特免、惡意和意圖

[美]霍姆斯著 姚 遠(yuǎn) 譯

內(nèi)容提要：一旦證明被告的行為結(jié)果給原告造成現(xiàn)時損害，接下來的問題便是被告能否預(yù)見該結(jié)果。此處涉及的惡意、意圖、過失均指向外在標(biāo)準(zhǔn)或通常經(jīng)驗。特免是被告在明知的情況下施加被指控?fù)p害的主要免責(zé)理由。但是否準(zhǔn)予特免以及在多大程度上準(zhǔn)予特免，則屬于政策問題。一旦面對政策問題，我們會發(fā)現(xiàn)無法經(jīng)由一般命題作答，而必須根據(jù)案件的特殊性加以判定，即便人人均就應(yīng)然答案達(dá)成共識。雖然不打算羅列或者概括應(yīng)予考慮的所有事實，但顯然要把結(jié)果的價值 （或曰準(zhǔn)許作出該行為所得到的利益）同它造成的損失做一番比較。因此，結(jié)論將根據(jù)事情的性質(zhì)而取決于不同的理由。對于諸多生活利益的體驗，教給人們各種政策觀點。生活利益都是斗爭場域。無論作出什么樣的判決，都必定有違一方當(dāng)事人的愿望和意見，作為判決基礎(chǔ)的各種區(qū)分將是程度的區(qū)分。并不試圖證成特定學(xué)說，只是要分析據(jù)以形成法律判決的一般方法。

目前施行的侵權(quán)法已經(jīng)基本上形成一套一般理論。下面我將稍稍總結(jié)該理論的第一部分。人們就現(xiàn)時損害 （temporal damage）提起侵權(quán)訴訟。法律承認(rèn)現(xiàn)時損害是一種惡果，并在合乎下文提及的那些最重要考慮因素的范圍內(nèi)，致力于防范或補(bǔ)救這種惡果。一旦證明被告的行為結(jié)果給原告造成現(xiàn)時損害，接下來的問題便是被告能否預(yù)見該結(jié)果。如果通常經(jīng)驗 （common experience）表明，某種此類結(jié)果在行為人的已知情況下，很可能隨著該行為而發(fā)生，那么該行為人就被判定為知情（with notice）而為，①“notice”（知悉；知情）指某人已獲得通知的狀況，無論其實際是否知道。它與 “knowledge”（明知）有所區(qū)別，明知即實際意識到某一事實狀況，而知悉僅指有理由意識到某一事實狀況?！g者注因此被判定承擔(dān)法律責(zé)任，除非他按照我已經(jīng)提及和稍后提及的那些特定理由進(jìn)行開脫。此處所適用的是外在標(biāo)準(zhǔn)，其中惡意、意圖、過失這三個詞也指向外在標(biāo)準(zhǔn)。如果損害的概然性極其顯著并且損害隨之發(fā)生，那么我們就說這是出于惡意或故意；如果損害的概然性并不極其顯著但仍然相當(dāng)大，那么我們就說這是過失致害；如果表面看不出致害危險，我們就稱之為不幸。

再者，鑒于行為責(zé)任僅僅取決于它的概然后果，假如概然性的程度足以引起被告的合理警覺，則行為責(zé)任通常不受概然性程度的影響。換言之，就足以引起被告合理警覺的目的而論，該行為之被稱為出于惡意抑或出于過失，一般說來無關(guān)緊要。就初步推定侵犯或書面誹謗而言，如果對原告人身施以強(qiáng)力或者使其遭受蔑視的可能性，達(dá)到前述過失一詞所表達(dá)的程度，那就不需要達(dá)到更高程度了。例外也是有的，至少在刑法中是這樣。明知情況下的危險程度可以區(qū)分謀殺和一般殺人。②Bigelow,Fraud,117,n.3；Commonwealth v.Pierce,138 Mass.165.試比較Hanson v.Globe Newspaper Co.,159 Mass.293.但規(guī)則如我所述。對于前面談到的一般原則，我想不必進(jìn)一步論證了。③See The Common Law,ch.2,3,4.

不過，明顯危險程度這一簡明尺度并未窮盡侵權(quán)理論。在某些案件中，一個人不對極為明顯的危險承擔(dān)責(zé)任，除非他確實意圖作出被指控的侵害。在某些案件中，他甚至可能意圖侵害而仍不用為此承擔(dān)責(zé)任；按我的想法，至少在后面這類案件中，實際的惡意可能使他承擔(dān)責(zé)任，而沒有實際惡意的時候就不必承擔(dān)責(zé)任。這里我所謂惡意是指行動的惡毒動機(jī)，而不慮及由意圖侵害他人所導(dǎo)致的遠(yuǎn)期獲利的希望。④See Rideout v.Knox,148 Mass.368,373.此種意義上的惡意是否影響到被告權(quán)利和責(zé)任的范圍呢？這個問題已經(jīng)以多種形式表現(xiàn)出來。比如眾所周知的以某種明顯有害于鄰人的方式使用土地。聯(lián)合抵制以及出于或多或少類似目的的其他聯(lián)合行動，也涉及這個問題并使其凸顯出來，盡管在此類案件中所施加的損害只是手段而已，并且所尋求達(dá)成的目的通常是被告的某種獲利。但在討論該問題之前我必須考慮，撇開行為惡意問題不談，一個人在上述案件中基于何種理據(jù)免責(zé)。

你們會注意到，假定我們已經(jīng)越過了外在標(biāo)準(zhǔn)這一尺度所回應(yīng)的問題。被告行為的明顯傾向就是對原告造成現(xiàn)時損害，這一點不存在爭議?？偟貋碚f，結(jié)果是預(yù)料之中的，而且至少常常是有意的。冒出來的第一個問題是：若這名被告就此而論不用承擔(dān)責(zé)任，理據(jù)何在？如下老生常談向我們提示了答案，即假如沒有正當(dāng)理由，蓄意施加現(xiàn)時損害的行為 （或者某種明顯可能造成現(xiàn)時損害并且也確實致人損害的行為）就是可訴的。⑤Walker v.Cronin,107 Mass.555,562；Mogul Steamship Co.v.McGregor,23 Q.B.D.598,613,618.如果法院認(rèn)定被告的行為出于正當(dāng)理由，那么被告免責(zé)。證成理據(jù)可謂五花八門。此類情況下的證成理據(jù)是，被告具有在明知的情況下施加被指控?fù)p害的特免 （privileged）。

但是否準(zhǔn)予特免以及在多大程度上準(zhǔn)予特免，則屬于政策問題。政策問題乃是立法問題，法官羞于將此類理據(jù)作為推理的出發(fā)點。于是，各種支持特免或反對特免的判決，雖然明明只能立足于此類理據(jù)，卻常常表現(xiàn)為依據(jù)空泛的命題——例如，不得以損害他人的方式使用自己的財產(chǎn) （sic utere tuo ut alienum non laedas），這不外乎教導(dǎo)人們心懷仁義——得出的空洞演繹，抑或所作出的那些判決仿佛本身蘊(yùn)含著法律的先決條件，并且不容進(jìn)一步的推演，比如判決有云，盡管存在現(xiàn)時損害，但 [被告]沒有不法行為；而要查明的事情正是有沒有不法行為，以及如果沒有的話理由何在。

一旦面對政策問題，我們會發(fā)現(xiàn)無法經(jīng)由一般命題作答，而必須根據(jù)案件的特殊性加以判定，即便人人均就應(yīng)然答案達(dá)成共識。我不打算羅列或者概括應(yīng)予考慮的所有事實；但顯然要把結(jié)果的價值 （或曰準(zhǔn)許作出該行為所得到的利益）同它造成的損失做一番比較。因此，結(jié)論不是千篇一律的，將根據(jù)事情的性質(zhì)而取決于不同的理由。

例如，一個人想在小村子里面開辦一家商店，而這個村子只能支撐得起一家這樣的商店，盡管他預(yù)料到并且有意擊垮當(dāng)?shù)匾幻叫璺鲋墓褘D正在經(jīng)營的商店，他依然有權(quán)開辦自己的商店。他有權(quán)在自己的土地上建一座房子，盡管其位置會遮擋附近一座遠(yuǎn)為昂貴的房子的視線。當(dāng)有人向他打聽一名仆人的情況時，他有權(quán)如實作答，盡管他意圖以此妨礙該仆人的出路。但這幾種特免的理由是不一樣的。第一種特免取決于一條經(jīng)濟(jì)學(xué)假定，即自由競爭對于社會來說利大于弊。第二種特免取決于如下事實，即必須在相鄰所有權(quán)人相互沖突的利益之間劃定界限，而這必定限制每個人的自由；⑥See Middlesex Company v.McCue,149 Mass.103,104；Boston Ferrule Company v.Hills,159 Mass.147,149,150.也取決于不可避免的市儈品味，它在考慮整個片區(qū)內(nèi)土地的最有利可圖的運營方法時，認(rèn)定用處優(yōu)先于美觀；也取決于被告實際上并未逾越自己的邊界；還取決于稍后提到的其他理由。第三種特免取決于如下命題，即在某些情況下且在某些界限內(nèi)，自由獲取信息的益處超過了偶然不幸者遭受的損害。我不知道是否有人適用該原則來支持仆人品評主人的情形。

是否存在特免，以及特免的范圍或程度，都會隨著案情而變化。人們在談到某些特免時仿佛那些特免是絕對的 （套用一下口頭誹謗中的常用語）。例如，撇開制定法上的例外情形不談，在任何普通情況下，改造自家土地或者在自家地里搗騰新花樣的權(quán)利，不受此類做法的動機(jī)影響。如果采用相反的學(xué)說且將其推至邏輯極端，那就有可能因為陪審團(tuán)裁決認(rèn)定惡意運營而拆除一處昂貴的倉庫，由此造成大量勞動的浪費和損失。即便法律不走到這樣極端的地步，鑒于該建筑物的運營動機(jī)可能發(fā)生改變，問題將始終懸而不決。興許另有其比這里提到的理由和前述理由更好的理由，或者這些理由可能不充分。⑦See 1 Ames&Smith,Cases on Torts,750,n.我并不試圖證成特定學(xué)說，只是要分析據(jù)以形成法律判決的一般方法。

因此人們現(xiàn)已認(rèn)為，一個人如果租用 [身為地主的]原告的房子或者與原告交易時，拒絕雇傭某個 [佃戶]，是有絕對特免的。⑧Heywood v.Tillson,75 Me.225；Payne v.Western&Atlantic R.R.,13 Lea,507.See Capital&Counties Bank v.Henty,7 App.Cas.741.在此要平衡如下兩方面的因素，一方面是不予締約的無限自由所帶來的益處，另一方面是以特定方式行使該自由所可能造成的損害。

重要的是注意到，這里的特免不是一般性的 （即惡意拒絕與原告締約），而是針對所運用的特定手段。不論是出于惡意，即為阻止他人與原告締約，抑或出于其他無傷大雅的動機(jī)，被告本人都有拒絕締結(jié)某種契約的特免。更重要而且更為切中本文宗旨的是，盡管有諸多相反的一般表達(dá)，結(jié)論卻并不基于如下抽象命題，即惡意并不能使人對一種在其他場景合法的行為承擔(dān)責(zé)任。據(jù)說倘若并不如此，那么一個人就會因其動機(jī)而受到指控。但這一命題和下述命題一樣并非不證自明，即對于行為發(fā)生之時的情況的認(rèn)識并不能影響責(zé)任，否則一個人就會因其認(rèn)識而受到指控——該命題顯然是錯的。嚴(yán)格來說，人的意識狀態(tài)對于其責(zé)任而言總是具有實質(zhì)意義；當(dāng)我們考慮一個人在有意對鄰人造成金錢損失方面具有多大程度的特免時，我們會發(fā)現(xiàn)在某些情況下正是動機(jī)造就了世上一切差別，而不會感到大驚小怪。接下來我要探討的問題是，特免是否至少在有些時候并不取決于被指控行為的動機(jī)。

我要舉的例子里面，被指控的損害和前面一樣也是惡意的商業(yè)干預(yù)，但所用手段 （即被告的行為）不同。我假定法律將該損害認(rèn)定為現(xiàn)時損害，因而損害認(rèn)定的問題在此不予討論。我還假定，被告的行為只是因為所提及的特定后果以及被告對該后果的態(tài)度，才成為非法行為或者訴訟事由。最后我還假定，被告所招致的第三人的作為或不作為是合法的。假如可以找出這樣一件案子，即除了 “人們想做什么就去做什么吧”這條一般理據(jù)之外，別無更特殊的或其他的政策理據(jù)為被告行為提供正當(dāng)性，那么這件案子就涉及我希望提出的爭議點。我發(fā)現(xiàn)很難設(shè)想這樣一件案子，但假如它真的發(fā)生了，我想法院將會認(rèn)定它所招致的損害超過了自發(fā)的收益。⑨或許如下判例符合我們的設(shè)想：Keeble v.Hickeringill,11 East,574,n.,and Tarleton v.M’Gawley,Peake,205——我們可以想得到，人們因為被告惡意開槍 （該行為在其他場合是合法的）而不得不遠(yuǎn)離原告。你們可在如下著作里找到這些判例，see 1 Ames&Smith,Cases on Torts.該書包含著與本文主題相關(guān)的精選判決。（Keeble v.Hickeringill是18世紀(jì)初英國財產(chǎn)法和侵權(quán)法的著名判例，案情如下：原告擁有一片地產(chǎn)，其中有個池塘配有若干捕鴨設(shè)施，他使用一些經(jīng)過馴養(yǎng)的真鴨子作為誘餌，誘使野鴨自投羅網(wǎng)，但是被告先后三次向池塘開槍嚇跑野鴨。該案原告勝訴，贏得20英鎊。Tarleton v.M’Gawley是18世紀(jì)末涉及第三人干擾預(yù)期合同關(guān)系的著名判例，案情如下：原告派商船前往非洲進(jìn)行貿(mào)易，商船抵達(dá)非洲海岸后，一群非洲人乘著獨木舟前來交易，此時另一艘商船向獨木舟開火，致一名非洲人死亡，成功阻止原告本可實現(xiàn)的交易?！g者注）因為使壞而感到痛快固然可被稱為一種收益，但另一方的痛苦是更重要的損失。否則為何允許因受毆擊而獲得賠償金呢？沒有任何一般政策允許一個人僅僅為著為非作歹的快樂而侵害鄰人。

但是我們不必虛扯這些事。讓我們設(shè)想另一件案子，其中被告的商業(yè)干預(yù)行為得到了某些特定政策理據(jù)的支持。例如，一位權(quán)威人物建議別人不要聘用某位醫(yī)生。允許人們相互自由地提出建議，這在某種程度上是可取的。另一方面，讓一個人失去生意，這通常是不可取的。兩種利益相互對立，我們必須劃定它們的分界線。建議他人不要締結(jié)前述某些契約，這種做法不宜獲得如此絕對的優(yōu)先通行權(quán)。于是，人們很可能會說，如果聽眾相信該建議是出于好意，是為了保護(hù)聽眾的利益，那么被告就不承擔(dān)責(zé)任。但如果聽眾不相信該建議是為他們的利益著想，而相信那是為了抹黑那位醫(yī)生，那么醫(yī)生就會勝訴。⑩See Morasse v.Brochu,151 Mass.567；Tasker v.Stanley,153 Mass.148；Delz v.Winfree,80 Texas,400,405.這些判例在行為的準(zhǔn)確定性方面常常模棱兩可，而這一點在我看來乃是重中之重的事實。在Lumley v.Gye,2 El.&Bl.216里面，當(dāng)事人主張被告 “唆使和勸說”第三人違約。在Bowen v.Hall,6 Q.B.D.333里面，被告霍爾 （Hall）說服別人不履行他的契約 （p.338,339）。在Old Dominion Steamship Co.v.McKenna,30 Fed.Rep.48里面，被告 “勸說原告的員工”離開工作崗位，等等。如果聽眾相信該建議出于好意，可是被告僅僅為了施加損害而自愿提出該建議，那么各家法院可能作出不同判決，但肯定有的法院會認(rèn)定不適用特免。①See Stevens v.Sampson,5 Ex.D.53.沒有惡意的不誠信 （bad faith without malice）會引發(fā)怎樣的效果，不在我討論范圍內(nèi)。

可見，為查明被告是否知悉自己行為的概然后果而適用的外在標(biāo)準(zhǔn)，與特免問題無關(guān)或者關(guān)系不大。人們假定被告事先知悉其行為的概然后果，否則就談不上特免的問題了。一般說來，被告不僅預(yù)見而且有意造成被指控的損害。如果不存在特免，那么知悉后果和惡意之間的區(qū)分便無關(guān)緊要。如果特免是絕對的，或者說囊括了惡意行為，那么它顯然也囊括了非惡意行為。如果特免是有限度的，那么支持被告自由行事的政策一般說來就會限定在如下范圍內(nèi)，即禁止被告出于侵害的目的而使用行善條件下被允許的自由。我們不妨設(shè)想，被告給出的建議明顯趨向于 （tend）損害原告，但被告事實上并沒有想到原告，那么除非被告出于不誠信或惡意而明確針對著原告，否則該建議將獲得特免。若要認(rèn)定該建議是針對原告的惡意行為，只能是要么被告確實想到了原告，要么原告屬于被告確實想到的那一類人。

法官為何不喜歡討論政策問題，或者說不喜歡根據(jù)他們作為造法者的觀點來判案呢？其原因之一或許在于，一旦你離開了純邏輯演繹的道路，你就喪失了確定性的幻覺，這種幻覺使得法律推理看起來像數(shù)學(xué)演算。然而確定性不過是一種幻覺。對于諸多生活利益的體驗，教給人們各種政策觀點。生活利益都是斗爭場域。無論作出什么樣的判決，都必定有違一方當(dāng)事人的愿望和意見，作為判決基礎(chǔ)的各種區(qū)分將是程度的區(qū)分。就連前述關(guān)于自由競爭益處的經(jīng)濟(jì)學(xué)假定，也遭到一個重要流派的否定。

讓我進(jìn)一步舉例說明。如下做法在英格蘭是合法的，即為了阻止原告成為競爭對手，商人聯(lián)合起來向發(fā)貨人報出不盈利的售價和回扣，正如原告有權(quán)去做的那樣，并且也會采取沒收回扣和威脅解雇的方式防止代理人與原告往來。②Mogul Steamship Company,Limited,v.McGregor,1892,App.Cas.25；23 Q.B.D.598.See also Bowen v.Matheson,14 Allen,499(1867)；Bohn Manufacturing Company v.Hollis,55 N.W.R.1119 (Minnesota,1893).但如下做法似乎是非法的，即工會主管責(zé)令工會成員不得為原告的供貨商工作，以迫使原告戒絕他本來有權(quán)做的事情。③Temperton v.Russell,1893,1 Q.B.715.

在后一種情況下，被告的行為嚴(yán)格說來是在發(fā)布命令，而不是在拒絕締約；但即便工會一致表決通過采取那種手段，法院的判決或許也不會改變。④See Carew v.Rutherford,106 Mass.1以及下文涉及聯(lián)合行動的判例。亦參見文末的進(jìn)一步評論。就商業(yè)干預(yù)而言，拒絕締約的權(quán)利并不是絕對特免的。單純的聯(lián)合行動和侵害原告的意圖，似乎并非裁判理據(jù)之所在。這兩個因素以同等程度出現(xiàn)在莫高汽船公司案 （Mogul Steamship Company’s case）里面。誠然，當(dāng)時陪審團(tuán)裁決認(rèn)定了惡意。但是請看看案件證據(jù)、法官指示和判決，顯然人家的意思不是說被告不以利己為最終動機(jī)。被告想通過使原告屈服的方式獲利，正如在另一種情況下，被告想通過排擠原告的方式獲利?；蛟S可以說被告有拒絕締約的自由，但他們沒有權(quán)利建議或勸說本打算同原告交易的承包商放棄交易，而一旦向承包商傳達(dá)工會的締約意愿 （前提是承包商不跟原告交易），那么被告就是在進(jìn)行此類勸說。但假如這番詳盡闡述 （refinement）不是在拐彎抹角地否定不締約的自由——因為除非一個人能夠說明他打算在什么情況或條件下拒絕[締約]，否則很難說他可以自由地拒絕[締約]——那么同樣的推理模式無論如何可以適用于被告免責(zé)的案例。裁判理由在此實際上回到一條相當(dāng)微妙的政策命題（該命題關(guān)乎被告自己意圖獲得的特殊利益的價值），并啟人疑思：具有不同經(jīng)濟(jì)學(xué)取向的法官們會不會在遇到這個問題時作出不同判決？

不妨用其他關(guān)于聯(lián)合抵制的案件繼續(xù)舉例說明。同樣的行為若由一人為著特定目的作出則可能得到特免，而若出于為著同樣目的的聯(lián)合行動則可能被判定違法。⑤See State v.Donaldson,32 N.J.L.151；State v.Glidden,55 Conn.46；Crump v.Commonwealth,84 Va.927；Lucke v.Clothing Cutters’ &Trimmers’Assembly No.7,507,K.of L.,26 Atl.R.505；Jackson v.Stanfield,35 N.E.R.345 (Indiana,1894) ；Mogul Steamship Company v.McGregor,23 Q.B.D.598,616；1892,App.Cas.25,45.這些案例并不是完全意見一致。Bohn Manufacturing Co.v.Hollis,55 N.W.R.1119 (Minnesota,1893).當(dāng)我們區(qū)分若干重要權(quán)力在單一資本家 （且不說一家公司）那里的聯(lián)合與其他形式的聯(lián)合時，很容易發(fā)現(xiàn)困境之所在。⑥23 Q.B.D.617.除非快刀斬亂麻地說哪怕最微不足道的聯(lián)合也是不法的，否則多大的聯(lián)合才夠稱得上不法行為就是個程度問題。所有這些的背后是這樣一個問題，即法院會不會公然違逆這個世界日新月異的組織方式及其必然后果。我的以上看法不是為了批評判決，而是為了提醒人們注意那些不得不加以權(quán)衡的、非常嚴(yán)肅的立法性考量因素。若這些考量因素竟以無意識的偏見或半清醒的傾向等模糊形式發(fā)揮權(quán)重，那正是危險之所在。要公允地權(quán)衡這些考量因素，不僅需要有法官的至高權(quán)力和法律實務(wù)未必能夠保障的訓(xùn)練，還需要免除先入為主的成見，這是極難達(dá)到的境界。在我看來可取的是，應(yīng)在明確承認(rèn)其性質(zhì)的前提下開展這項工作。法律僅作為共同意志之無意識體現(xiàn)的時代一去不復(fù)返了。法律已經(jīng)成為有組織的社會對自身作出的有意識回應(yīng)，而這個有組織的社會明確尋求決定自身的命運。

我們總結(jié)一下這部分的討論：如果應(yīng)負(fù)責(zé)任的被告力圖開脫自己對于某種行為的責(zé)任——他明知該行為可能給他人造成現(xiàn)時損害，且確實造成了現(xiàn)時損害——那么他必須給出證成理由。最重要的證成理由就是主張?zhí)孛?。單單考慮損害的性質(zhì)和行為的效果并對二者加以比較，這對于判定特免主張來說還是不夠的。通常還必須考察行為的準(zhǔn)確定性和行為的情勢。例如，只說被告勸誘公眾（或一部分人）不跟原告交易還是不夠的。我們必須知道他的勸誘方式。如果勸誘方式是拒絕讓他們占用某棟建筑或是拒絕雇傭他們，那么答案可能是 （且不考慮其他條件的話）斷然支持被告。如果勸誘方式是采取就其他理由而言的不法行為，那么答案超出了我的討論主題。如果勸誘方式是建議或者并非在其他場合違法的聯(lián)合行動，那么動機(jī)就可能是最最重要的事實。完全可以想見，在某些轄區(qū)，動機(jī)將左右所有的或近乎所有的特免主張。我以例證形式援引的上述案例來自不同的州，而且或許并不像我以為的那樣能被認(rèn)為彼此協(xié)調(diào)一致。但所有這些案例的裁判理由都是政策；一方面和另一方面給共同體帶來的益處，是真正值得權(quán)衡的唯一事項。我只希望補(bǔ)充一點：到目前為止，當(dāng)?shù)谌说男袨楸缺桓娴男袨楦拷鼡p害時，我假定第三人行為合法。我尚未談到與他人不法行為相聯(lián)系的特免。我也暫且擱置了如下例外情況：要是第三人明知的話，被告所勸誘的那種行為將是侵權(quán)或者犯罪，比如清白地給予一個毒蘋果。如果損害在性質(zhì)上比丟了生意更加嚴(yán)重，那自然而然會限縮特免，但在我前已想到的案件里不太可能如此。

我接下來談?wù)勍耆煌囊活惏讣?。在這類案件中，被指控的致害意圖固有其重要性，一方面有別于知悉危險 （notice of danger），另一方面有別于實際的惡意。先從稍遠(yuǎn)的地方開始說起，無論誰在思考責(zé)任的外在標(biāo)準(zhǔn)時，都會遇到這樣一種難題：假如被認(rèn)定的知情是一般理據(jù)，那么銷售軍火的人為何不對自己賣出的手槍造成的死傷負(fù)責(zé)呢 （因為他勢必被判定為知道如下概然性，即一個人早晚都會出于非法目的從他那里購置手槍）？我不認(rèn)為此類問題的全部答案都在于特免學(xué)說。我也不認(rèn)為應(yīng)從關(guān)于原因的老生常談中獲得 [解決問題的]指示。有人說，誰的不行為最靠近損害，誰就是損害的唯一原因。但正如海斯訴海德公園案 （Hayes v.Hyde Park）所指明的那樣，⑦153 Mass.514.誰的行為最靠近損害，誰就是致害原因之一，無論該行為正當(dāng)與否。然而，他人介入的行為不見得使被告免責(zé)。

以下原則看起來至少在我國深得人心：每個人都有權(quán)依賴其同胞以合法方式行事，于是，如果他在行為時假定其同胞將會合法行事 （不論該假定有多么不可思議），他都不因此承擔(dān)責(zé)任。在一些有說服力的案例中，該規(guī)則的邊緣可能遭到小口啃噬，比如，輕微過失的第三人介入，或者第三人的過失僅發(fā)揮次要作用，但該規(guī)則很少引起爭議。該規(guī)則在適用時既支持不法行為人，也支持其他人。經(jīng)典例證便是：一個人若是口頭誹謗另一個人，不對他人未經(jīng)自己授權(quán)而不當(dāng)重復(fù)該誹謗之辭的行為負(fù)責(zé)；但該原則是一般性的。⑧Ward v.Weeks,7 Bing.211,215；Cuff v.Neward&New York R.R.,6 Vroom,17,32；Clifford v.Atlantic Mills,146 Mass.47；Tasker v.Stanley,153 Mass.148,150.倘若他人的重復(fù)得到了特免因而是正當(dāng)?shù)模⑶颐黠@有可能發(fā)生，那么法律大概會作出另一種安排。⑨Elmer v.Fessenden,151 Mass.359,362.以及引證的案例。See Hayes v.Hyde Park,153 Mass.514.

但假如被告并不止于說：“我理所當(dāng)然地認(rèn)為我周圍的人會遵守法律，當(dāng)我隨性而為的時候，我不會以他們的違法行為可能釀成的危險來約束自己”；假如被告反倒不僅預(yù)見了違法行為，而且在行為時有意引發(fā)若無他人違法行為的幫助則不會出現(xiàn)的后果，那么情況就不一樣了。該差別可由如下兩方面的對比得到說明：一方面，土地所有人擁有為防范入侵者而按其心愿改造自己土地的一般權(quán)利，另一方面，他要為捕人陷阱或刺狗裝置而甚至對入侵者承擔(dān)責(zé)任。在后一種情況下，他明確地思慮過他原本有權(quán)假定不會發(fā)生的事情，而所造成的損害處于一種仿佛他本人就在現(xiàn)場親歷親為的狀態(tài)。他的意圖可以說使他成為最終的侵權(quán)人。⑩Bird v.Holbrook,4 Bing.628,641,642.See Jordin v.Crump,8 M.&W.78；Chenery v.Fitchburg R.R.,35N.E.Rep.554,555.

因此，如果所預(yù)見的不正當(dāng)行為是第三人的行為而非原告的行為，那么被告可能要對該行為的后果承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，一個人毫無疑問可能在民事和刑事方面因他人的違法行為而承擔(dān)責(zé)任，而且人們現(xiàn)已達(dá)成牢固的共識，即一個人可因他人的違約行為以及侵權(quán)行為而承擔(dān)責(zé)任。①Lumley v.Gye,2 El.&Bl.216；1 Ames&Smith,Cases on Torts,600,612,埃姆斯 （Ames） 教授的注釋。如果他仗著自己的權(quán)威而命令他人作出違法行為，他就得承擔(dān)責(zé)任；如果他用說服的方式勸誘他人作出違法行為，他可能會承擔(dān)責(zé)任。至于他通過什么方式而在明知的情況下向他人提供違法行為的動機(jī)，是通過恐嚇、欺詐抑或勸說，只要該動機(jī)奏效，方式問題在我看來就無關(guān)緊要。但若要剝奪他依賴他人合法行為的權(quán)利這一保護(hù)屏障，你就必須證明他意圖招致違法行為勢必引發(fā)的那些后果。通常來講，這等于說他必定已有該違法行為的意圖。讓我們把這里的事情總結(jié)成一條規(guī)則：當(dāng)你力圖讓某人對損害負(fù)責(zé)，且第三人行為比被告行為在時間上更靠近損害時，假如第三人的行為是合法的，那么該損害好像是自然而然的結(jié)果，于是問題就在于被告應(yīng)否合理地預(yù)見或期待該損害；但假如第三人的行為是違法的，那么你必須證明被告已經(jīng)意圖達(dá)成這些若沒有第三人行為便不可能發(fā)生的后果。②我冒昧地援引一系列將會佐證我觀點的案例。Hayes v.Hyde Park,153 Mass.514；Burt v.Advertiser Newspaper Co.,154 Mass.238,247；Tasker v.Stanley,153 Mass.148（須注意，在該案中，根據(jù)被認(rèn)定為建議基礎(chǔ)的事實來看，被告所建議的行為亦即原告妻子的離去，似乎在任何意義上都不構(gòu)成違法行為）；Elmer v.Fessenden,151 Mass.359,362；Clifford v.Atlantic Cotton Mills.,146 Mass.47.

盡管實際的故意是此類案例的必備要素，但惡意通常說來并不如此，除非是否對介入的不法行為人承擔(dān)責(zé)任的問題與特免問題糾纏在一起。我們認(rèn)定被告以違法方式施加損害，因為最靠近損害的第三人行為被認(rèn)定違法。如果被告并不知悉第三人行為將會違法或可能違法，那么根據(jù)一般原則他就不承擔(dān)責(zé)任。雖然鮑溫訴霍爾案 （Bowen v.Hall）提出了保留意見，③6 Q.B.D.333,338.但如果被告明知第三人將采取違法行為，那么看來被告顯然要對勸說第三人這樣做的行為承擔(dān)責(zé)任，無論被告是否出于惡意。我相信，惡意建議他人采取某一合法行為以顯著損害原告的做法，以及善意建議他人采取某一違法行為以顯著損害原告的做法，都不應(yīng)獲得特免。當(dāng)然，我所談?wù)摰氖亲嘈У慕ㄗh。在我看來，法律很難認(rèn)可一種勸誘違法行為的特免。但無論是否存在這樣的特免，我這里試圖說明的是，除了特免以外便不存在答辯理由；也就是說，當(dāng)基于特免之外的理由時，在是否對他人不正當(dāng)行為承擔(dān)責(zé)任的問題上，惡意不具有實質(zhì)意義。

于是我們在此又一次回到了特免問題。如果被告的行為目的是借助第三人違法行為造成被指控的結(jié)果，那么相比于他僅僅有意勸誘合法行為的情況，被告在前一種情況下的特免范圍更窄。如前所述，我認(rèn)為，誠懇勸說他人以合法行為損害原告的做法所得到的特免，不會延伸到誠懇勸說他人以違法行為損害原告的做法。我們來談?wù)劦玫礁筇孛獾男袨?。一個人能以A對B違約作為己方與A締約的條件嗎？按照一些可敬的法院的判例，答案似乎是他不能這樣做。④Temperton v.Russell(1893),1 Q.B.D.715.我在前面出于另一目的援引過該案。在該案中，多了一個聯(lián)合行動的要素。參見前引⑤援引的案例。我到目前為止所稱的不予締約的特免，其實只是締約特免的否定方面。我以否定的形式加以陳述，是為了讓絕對特免的主張更貌似合理。但不是說只要協(xié)議在表面上不違法——亦即只要協(xié)議未必總是傾向于造成法律希望防范的結(jié)果——就有簽訂此類協(xié)議的絕對特免。如果一份協(xié)議盡管通常說來無害，但在特定情況下傾向于造成法律希望防范的結(jié)果，那么該協(xié)議就可能違法。

于是問題就來了：協(xié)議 （例如銷售）和法律力求防范的結(jié)果之間須有多么緊密的聯(lián)系，我們方可判定該協(xié)議違法？我不揣冒昧地認(rèn)為，倘若涉及的結(jié)果是侵權(quán)行為，那么可以形成法律因果鏈的那種聯(lián)系緊密度就將使人判定出售者承擔(dān)責(zé)任。在格雷夫斯訴約翰遜案（Graves v.Johnson）里面，⑤156 Mass.211.當(dāng)時發(fā)現(xiàn)有人在馬薩諸塞州出售烈酒并且是 “為了”（with a view to）購買者在緬因州的非法轉(zhuǎn)售，多數(shù)主審法官在解釋這里的 “為了”時，認(rèn)為它是指出售者意圖見到購買者違法轉(zhuǎn)售，且購買者也把出售者的行為理解為出于該目的的協(xié)助，因此判定該銷售行為違法。但我們不妨揣測，倘若出售者僅僅知道購買者的意圖，但既沒有慫恿也不以為意，那么判決結(jié)果或許不同。

在特免的問題上，被告的行為性質(zhì)、后果的性質(zhì)以及該行為和后果之間的聯(lián)系緊密度可能變化莫測。我們可以設(shè)想一種享有最高程度特免的行為 （例如使用土地），而它是在要求出租房屋或者拆除阻擋視線的建筑時必須符合某些條件。我們可以設(shè)想當(dāng)事人在說明這些條件應(yīng)予滿足時是有意而為，但既不是在勸說也不是在建議，并且我們可以設(shè)想這些條件可能是五花八門的錯誤行為，上至謀殺，下至在借閱一個月的 《先驅(qū)》的事情上違約。人們大可在模擬法庭上設(shè)計此類有趣案例，盡管我很難指望在實務(wù)中碰到。不過，如前所述，我的目的不是判決案件，而是把案件的判決方法稍加澄清。