商標(biāo)滑稽模仿適用分析
——以LV包訴MOB案件為視角

(華東政法大學(xué) 上海 200063)

一、 商標(biāo)滑稽模仿的概述

(一) 商標(biāo)滑稽模仿的涵義

1、商標(biāo)滑稽模仿的概念

商標(biāo)滑稽模仿是指通過對馳名商標(biāo)或著名商標(biāo)的構(gòu)思、構(gòu)成要素、特征或主題風(fēng)格等加以夸張或是巧妙的改變，突出模仿方面的特點，使公眾自然的產(chǎn)生對原馳名商標(biāo)的聯(lián)想，從而達到模仿人所欲追求的幽默和諷刺的效果。

2、商標(biāo)滑稽模仿的特點

雖然是模仿馳名商標(biāo)，但是之所以成為模仿，而不是抄襲，是因為滑稽模仿行為必須具有兩個特點：相似性與創(chuàng)造性。首先，滑稽模仿在某些方面是與被模仿商標(biāo)很相似的，可以是商標(biāo)構(gòu)思、主題風(fēng)格、外觀等方面的相似。但是之所以不被認(rèn)為是抄襲，就是其仍舊能夠讓消費者識別出這個產(chǎn)品不是被模仿商標(biāo)的產(chǎn)品，這個產(chǎn)品只是在利用被模仿商標(biāo)逗趣，讓消費者能夠在識別出這其中的幽默的同時，不會混淆。所以說，商標(biāo)的滑稽模仿，既是一種模仿，又是一種創(chuàng)造。

(二)商標(biāo)滑稽模仿的判定

商標(biāo)法領(lǐng)域長期也都是以混淆主義來判定商標(biāo)是否侵權(quán)，美國司法界對于滑稽模仿與商標(biāo)侵權(quán)之間的界定也有了長期的研究成果，確立了三種原則：“表達方式窮盡”原則、利益權(quán)衡原則、“帕拉里奧多”因素分析原則。第三種原則目前是運用得最為普遍的，“帕拉里奧多”因素分析原則給出了更加具體化、操作性比較強的判斷方法。美國第二巡回法院在1961年P(guān)olariod案中總結(jié)出了判斷混淆可能性的八個非排他性的因素。

在實踐中，法院審判商標(biāo)是否侵權(quán)都會參考這些因素。

1、 考慮商標(biāo)的強度，也就是被模仿商標(biāo)的馳名程度，如果商標(biāo)越著名，商標(biāo)強度越大，越容易造成消費者混淆，侵權(quán)可能性越大。但這種情況是針對一般商標(biāo)侵權(quán)判定的，滑稽模仿在這個要素上具有特殊性。前文我們已經(jīng)表明，滑稽模仿要想達到幽默效果必然需要模仿著名商標(biāo)，如果是不知名的商標(biāo)，消費者們不知道就很難領(lǐng)會到幽默含義，所以在這里如果商標(biāo)越是著名，越有利于認(rèn)定為滑稽模仿。2、考慮商標(biāo)的近似程度，如果兩個商標(biāo)之間在發(fā)音、字形、外觀等各個方面更加相似，被認(rèn)定為侵權(quán)可能性越大?；７卤旧砭陀泻艽蟪潭壬鲜桥c被模仿商標(biāo)相似的，所以在這里主要是比較兩個商標(biāo)之間的差別性，看消費者是否能認(rèn)識到這是兩個不同的商標(biāo)。3、考慮商品的類似程度，如果兩個商品是同種類或近似相關(guān)產(chǎn)品，更加容易造成混淆，造成侵權(quán)。但如果是判定滑稽模仿的話，是不用太考慮這個要素的。4、考慮在先商標(biāo)所有人擴大生產(chǎn)的可能。如果這種可能越大，越容易造成混淆侵權(quán)，這點與第一點有異曲同工之妙。5、考慮實際混淆，如果能夠證明造成了實際混淆，更加可能被認(rèn)定為侵權(quán)。6、考慮被告的意圖。在一般商標(biāo)侵權(quán)中，如果被告是故意的，更加可能被認(rèn)定為侵權(quán)，但是在滑稽模仿中，被告的意圖肯定是故意的，所以滑稽模仿需要考慮被告是否處于混淆目的，還是出于諷刺消遣的目的。7、考慮被告產(chǎn)品的質(zhì)量。一般被告產(chǎn)品質(zhì)量越差，越容易被認(rèn)為利用原告商標(biāo)名譽做質(zhì)量差的產(chǎn)品。8、考慮消費者老練程度。因為消費者不可能會拿著兩個產(chǎn)品詳細(xì)對比，一般僅憑借腦海中的一般印象記住被模仿商標(biāo)。如果一個商標(biāo)越有名，越能夠讓消費者們記住。越容易區(qū)別開滑稽模仿作品與原作品。

二、 LV包訴MOB案中的滑稽模仿

(一) 案件詳情

原告Louis Vuitton Malletier(以下簡稱LV)公司，是世界知名的銷售奢侈品的商家，LV公司“以重復(fù)聯(lián)鎖、程式化的字母‘L’、‘V’和三種風(fēng)格的花卉圖案為其特色”，已成為LV品牌的標(biāo)志性特征。LV公司已將這一帆布交織圖案設(shè)計及其中的花卉元素圖案注冊為商標(biāo)。其他兩種設(shè)計：多色交織圖案、素色大方格圖案達到了相同的顯著性，同樣被注冊為商標(biāo)。

被告My Other Bag(以下簡稱MOB)公司成立于2011年，主要銷售一款簡單的帆布手提包，該款帆布包一面寫著“My Other Bag”，另一面畫著諸如Louis Vuitton、Fendi等奢侈品牌的花紋設(shè)計，意圖引起對奢侈手袋的諷刺效果。

MOB公司生產(chǎn)、銷售的帆布手提包，一面富有諷刺意味地畫著奢侈品牌手提包形象的漫畫，另一面寫著“我的另一個包(My Other Bag)”。該漫畫使用與LV著名的帆布交織圖案、多色交織圖案、素色大方格圖案相似的顏色、線條、圖案，只不過用連鎖的“MOB”和“My Other Bag”代替連鎖的“LV”和“Louis Vuitton”。

LV公司針對MOB公司提出了三項訴訟請求：一是商標(biāo)淡化；二是訴稱MOB手提包侵犯了LV的商標(biāo)；三是LV公司認(rèn)為MOB手提包違反了《聯(lián)邦版權(quán)法》。雙方都提出了逕行判決的動議。紐約地區(qū)法院對以上三項訴訟請求一一作出了回應(yīng)。

(二) 法院判決

本案中，一審地區(qū)法院認(rèn)為MOB手提包構(gòu)成合理使用，尤其是使用LV商標(biāo)的行為構(gòu)成滑稽模仿。一個滑稽模仿的行為必須清楚地向觀察者傳達“被告與目標(biāo)商標(biāo)的所有者之間不存在任何聯(lián)系”。這正是MOB手提包所要傳達的信息。事實上，關(guān)鍵是依托于著名的“我的另一輛車”的玩笑，表明攜帶者的“另一個袋子”——不是他(她)現(xiàn)在所攜帶的袋子——是一個LV包。 LV精心打造的專屬感，就是這個笑話的沖擊力所在：闊太太們期望通過它向外界傳達一定身份、地位的信息，并對其悉心呵護。然而，MOB的帆布包卻非常實用，可以塞滿超市雜貨，體育場里汗?jié)竦囊挛铩?/p>

LV公司不服紐約地區(qū)法院的判決而提出上訴。美國第二巡回法院的判決基本支持紐約地區(qū)法院的觀點。在商標(biāo)侵權(quán)這一問題上，第二巡回法院認(rèn)為紐約地區(qū)法院已對Polaroid八要素逐一進行分析，并且巡回法院得出與地區(qū)法院相同的結(jié)論，即MOB手提包構(gòu)成滑稽模仿，屬于合理使用，并不侵權(quán)。

(三) 通過此案對兩組概念的區(qū)別與聯(lián)系進行理解

根據(jù)上述的對于滑稽模仿的判定要點，我們可以從正面得出這個MOB的行為屬于滑稽模仿：首先，MOB對于LV 商標(biāo)的運用是非來源識別的，也就是說MOB在包的一面已經(jīng)鮮明地標(biāo)明了自己的商標(biāo)，并沒有冒充是LV包；其次，MOB是以嘲諷為原則，并且遵循了必要性原則。最重要的是，MOB有表明自己的品牌，附有自己的商標(biāo)，不至于讓消費者發(fā)生混淆。最后，MOB的滑稽模仿行為沒有造成侵權(quán)和商標(biāo)淡化。關(guān)于最后一點，就需要對滑稽行為與商標(biāo)侵權(quán)與商標(biāo)淡化之間的關(guān)系進行分析。

1、 商標(biāo)滑稽模仿與商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)系

關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的判斷，上文中已經(jīng)提及了目前運用最普遍的一種方式——“帕拉里奧多”因素分析原則：從1)商標(biāo)的強度2)商標(biāo)的近似程度3)商品的類似程度4)在先商標(biāo)所有人擴大生產(chǎn)的可能5)實際混淆6)被告的意圖7)被告產(chǎn)品的質(zhì)量8)消費者老練程度這八個因素來分析MOB是否對LV造成侵權(quán)。

從商標(biāo)的近似程度來看，兩者商標(biāo)是完全不同的，LV的商標(biāo)是以重復(fù)聯(lián)鎖、程式化的字母‘L’、‘V’和三種風(fēng)格的花卉圖案為其特色，MOB 在字母上與LV的拼寫完全不同，在圖案上雖然MOB包的一面有畫上LV包的圖案，但MOB包的另一面是My other bag的圖案，另外一面雖然畫的是LV圖案，但他是把LV包整體的形象全部畫上去，而不是完全模仿LV包一面的外觀，即便只看到這一面，也不會讓人把它當(dāng)作LV包的。這種根本性的差別就使得MOB并未對LV造成商標(biāo)侵權(quán)。

從商品的類似程度來看，MOB與LV雖然都是女包，但是在消費者群體、宣傳途徑、針對市場、價格檔次都是不同的，MOB包是帆布包，而LV包是皮包；MOB主打的是實用性，可以裝菜和雜亂衣物并且價格在三十美元到五十五美元之間，而LV包是精品包，價格一般在數(shù)百美元，價格明顯高出MOB好幾個檔次，兩者的差異性也更加體現(xiàn)，消費者在這兩種不同價位的商品也更加不容易混淆。

從被告的意圖來看，既然是滑稽模仿，肯定是故意而為之，然而MOB在滑稽模仿的同時通過各種客觀的差異性使得消費者能夠比較容易地區(qū)分兩者，不會使得消費者形成實際混淆，所以并不構(gòu)成侵權(quán)。

綜上，滑稽模仿是對他人商標(biāo)的一種合理使用，這種行為其實本身就是游走在合理與侵權(quán)的邊緣，所以應(yīng)當(dāng)對滑稽模仿進行更完善的定義以及判定?；７略诶盟松虡?biāo)的時候一定要注意界限，一旦越了界限就會轉(zhuǎn)變成侵權(quán)。

2、 商標(biāo)滑稽模仿與商標(biāo)淡化之間的關(guān)系

商標(biāo)淡化理論是指商標(biāo)淡化是指未經(jīng)權(quán)利人許可，將與馳名商標(biāo)相同或相似的文字、圖形及其組合在其他不相同或不相似的商品或服務(wù)上使用，從而減少、削弱該馳名商標(biāo)的識別性和顯著性，損害、玷污其商譽的行為。

然而在這個案件中，MOB與LV都是女包產(chǎn)品，所以不存在弱化LV與女包之間特定的指代關(guān)系，并且MOB在某種角度上甚而有吹捧LV包的傾向，意思是我除了這個帆布包之外還有另一個包是LV哦。顯然并沒有削弱LV包的名氣與榮譽，只是在嘲諷它的昂貴與不實用性。所以MOB并不會造成LV商標(biāo)的淡化。

三、 我國關(guān)于滑稽模仿制度的前景

(一) 我國關(guān)于滑稽模仿制度的現(xiàn)狀

1、 我國關(guān)于滑稽模仿的相關(guān)規(guī)定

我國法律中并沒有規(guī)定商標(biāo)滑稽模仿制度，對于商標(biāo)合理使用制度也規(guī)定得很模糊。

商標(biāo)法第十四條規(guī)定：“馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求，作為處理涉及商標(biāo)案件需要認(rèn)定的事實進行認(rèn)定……”第十四條規(guī)定了對馳名商標(biāo)的判定方法，這也是建立商標(biāo)滑稽模仿制度的基礎(chǔ)。因為當(dāng)被模仿商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，更有利于判定滑稽模仿行為。

商標(biāo)法第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！钡谒氖藯l明確了商標(biāo)使用的目的是區(qū)別商標(biāo)來源的行為。也就是從另一角度來說，如果使用他人商標(biāo)不是用作識別來源的用途，就更加傾向于認(rèn)定合理使用和滑稽模仿。

商標(biāo)法第五十九條“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用?！钡谖迨艞l規(guī)定了正當(dāng)使用情形，實際上也是商標(biāo)合理使用制度的表現(xiàn)。

綜上，作為商標(biāo)法領(lǐng)域最基礎(chǔ)的《商標(biāo)法》中并未明確涉及到商標(biāo)的合理使用或者滑稽模仿相關(guān)內(nèi)容。

2002年9月頒布了《商標(biāo)法實施條例》，其中第49條的規(guī)定了商標(biāo)合理使用制度:“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正常使用”。此條例與商標(biāo)法五十九條遙相呼應(yīng)。

《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》中，北京高院針對商標(biāo)的正當(dāng)使用給出了具體的標(biāo)準(zhǔn)：(1)使用出于善意；(2)不是作為自己商品的商標(biāo)使用；(3)使用只是為了說明或者描述自己的商品。北京高院的這一司法解釋為相關(guān)司法審判提供了一定的依據(jù)和參考價值，但需要注意的是，這一規(guī)定只對北京市具有司法指導(dǎo)意義，并且這一解釋并沒有根本給出商業(yè)性和非商業(yè)性區(qū)分的依據(jù)。

綜上所列舉，我國對于滑稽模仿、商標(biāo)合理使用的規(guī)定少之又少，一些相關(guān)的理論研究也并不繁多。

(二) 我國關(guān)于滑稽模仿制度的建設(shè)構(gòu)想

1、 明確滑稽模仿的定義以及判定方法

對于我國要想建立滑稽模仿制度的概念，可以在參考美國規(guī)定的同時增加進我國的態(tài)度。作者認(rèn)為在明確了滑稽模仿的定義之后，是可以將滑稽模仿明確列為商標(biāo)合理使用的情形。

商標(biāo)的合理使用，是指在一定條件下非商標(biāo)權(quán)人可以使用他人的商標(biāo)而不構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)商標(biāo)合理使用的形式不同，可以分為指示性合理使用、描述性合理使用、比較廣告中的合理使用以及其他基于公共利益或者合理理由的使用。

此外，我國對于商標(biāo)合理使用制度規(guī)定得也不太完全，目前關(guān)于商標(biāo)合理使用相關(guān)規(guī)定的就是，我國《商標(biāo)法》第五十九條“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用?！?/p>

此條只是明確了有商標(biāo)的合理使用的這一概念，但是什么叫合理使用，合理使用具體包括哪些情形，都是沒有明文規(guī)定。

商標(biāo)的滑稽模仿與商標(biāo)的合理使用兩個制度都是需要完善的，作者認(rèn)為滑稽模仿是屬于商標(biāo)合理使用的情形之一的，這兩個制度是包含與被包含的關(guān)系，并且這兩個制度息息相關(guān)，都是需要我國立法進一步完善的。

2、 給滑稽模仿進行分類，以應(yīng)對具體情形

上文也提及到了滑稽模仿的分類中關(guān)于商業(yè)性使用與非商業(yè)性使用的分類。分類的意義在于，一方面我們能夠更加透徹地了解這個行為，另一方面透過分類后的行為也更加利于區(qū)別滑稽模仿行為與侵權(quán)之間的界限。這種分類可以包括：商業(yè)性商標(biāo)滑稽模仿與非商業(yè)性滑稽模仿、構(gòu)成合理使用的與不構(gòu)成合理使用的商標(biāo)滑稽模仿、明顯的商標(biāo)滑稽模仿與不明顯的滑稽模仿等等。

四、結(jié)語

本文以LV包訴MOB案例對商標(biāo)的滑稽模仿制度做了一個梳理，通過對該案的分析，了解了美國司法中對于商標(biāo)的滑稽模仿行為的定義、判定方法以及相關(guān)理論，從而反思我國商標(biāo)法中關(guān)于商標(biāo)滑稽模仿以及相關(guān)的商標(biāo)合理使用制度的現(xiàn)狀，以及對我國商標(biāo)滑稽模仿制度的建立以及商標(biāo)合理使用制度的完善，作了一定展望。希望我國能夠增加一些關(guān)于商標(biāo)滑稽模仿制度以及商標(biāo)合理使用制度的規(guī)定。

【參考文獻】

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