèi)部自身的行政改革來防范風(fēng)險。行政自制是行政主體對自身違法或不當(dāng)行為的自我控制,包括自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯等一系列下設(shè)機制,其首要的功能指向在于彌補以單純的他制為手段的制約模式的諸多不足,完善行政權(quán)的控制機制。唯物辯證觀有言，內(nèi)因是事物變化發(fā)展的根據(jù)。所以要對行政執(zhí)法風(fēng)險進行預(yù)防和控制必須要依靠內(nèi)部資質(zhì)。通過對自身的提升和革新，從而有效的化解行政執(zhí)法風(fēng)險，從而實現(xiàn)公權(quán)和私權(quán)的良性互動。

(二) 確實加強行政執(zhí)法風(fēng)險預(yù)防和控制的措施

雖然行政執(zhí)法風(fēng)險只是一種可能性，但是如果在一定的主客體環(huán)境之下，很容易引發(fā)行政違法案件，既不利于行政執(zhí)法的目的和行政效果的實現(xiàn)，也不利于行政相對人合法利益的維護。尤其是在當(dāng)前依法治國的理念的貫徹之下，探索一套行之有效的措施勢在必行。

(1) 加強執(zhí)法隊伍建設(shè)

就當(dāng)前來講，要做到依法正確合理行政執(zhí)法，加強行政執(zhí)法隊伍建設(shè)是關(guān)鍵一步，不論法律法規(guī)如何規(guī)定，但終究是要靠行政執(zhí)法者來行使權(quán)利，來實現(xiàn)其立法目的。

1 加強執(zhí)法人員法律意識

就我國目前的形勢，不論在其法治觀念，還是在其專業(yè)程度，都相對欠缺。一個合格的國家執(zhí)法工作人員從考試到工作，實習(xí)期過短，培訓(xùn)不足也是值得注意的問題。所以加強行政執(zhí)法隊伍建設(shè)，要加強行政執(zhí)法工作人員的業(yè)務(wù)法律培訓(xùn)。建立行之有效的監(jiān)督和競爭機制，定期積極開展執(zhí)法隊伍的整頓工作，要把“隊伍建設(shè)”作為我們依法行政的一個長期，并且等同于基礎(chǔ)性建設(shè)的任務(wù)抓好。從而在行政機關(guān)和執(zhí)法隊伍人員中樹立誠信觀念和責(zé)任的觀念，從這方面，促進行政執(zhí)法隊伍喚醒其內(nèi)心的覺悟，并且將這種觀念內(nèi)化吸收。

2 提高執(zhí)法人員道德素養(yǎng)

除了行政機關(guān)及其工作人員的業(yè)務(wù)方面的素質(zhì)，同時還要注意加強執(zhí)法人員的道德素養(yǎng)的建設(shè)和培養(yǎng)，如果只是片面的對其“法治”素養(yǎng)和“風(fēng)險”意識進行教育，那么在行政執(zhí)法過程中必然還會出現(xiàn)違法現(xiàn)象，所以還要從其思想道德上進行一個深刻的洗禮。觀諸現(xiàn)今的公務(wù)員，其實從發(fā)展的縱向角度上看，其業(yè)務(wù)水平是已經(jīng)達到一定水平且得到很大進步，但是從內(nèi)心從根本上而言，存在很多只是將此工作當(dāng)成一種鐵飯碗，得過且過的缺乏責(zé)任感、服務(wù)感的意識。在很多地方出現(xiàn)這種行政執(zhí)法風(fēng)險很大的一部分原因就是于此，政府門口的“為人民服務(wù)”被執(zhí)法人員拋諸腦后。所以，從這個角度上講，要自覺的樹立為人民服務(wù)的意識，要自覺的接受并且正確對待社會和群眾的批評和監(jiān)督，依法行政、實事求是。“作為一個公民，公務(wù)員要為其他公民承擔(dān)義務(wù)，同時要作為一個公共組織的雇員，公務(wù)員又要為組織承擔(dān)義務(wù)，這兩種義務(wù)發(fā)生沖突只是，更為根本的義務(wù)是對公民的義務(wù)”⑨,要時刻銘記自身的義務(wù)，并且不辜負(fù)之，說的就是這個道理。

(2)改革行政執(zhí)法體系和制度

重典本身并不能激發(fā)守法動機，而正當(dāng)程序?qū)τ谛纬擅癖妼Ξ?dāng)局的信任進而形成良好的守法環(huán)境，卻具有重大作用。用制度管人，用程序制約人，已成為國家和政府依法執(zhí)法，依法行政的必然趨勢和依靠點。

1.激勵制度的建立

每個行政執(zhí)法人員，都是踐行行政執(zhí)法任務(wù)的主體，那么除了他們本身的素質(zhì)以外，還需要的就是一定的激勵制度，筆者這里談到的激勵制度是和責(zé)任追究機制聯(lián)系在一起的，當(dāng)然這里面包含著一個雙刃劍的評價機制的建立問題，筆者將這個雙刃劍，大致概括為社會效應(yīng)、風(fēng)險評測、利弊衡量、合法程度以及內(nèi)部相關(guān)行政裁量基準(zhǔn)的契合度幾個方面。故而，這個激勵制度包含兩個方面的內(nèi)容，第一方面就是，正面的激勵制度，當(dāng)一個執(zhí)法人員，正確的行駛了權(quán)利和義務(wù)，使得政通而明效，那么就對他進行一定的精神、物質(zhì)、職位上的獎勵。第二方面就是懲治和警示方面的內(nèi)容。筆者是一直認(rèn)為公務(wù)員系統(tǒng)亦或者是行政一線懲警方面存在問題，是否可以合理的建立一種非鐵飯碗的方式任用執(zhí)法人員。從側(cè)面激勵其前進。從而做到有權(quán)必有責(zé)，公共權(quán)不可濫用否則必將重責(zé)之。實行外松內(nèi)緊的激勵體制。

2.行政裁量基準(zhǔn)制度建立

剛才前段提到的雙刃劍評論制度，這里面的重要一方面就是行政裁量基準(zhǔn)制度的建立，因為這是一種尺度性的東西。這種制度的建立，必須要依賴正確的行政理念，即堅持以人民群眾為本，要建立在法律保留原則的基礎(chǔ)基礎(chǔ)之上，秉承行政自我約束原則。對相同情況或者同一時間，遵循比例原則，要真實的保證規(guī)則內(nèi)容的客觀和公正。另外，同時還要注意在裁量和不確定性法律概念適用上的把握。以確保裁量基準(zhǔn)不會影響到行政執(zhí)行法律的效果或者執(zhí)行法律的強度，最終不會影響行政任務(wù)的實現(xiàn)。

3.行政程序制度的設(shè)計

一個行之有效的行政程序，可以為雙方的當(dāng)事人，一個平等對話的橋梁，可以給予行政事件一個合理有效的法律評價，而且這種東西是可以被看得見摸得著的，是公開透明的。公平的實現(xiàn)本身是不夠的，公平必須公開地、在毫無疑問地被人們所能夠看見的情況下實現(xiàn)，這一點至關(guān)重要。⑩以程序制約人，制約執(zhí)法機關(guān)和人員，加快 《行政程序法》的制定是未來我們政府行政法律體系建設(shè)的重要內(nèi)容。就行政執(zhí)法的內(nèi)部因素而言，加強內(nèi)部行政程序的規(guī)范化與制度化建設(shè)，使現(xiàn)有分散、潛在、隱形、經(jīng)驗式的執(zhí)法程序標(biāo)準(zhǔn)化，成為指導(dǎo)行政人員執(zhí)法活動的直接 “依據(jù)”和 “抓手”，以實現(xiàn)程序作為 “看得見的正義”保證結(jié)果公正的目的，是我們未來可以依靠的重要手段和法律。

4.第三方行政成分的介入

在當(dāng)今社會的行政體系中，第三部門等的作用是越來越大，另外的行政外包式的管理方式筆者認(rèn)為也應(yīng)該比較大范圍的推廣和施行。在行政執(zhí)法風(fēng)險的現(xiàn)實樣態(tài)方面，無論本文多次強調(diào)的就城管城市管理問題，還有環(huán)境保護行政執(zhí)法問題、食品安全行政執(zhí)法問題、土地征收房屋拆遷行政執(zhí)法問題、甚至勞動和社會保障行政執(zhí)法問題，這些在某些方面，政府是可以培養(yǎng)或者扶持一些“第三部門”，或者是將這些問題外包給一些可以管理，有能力管理且可以對其行政職責(zé)進行負(fù)責(zé)的組織和部門。從行政執(zhí)法的構(gòu)成成分上來預(yù)防和控制行政執(zhí)法風(fēng)險。筆者認(rèn)為，這也是問題的解決之道之一。

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【注釋】

①劉立新.《風(fēng)險管理》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年。

②焦志勇.行政執(zhí)法風(fēng)險的防范[J]首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)學(xué)報. 2010.(01)。

③孫笑俠：《程序的法理》，北京：商務(wù)印書館，2005年

④崔卓蘭：《論行政執(zhí)法風(fēng)險沖突的預(yù)防和控制》，吉林：吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2016(3)第一部分

⑤楊施林：《行政執(zhí)法風(fēng)險的內(nèi)涵、變現(xiàn)及原因解析》，云南：云南師范大學(xué)學(xué)報，2013(5)

⑥孫笑俠：《程序的法理》，北京：商務(wù)印書館，2005年

⑦羅豪才：《行政大學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，1996年

⑧崔卓蘭：《論行政執(zhí)法風(fēng)險沖突的預(yù)防和控制》，吉林：吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2016(3)第二部分

⑨特里·L·庫珀: 《行政倫理學(xué): 實現(xiàn)行政責(zé)任的途徑》，張秀琴譯，北京: 中國人民大學(xué)出版社，2001 年。

⑩彼得·斯坦、約翰·香德: 《西方社會的法律價值》，王獻平譯，北京: 中國人民公安大學(xué)出版社，1989年。