高利貸入刑相關(guān)問題探究

孫任嬙

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京210046）

高利貸的 “利”，指的是利率。學界對利率“高”的界定標準有著以下幾種：一是以央行規(guī)定的貸款基準利率為判斷標準；二是以各地區(qū)制定的指導利率為判斷標準；三是以市場正常的利率水平為判斷標準。第一種，從風險性來說，民間借貸的風險比銀行借貸風險要大得多，以貸款基準利率為標準必然導致民間借貸收益與風險不匹配；第二種看法看似很科學，因地制宜符合地區(qū)的發(fā)展，但是各個地區(qū)發(fā)展不平衡，指導利率偏差大，在實際操作中難度較大，容易造成市場的混亂；第三種以市場正常的利率水平為基準，因時制宜，有利于市場的穩(wěn)定，已經(jīng)逐漸成為通說。1991年最高人民法院就曾出臺相關(guān)文件，以銀行同期貸款利率的4倍為標準，利率高于4倍的屬于高利貸。2015年8月6日，最高人民法院頒布《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，該文件以年息24%為標準，年息在24%以內(nèi)受法律保護。也就是說對于年息高于24%的民間借貸行為可以認定為高利貸，超過部分不受法律的保護。[1]筆者將對高利貸問題展開論述，分析高利貸入刑必要性和可行性，嘗試提出高利放貸罪的刑法構(gòu)建。

一、高利貸入刑爭議

對于高利貸是否入刑，有以下幾種看法：

一是不以犯罪論處，涉及其他犯罪以相應犯罪論處。這部分學者認為：高利貸本質(zhì)上來說就是一種民間借貸行為，是當事人之間的意思自治，通過民法調(diào)整即可，至于在高利貸過程中引發(fā)的非法拘禁、故意傷害等行為自有相應的刑法條文進行規(guī)制。[2](P157-166)另外，放貸人以自有的資金放貸給他人，自負風險，適用市場經(jīng)濟風險自負原則，不能因為高利貸存在暴利就認為高利貸達到犯罪的罪過程度。

二是以非法經(jīng)營罪論處。這部分學者依據(jù)《刑法》第225條關(guān)于非法經(jīng)營罪第（四）項規(guī)定——“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”，以及國務院發(fā)布的 《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》）——“非法發(fā)放貸款的行為”。《辦法》將高利貸定性為非法發(fā)放貸款的行為，屬于嚴重擾亂市場秩序的一種。在高利貸達到非法經(jīng)營的數(shù)額標準或者其他嚴重的情節(jié)的情況下，可認定為非法經(jīng)營行為。從2003年徐漢江案以來，這樣的案例出現(xiàn)過不少。

三是設(shè)立高利放貸罪。這部分學者認為,以非法經(jīng)營罪來規(guī)制高利貸不符合罪刑法定原則，畢竟刑法沒有明確規(guī)定高利貸成立犯罪，目前將非法經(jīng)營與高利貸聯(lián)系起來的僅限于國務院的行政法規(guī)——《辦法》，法律層級較低。而高利貸引發(fā)的一系列問題以及高利貸行為本身確實給社會穩(wěn)定帶來負擔，有必要將高利貸入刑，設(shè)立高利放貸罪，懲處高利放貸的暴利行為，遏制高利貸引發(fā)的各類犯罪。

筆者傾向于單獨設(shè)立高利放貸罪，但是并不能將所有的高利貸行為納入高利放貸罪。現(xiàn)實中工程墊資、過橋借款、金融機構(gòu)間拆借等等，一般期限短、收益高，從形式上來說也可能會符合高利貸的特征，但是相比于一般的高利貸行為，這類貸款一般向特定對象發(fā)放，借貸雙方一般知根知底，存在友好互助，利息相比于本金相對較少，風險性明顯較低，社會危害性也較小，不應籠統(tǒng)地納入高利放貸罪。筆者認為，應當將情節(jié)嚴重的、社會危害性相對較大的高利貸行為納入高利放貸罪。

二、高利貸入刑必要性分析

高利貸的弊端日益凸顯，愈演愈烈，對國家金融市場秩序、人民群眾人身財產(chǎn)安全、社會穩(wěn)定造成嚴重的威脅，現(xiàn)有的法律體系已經(jīng)難以遏制高利貸弊端的勢頭，有必要將高利貸納入刑法的規(guī)制。

（一）高利貸危害經(jīng)濟秩序

我國從事金融業(yè)務的主體需要具備法定的資質(zhì)，金融市場準入門檻較高，交易機制比較嚴格，而通常高利放貸的主體不具備從事金融業(yè)務的資質(zhì)，高利貸的放貸行為勢必影響到金融機構(gòu)的放貸業(yè)務，導致金融市場的惡性競爭，對我國金融管理秩序造成嚴重的破壞。高利放貸行為利用民間資本，屬于民間借貸，是民事主體之間達成的合意，監(jiān)管部門很難進行有效的監(jiān)管。[3]（P47-49）

（二）高利貸阻礙民營企業(yè)發(fā)展

銀行出于資金安全的考慮，對民營企業(yè)放貸要求較為嚴格，民營企業(yè)融資相對困難，為了解決資金問題，民營企業(yè)成為高利貸的主要承受者。高利貸是一把雙刃劍，給資金鏈一時斷裂的民營企業(yè)以回旋的余地，也給企業(yè)帶來“滾雪球”般的負擔。溫州是比較有代表性的地方，在改革開放初期，溫州民營企業(yè)在市場經(jīng)濟發(fā)展的浪潮中摸索出一套有效的生產(chǎn)模式，即通過民間借貸融資擴大生產(chǎn)。然而2008年次貸危機爆發(fā)后，高利貸橫行，最終數(shù)百家企業(yè)難以承擔高利貸壓力紛紛停業(yè)破產(chǎn)，無數(shù)工人因此失業(yè)。短期的高利貸確實可以滿足暫時性的資金需求，但是長期的高利貸負擔必將導致企業(yè)入不敷出，企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)生的利潤不能償還高利貸產(chǎn)生的利息，最終破產(chǎn)倒閉。高利貸不僅不能促進民營企業(yè)的發(fā)展，反而最終絞殺了民營經(jīng)濟。

（三）高利貸衍生違法犯罪

高利貸衍生的違法犯罪主要涉及前期資金籌集問題和貸款到期追債問題。高利貸從產(chǎn)生就具有資本的逐利性，高利貸放貸人為了獲取更多的資金，往往通過各種渠道籌集資金，其中不乏各種違法犯罪手段。其中，牽扯最廣、危害最大的當屬非法吸收公眾存款和集資詐騙，放貸者通過高額利息引誘公眾投資，涉案人數(shù)眾多，一旦某個環(huán)節(jié)的資金鏈斷裂，勢必導致巨額資金無法追回，受害者損失慘重，極易引發(fā)群體性事件。此外，由于放貸者無法通過合法的途徑索要貸款本息，一些放貸人通常會采取非法拘禁、暴力、威脅、恐嚇等手段追債，引發(fā)各類刑事暴力犯罪，對公民的人身財產(chǎn)利益造成嚴重威脅，影響社會和諧穩(wěn)定。

（四）法律對高利貸規(guī)制不夠

我國當前沒有法律將高利貸明確納入法律的調(diào)整范圍，對于高利貸超出的部分沒有強制處置措施，法律對高利貸行為的規(guī)制不足。雖然最高人民法院出臺有關(guān)民間借貸的規(guī)定，年利率超過36%的部分借款人有權(quán)要求出借人返還，但在現(xiàn)實中實施起來困難重重，形同虛設(shè)。其他如國務院頒布的《辦法》以及國務院所屬部門發(fā)布的部門規(guī)章、規(guī)范性文件，在法律的層級上明顯不夠。

此外，以非法經(jīng)營罪來規(guī)制高利貸行為法律依據(jù)不足。“非法經(jīng)營罪”第4項的獨特的立法方式，將當時沒有預見或者暫時無法入罪的擾亂市場秩序的行為納入非法經(jīng)營罪。在治理混亂金融市場秩序時發(fā)揮過積極的作用，但“經(jīng)營”一詞含義過于寬泛，沒有明確的界限，幾乎所有的經(jīng)濟活動都有可能是經(jīng)營行為，這無疑擴大了該項的適用范圍，現(xiàn)實中非法經(jīng)營罪已經(jīng)濫用成被廣泛批評的“口袋罪”。正因當前法律對高利貸規(guī)制不足，使得高利貸性質(zhì)的犯罪處于沒有限制的“野蠻生長”狀態(tài)。

三、高利貸入刑的可行性分析

將一個行為納入刑法調(diào)整的范圍，除了要考慮該行為有無入刑的必要性，還需要說明其入刑的可行性。筆者將從以下幾個方面分析高利貸入刑的可行性：

（一）高利貸入刑不違背民事契約自由的精神

高利貸中，借貸雙方簽訂借貸合同時其實處在不平等的處境，借款者往往是因為急需用錢、陷入資金鏈斷裂的困境，借款者無法通過正常的渠道獲得借款，被逼無奈而只能接受高額的利率，而非出于“自愿”，所以從民法上看，高利貸是一種“乘人之?！薄4]（P83-88）市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，也就是說市場上的行為應該符合法律法規(guī)的規(guī)定，而高利貸的行為明顯違背了國家關(guān)于借貸利率的規(guī)定。因此，高利貸中的契約自由是突破法律界限的自由，并非真實的意思表示。將高利貸行為犯罪化是對民間借貸自由的約束和規(guī)制，而非對一般民間借貸的干預與壓制。

（二）高利貸入刑不違背刑法的謙抑性

關(guān)于高利貸的行政法規(guī)、部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件早已出臺，但是收到的效果甚微，這些法規(guī)、文件相比法律的層級，懲罰力度明顯不足。缺乏強制性的規(guī)定，對高利貸性質(zhì)的懲罰與其獲得的利益相比明顯過輕，以致仍有不少人鋌而走險，紛紛投入高利貸行業(yè)，滋生各類違法犯罪。[5]（P11-19）總之，現(xiàn)有的管控措施已經(jīng)難以達到預防和控制犯罪的目的，應當通過刑罰的方式對高利貸行為進行打擊和控制。

（三）高利貸入刑是各國普遍采取的立法方式

高利貸是世界各國普遍存在的現(xiàn)象，不是我國特有的，各國都存在或者變相地存在高利貸，也給各國的金融市場和社會穩(wěn)定造成巨大危害，因此很多國家已經(jīng)將高利貸行為犯罪化，寫入國家刑法?！兑獯罄谭ǖ洹返?44條規(guī)定：“以任何形式要求他人向自己或其他人給付或者許諾給付高利貸性質(zhì)的利息或其他好處，以作為對錢款或其他利益借貸的報償?shù)?，處?年至6年有期徒刑和600萬至3 000萬里拉罰金?！盵6]雖然關(guān)于高利貸的規(guī)定或多或少有差異，但將高利貸入刑是各國普遍的立法經(jīng)驗，我國將高利貸入刑符合國際金融刑事立法趨勢。

四、高利放貸罪刑法規(guī)制

高利貸在我國民間融資領(lǐng)域是普遍現(xiàn)象，隨著高利貸“野蠻生長”，其弊端日益凸顯，其造成的社會危害性不亞于其他犯罪，在刑法中設(shè)置高利放貸罪很有必要，也是大勢所趨。

（一）高利放貸罪定義

高利放貸罪是指以非法牟利為目的，多次向不特定對象發(fā)放高息貸款的行為。在此有必要將高利放貸罪與高利轉(zhuǎn)貸罪區(qū)分開來：高利轉(zhuǎn)貸罪是以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)貸款再以更高的利息轉(zhuǎn)貸給他人，從中賺取差價，至于利率是多少并沒有明確的要求；而高利放貸罪，放貸人一般以自有資金、從他處獲得借款或者非法所得資金以高利息放貸給他人，要求利率達到高利貸的標準。

筆者參照高利轉(zhuǎn)貸罪，認為高利放貸罪刑法條文表述應當這樣設(shè)置：“以牟利為目的，多次向不特定對象發(fā)放高利貸款，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。存在非法追債行為的從重處罰，構(gòu)成犯罪的依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。單位犯本條所定之罪，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”[7]

（二）高利放貸罪構(gòu)成要件

1.犯罪主體

犯罪主體指的是實施社會危害行為的自然人或單位。本罪的犯罪主體為一般主體，任何自然人或單位均能構(gòu)成高利放貸罪。從實際中看，高利放貸罪一般以單位的名義進行，如小額貸款公司，在正常的經(jīng)營活動之余，向他人發(fā)放高利貸款。

2.犯罪主觀方面

犯罪的主觀方面指的是犯罪主體對危害行為造成的危害結(jié)果所持有的心理態(tài)度，本罪的主觀方面只能是直接故意，要求放貸人明知違反國家法律規(guī)定，對犯罪結(jié)果抱有積極的心態(tài)，以牟取高額利益為目的。

3.犯罪客體

高利放貸罪侵犯的不僅包括國家金融市場秩序，而且還包括市場經(jīng)濟秩序以及人民群眾合法的財產(chǎn)權(quán)益等等，具有嚴重的社會危害性。但從高利放貸罪的本質(zhì)上來說，最主要的還是侵犯國家的金融市場秩序，因此筆者認為應將高利放貸罪納入《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中。該章節(jié)中一般性規(guī)定同樣適用于高利放貸罪。

4.犯罪客觀方面

高利放貸罪的表現(xiàn)在行為人違反國家法律規(guī)定，以牟取高額利息為目的，多次向不特定的對象發(fā)放高利貸款，數(shù)額較大，破壞金融管理秩序。即構(gòu)成高利放貸罪要滿足以下幾個特征：（1）違反國家法律規(guī)定，包括金融市場方面、民間借貸方面等等法律法規(guī)；（2）以牟取高額利益為目的，包括利息及各類收費；（3）必須是向社會不特定人發(fā)放貸款，企業(yè)之間的過橋貸款、銀行之間的拆借等行為貸款對象為特定對象，不屬于此類；（4）多次，強調(diào)次數(shù)多，甚至以放高利貸為主要職業(yè)或者主要業(yè)務，偶爾一次的借貸行為不構(gòu)成此罪；（5）數(shù)額較大，達到有關(guān)刑法數(shù)額方面的規(guī)定標準。

在從重情節(jié)方面，要求存在非法追債行為，即以暴力、脅迫等非法手段擾亂他人正常生活，逼迫貸款人償還貸款的行為。這里的“非法”，一般指的是違反《治安管理處罰法》，此時非法追債行為被高利放貸犯罪行為吸收，治安處罰被高利放貸罪刑事處罰所吸收，治安違法行為作為高利放貸罪的依法從重情節(jié)；追債行為構(gòu)成非法拘禁、故意傷害、故意殺人犯罪的，依照相關(guān)犯罪與高利放貸罪數(shù)罪并罰。

（三）高利放貸罪刑罰體系

1.基本法定刑

基本法定刑的設(shè)置要考慮到以下幾個原則：（1）罪刑相適應原則，即對罪犯的處罰要與犯罪行為的社會危害性相適應；（2）謙抑性原則，即要使刑罰的目的是懲治和預防犯罪，只要達到這個目的最低程度的刑罰即可，不能無限制加重處罰的力度；（3）與整個刑罰的體系相適應原則，即要注意與同類犯罪的懲罰力度相當。[8]（P135-140）

與高利放貸罪同類且相似的罪名是高利轉(zhuǎn)貸罪，二者都是以資金進行放貸，不同的是資金的來源，前者是以自有資金或者從他處募集到的資金進行放貸，而后者是套取金融機構(gòu)信貸資金之后進行放貸，后者的犯罪主體往往是可以從銀行等金融機構(gòu)獲得貸款的自然人或單位，從本質(zhì)上相比較而言后者社會影響更惡劣，故高利放貸罪的刑罰力度不宜高于高利轉(zhuǎn)貸罪；但實踐中由于高利貸引發(fā)的一系列非法追債等問題，具有嚴重的社會危害性，不設(shè)置較為嚴厲的刑罰不足以懲治和震懾犯罪，故在最高刑的設(shè)置上采取了與高利轉(zhuǎn)貸罪一致的刑罰機制。

2.犯罪數(shù)額認定

從本質(zhì)上說高利放貸罪是數(shù)額犯，這里的數(shù)額涉及放貸的本金數(shù)額、發(fā)放貸款的數(shù)額以及非法所得的數(shù)額。本金數(shù)額即原始投入的資金數(shù)額；發(fā)放貸款的數(shù)額即累計向不特定對象放貸的數(shù)額，貸款收回后再次放貸的，放貸數(shù)額累計計算，這種計算方式類似于非法吸收公眾存款罪；非法所得的數(shù)額包括利息所得以及以手續(xù)費、中介費等名義收取的變相提高利率的各種利益所得。本金相比于放貸數(shù)額可以不予以考慮，那么高利放貸罪的數(shù)額標準可以放貸數(shù)額和非法所得為標準，二者只要有一個達到數(shù)額標準即可構(gòu)成犯罪。至于犯罪數(shù)額的具體數(shù)額標準，何種情況金額達到數(shù)額較大、何種情況金額達到數(shù)額巨大，筆者認為可以參照高利轉(zhuǎn)貸罪關(guān)于數(shù)額方面的規(guī)定。

3.共犯問題

在高利放貸行為中，放貸人為了保證收回本金以及收益，常常與黑社會等勢力相勾結(jié)或者雇傭收款幫手。故對于此罪，凡是明知道是在進行高利放貸行為仍然參與其中任一環(huán)節(jié)的，都應當按照高利放貸罪的共犯來處理。

五、高利放貸罪涉及他罪的處理

高利放貸罪不是孤立的犯罪，行為人在放貸前后常常會觸犯其他犯罪。比較典型的有：通過非法途徑獲得放貸本金的；以故意傷害、非法拘禁等威脅、暴力手段進行非法追債的；以非法占有為目的、以高利貸為手段侵犯他人財產(chǎn)的等。

（一）通過非法途徑獲得高利放貸本金

非法途徑一般有：非法吸收公眾存款、集資詐騙、套取金融機構(gòu)貸款資金等等，分別涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉(zhuǎn)貸罪等罪名。行為人獲取放貸本金途徑與發(fā)放高利貸款這兩個行為存在牽連關(guān)系，前者是手段和方法，后者是目的和結(jié)果。當二者有其一構(gòu)成犯罪時，以構(gòu)成犯罪的行為定罪處罰；當二者均構(gòu)成犯罪時，應當依據(jù)牽連犯處置方式定罪量刑。

（二）高利放貸后非法追債

高利貸債務不能得到完全的清償時，放貸人可能采取非法手段進行追債，嚴重破壞社會管理秩序。在追債過程中觸犯犯罪的行為與高利放貸行為是兩個相互獨立的行為，高利放貸行為在貸款發(fā)放下去之后犯罪行為已經(jīng)完成，之后的追債行為不存在牽連關(guān)系，故追債行為構(gòu)成犯罪的應當進行數(shù)罪并罰。

（三）以非法占有為目的、以高利貸為手段侵犯他人財產(chǎn)

以非法占有為目的、以高利貸為手段侵犯他人財產(chǎn)，被稱為“套路貸”。“套路貸”是近年來新型的高利貸形式，一般先以行業(yè)潛規(guī)則或是支付前期利息的名義，誘使借款人簽下高于實際借款金額的借條，然后通過違約金、保證金等等名義使得借款人的借款數(shù)額不斷增加，并以房產(chǎn)等各類財產(chǎn)作為擔保。[9]（P43-46）其和通常的高利貸有著明顯的區(qū)別：“套路貸”出借方的目的不在于高利貸的本金及利息，而在于能夠侵吞房產(chǎn)等巨大的財產(chǎn)權(quán)益。從本質(zhì)上講 “套路貸”侵犯的是公民或法人的合法財產(chǎn)權(quán)益。故“套路貸”不應以高利放貸罪來定罪，而應當按照侵財類犯罪進行定罪量刑。

對高利貸行為的規(guī)制不是在刑法中設(shè)置一個專門的罪名就可以解決的，民間借貸已經(jīng)是我國金融活動中不可缺少的一部分，我國應當立足本國國情，逐漸完善民間借貸體系，加強預防和引導，防止民間借貸向高利貸方向發(fā)展。在刑法中設(shè)置高利放貸罪的目的是使之成為民間借貸體系中最后一道防線，避免高利貸引發(fā)的一系列社會問題，促使民間借貸為我國經(jīng)濟發(fā)展做出更大的貢獻。

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