我國刑法學(xué)中行為的定位
——基于大陸法系行為理論的考察

(四川大學(xué) 四川 成都 610000)

一、大陸法系刑法學(xué)中的行為理論簡述

(一)因果行為論

李斯特和貝林等德國刑法學(xué)家首次對行為系統(tǒng)闡述，提出了因果行為論。[2]身體動作說將人的行為看作純粹肉體的動靜，不摻雜主觀因素。行為僅是自然的肢體動作，不考慮行為人有無意識，然而將人在睡夢中的舉動、受他人絕對強(qiáng)制的動作看成刑法上的行為不符合刑法原理，該學(xué)說已被摒棄。此后有意行為說強(qiáng)調(diào)行為的有意性，把不受意志支配的動作和單純的思想排除出去，主張一切事實必須是客觀發(fā)生的，只有在自由意識支配下實施并造成危害結(jié)果的行為才有可能是刑法上的行為。

有意行為說成為行為論發(fā)展的良好開端。但該學(xué)說并非盡善盡美。首先，它忽視了意思的內(nèi)容，排斥行為的社會意義，外延過廣。其次，把行為中的一系列動作拆分，如入室盜竊是包含踩點、翻窗、尋找等動作，每一個動作都指向不同的目的，模糊了動作與行為的界限，難以承擔(dān)起行為統(tǒng)一性的機(jī)能。最后，難以解釋不作為，有體性是其特征之一，但“無不能生有”。

(二)目的行為論

德國刑法學(xué)家Welzel提出了目的行為論。行為包含了主觀目的，目的性是行為的核心。完整的行為由設(shè)定目標(biāo)、選擇方法、計劃實施等步驟構(gòu)成。該理論沒有將因果行為論完全棄置，保留了意思內(nèi)容，較為完整的表述的行為的基本結(jié)構(gòu)。就直接故意來說，“希望”表明了行為人追求一定目的的心理態(tài)度，但間接故意，單從“放任”很難看出犯罪目的。其次，難以解釋過失犯罪的目的性，過失是出于無心之過。目的行為論自提出以來，受到不少學(xué)者的青睞，但由于上述缺陷，其主流地位逐漸被削弱。

(三)社會行為論

施密特是社會行為論的集大成者。他認(rèn)為，刑法是規(guī)范社會秩序的手段，國家制定法律是為創(chuàng)建穩(wěn)定祥和的社會提供制度保障。刑法上的行為是指在人的自由意志支配下實施的有社會意義的身體動靜?！吧鐣匾浴笔瞧渚杷?，行為人實施的必須是對自身以外的人或物有重要不良影響，且達(dá)到了刑法上予以處罰的程度，理應(yīng)受刑法責(zé)難的行為。

該學(xué)說超越了行為的自然形態(tài)，揭示了行為的社會意義，具備相當(dāng)?shù)暮侠硇浴５绾谓缍ā吧鐣匾浴笔请y點，各種評判標(biāo)準(zhǔn)致使其概念模糊，難以把握“行為”與“非行為”之間的界限。

(四)人格行為論

人格行為論基于主觀主義將行為與人性相聯(lián)系。法律處罰行為人主要在于行為人的反社會性格。行為是性格的征表，不同行為的共同本質(zhì)在于集中凸顯了主體的人格。[3]

人格行為論也有不可規(guī)避的缺陷。首先，“人格”意義豐富，精神病人、幼童的行為都體現(xiàn)了一定人格，但將這些行為納入刑法領(lǐng)域不合法理。其次，就過失的不作為犯而言，很難辨別行為人具有什么樣的人格態(tài)度，但此種行為依然會受到刑法的責(zé)難，所以該理論不能自圓其說。

二、行為在刑法學(xué)中的定位探討

是否在犯罪論體系中承認(rèn)基礎(chǔ)行為的概念，關(guān)系到要不要在犯罪論之外構(gòu)建獨立的行為論，肯定者與否定者各執(zhí)一詞?？蓺w結(jié)為以下兩種觀點：

持否定觀點學(xué)者主張構(gòu)成要件論。邁耶提出三階層犯罪構(gòu)成體系是大陸法系的主流理論。在認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪時，是看已形成的客觀情況是否符合刑法所規(guī)定的主客觀條件，因此應(yīng)將構(gòu)成要件作為犯罪論的起點。刑法中的行為，必須作為構(gòu)成要件的核心要素來討論，與構(gòu)成要件的評價無關(guān)的行為，在刑法中沒有絲毫意義?！?/p>

持肯定觀點學(xué)者主張前構(gòu)成要件論，他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在犯罪論之外構(gòu)建獨立的行為理論。羅克辛主張犯罪的成立需要具備行為、不法、有責(zé)和其他處罰條件四個方面，他在刑法學(xué)的著作中專設(shè)一章對行為概念予以詳述。野村稔認(rèn)為犯罪的成立應(yīng)當(dāng)包含行為——違法——責(zé)任三個層次。犯罪行為應(yīng)當(dāng)被納入刑法規(guī)制是毫無疑問的，但某一行為能否被打上犯罪的烙印則應(yīng)當(dāng)有一定的評判標(biāo)準(zhǔn)，能夠與標(biāo)準(zhǔn)相吻合的行為必須是值得刑法評價的行為。能夠進(jìn)入刑法視野的行為必須是中性的，既要排除無須評價的“行為”，又要避免先入為主。

三、我國刑法學(xué)中對行為的規(guī)定

犯罪是危害社會、觸犯刑律、并且應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。我國堅持了“犯罪是行為”的基本邏輯，貫徹落實了打擊犯罪與保障人權(quán)的刑法理念。

通說認(rèn)為，危害行為是指在行為人的意志支配下所實施的對社會具有重大危害的身體動靜，嚴(yán)重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征。什么樣的行為是有危害的，什么樣的行為是嚴(yán)重危害，刑法理論及解釋都沒能給出一個完美的答案。成文的刑法典中，學(xué)者們出版的著作及發(fā)表的論文里，鮮見對基礎(chǔ)行為的闡述，往往是一筆帶過或語焉不詳。據(jù)此，我沒有獨立的基礎(chǔ)行為的概念。

行為決定犯罪的成立，影響基本人權(quán)的保障。基礎(chǔ)行為的重要機(jī)能是排除非刑法評價的人類活動。馬克昌教授指出，我國刑法教材對行為論述的篇幅較少，在我們接觸到的刑法課本中，基本沒有專立一章論述行為的，只在犯罪客觀方面中簡單介紹了危害行為的概念，沒有對作為犯罪概念基底的“基礎(chǔ)行為”留有一席之地，行為論幾乎被社會危害性理論遮蔽覆蓋，因此我國刑法學(xué)界對行為理論的研究還是一個薄弱環(huán)節(jié)。

四、構(gòu)建我國的行為理論

把危害行為作為構(gòu)成要件中的一個要素，混淆了行為與構(gòu)成要件的關(guān)系。近年來，危害行為的概念受到越來越多學(xué)者的質(zhì)疑，而在犯罪論之外構(gòu)建獨立的行為論引起不少的學(xué)者產(chǎn)生共鳴。

陳興良教授主張在犯罪概念中注入行為論的內(nèi)容，他在《本體刑法學(xué)》中專門分立一章對行為做出系統(tǒng)探討。不管是我國的四要件，還是德日的三階層，即使在犯罪論體系中排除了基礎(chǔ)行為的概念，但也無法否認(rèn)基礎(chǔ)行為存在于實際的犯罪認(rèn)定過程中。如果沒有人的“行為”發(fā)生，就不可能有“構(gòu)成要件行為”或者“危害行為”的存在。

“思想不為罪”也說明了行為在犯罪認(rèn)定中不可被取代的位置。但我國現(xiàn)行的刑法理論中卻沒有對行為予以足夠的重視，實屬不該。在今后的理論發(fā)展與實踐教學(xué)中，應(yīng)將“行為”作為獨立的犯罪成立要件予以標(biāo)識，為后續(xù)的犯罪認(rèn)定及刑事責(zé)任的承擔(dān)奠定堅實的基礎(chǔ)。

五、結(jié)論

行為是犯罪的核心，對行為理論的研究有助于深入地剖析犯罪。四要件的犯罪構(gòu)成理論以危害行為為中心，過于強(qiáng)調(diào)行為的實質(zhì)判斷，忽視了作為評價標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)行為的存在，使得行為的實質(zhì)判斷不受形式判斷的制約，這是非常值得責(zé)難的。因此，有必要以大陸法系通行的基礎(chǔ)行為理論為鑒，從現(xiàn)實情況出發(fā)，構(gòu)建一整套系統(tǒng)的行為理論，發(fā)揮刑法是最后保障法的謙抑機(jī)能。我們可以借鑒社會行為論和人格行為論的觀點，取長而避短，將二者糅合為復(fù)合行為論，始終堅持主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，為后續(xù)的犯罪認(rèn)定打下堅實的基礎(chǔ)。