論公證核實的“度”

師海榮，黃陽磊

（1.滁州學(xué)院，安徽 滁州 239000；2.滁州市皖東公證處，安徽 滁州 239000）

在公證實務(wù)中，個別當(dāng)事人為達(dá)到不法目的、獲取非法利益，不惜采取種種手段，隱瞞事實真相，虛構(gòu)、編造各種證明材料來騙取公證書。而公證員在辦理公證事項過程中，若未盡到核實義務(wù)而出具了公證書，將會產(chǎn)生一系列的負(fù)面影響，如侵犯他人的正當(dāng)權(quán)益、公證公信力的降低、承擔(dān)過錯責(zé)任等。因此，在公證辦理過程中，為了提高公證質(zhì)量，避免錯證、假證的發(fā)生，公證員須對公證事項及當(dāng)事人提供的材料進(jìn)行核實，一方面要明確公證核實的廣度，對應(yīng)當(dāng)核實和存疑核實的證明材料須盡到核實義務(wù)；另一方面要掌握公證核實深度，至少要做到法律真實，在條件許可的情況下盡可能達(dá)到客觀真實。

一、公證核實“度”的現(xiàn)實困惑

《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）第二十九條、《公證程序規(guī)則》第二十六條對公證機(jī)構(gòu)的“核實”作出了規(guī)定，最高人民法院于2014年5月16日發(fā)布的《關(guān)于審理涉及公證活動相關(guān)民事案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第四條（五）規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)在公證過程中未盡到充分的審查、核實義務(wù)，致使公證書錯誤或者不真實的，法院應(yīng)認(rèn)定公證機(jī)構(gòu)有過錯并依據(jù)《若干規(guī)定》第五條規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的補充賠償責(zé)任，明知公證證明的材料虛假或者與當(dāng)事人惡意串通的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

在公證實務(wù)中，公證機(jī)構(gòu)對公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料核實到什么程度才符合《若干規(guī)定》）第四條（五）中的“充分”、才能在出現(xiàn)錯證、假證時免責(zé)呢？也即公證機(jī)構(gòu)核實是否應(yīng)有一定標(biāo)準(zhǔn)、有一個度：公證機(jī)構(gòu)核實的廣度是否有界？即公證機(jī)構(gòu)需要對哪些公證事項、當(dāng)事人提供的哪些證明材料進(jìn)行核實；公證機(jī)構(gòu)核實的深度是否有底？即公證機(jī)構(gòu)對需要核實的公證事項、當(dāng)事人提供的證明材料需核實到什么程度，是達(dá)到主觀真實、法律真實、亦或是客觀真實？對于公證機(jī)構(gòu)是否盡到充分的核實義務(wù)，法官、檢察官及監(jiān)督機(jī)構(gòu)往往在事發(fā)后進(jìn)行判斷，而此時真相已經(jīng)水落石出，這種“事后諸葛亮式”的結(jié)論是苛刻甚至是殘酷的。［1］這是因為在上述機(jī)關(guān)、人員的心目中沒有一個衡量《若干規(guī)定》）第四條（五）中“充分”的外在的標(biāo)準(zhǔn)，他們在涉及公證個案上采取倒推的思維模式：只要公證機(jī)構(gòu)辦理公證的公證事項出現(xiàn)錯證、假證，不論公證機(jī)構(gòu)是否核實、核實到什么程度，均推定為公證機(jī)構(gòu)沒有盡充分到審查、核實義務(wù)，并進(jìn)而推定公證機(jī)構(gòu)存在一定的過錯，因此要承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的責(zé)任。

在上述思維模式的引導(dǎo)下，導(dǎo)致公證行業(yè)出現(xiàn)了兩種不良的現(xiàn)象：有些公證機(jī)構(gòu)及公證員認(rèn)為與其辛辛苦苦的核實，不如輕輕松松的“走形式”，因為無論核實于否、無論核實到什么程度，只要出現(xiàn)錯證、假證，都被推定為沒有盡到充分的核實義務(wù)，都要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這種不負(fù)責(zé)的執(zhí)業(yè)現(xiàn)象，將會影響公證行業(yè)的公信力；與之相反，也有些公證機(jī)構(gòu)及公證員為了在出現(xiàn)錯證、假證時免責(zé)，不但對需要核實的公證事項、當(dāng)事人提供的證明材料窮盡各種手段進(jìn)行核實，而且事無巨細(xì)、面面俱到，因為在公證員心目中同樣沒有一個衡量《若干規(guī)定》）第四條（五）中“充分”的外在的標(biāo)準(zhǔn)。這種過度負(fù)責(zé)的執(zhí)業(yè)現(xiàn)象，給當(dāng)事人帶來不必要的麻煩和困擾，嚴(yán)重影響辦證的效率。

公證機(jī)構(gòu)在核實過程中應(yīng)當(dāng)有度，它不但是公證機(jī)構(gòu)提高辦證效率、便民惠民的客觀要求，更是諸多公證機(jī)構(gòu)及公證員執(zhí)業(yè)過程中的迫切訴求，他們在辦理公證過程中欲求之而不得，以致于在辦理公證過程中戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰。因此，公證機(jī)構(gòu)及公證員在辦理公證的實踐活動中，對公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料的核實如何把握適度原則，也即是如何做到即要核實充分，又不核實過度，這是公證行業(yè)不得不思考的問題。

二、公證核實的廣度

從橫向上講，公證核實的廣度就是公證核實的范圍，即哪些公證事項、當(dāng)事人提供的哪些證明材料應(yīng)被納入到公證的核實范圍。它包括應(yīng)當(dāng)核實和存疑核實兩個方面的內(nèi)容。

（一）應(yīng)當(dāng)核實

根據(jù)《公證法》第二十九條、《公證程序規(guī)則》第二十六條的規(guī)定，按照有關(guān)辦證規(guī)則需要核實的公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料，均應(yīng)被納入核實的范圍。

對于辦證規(guī)則的外延，無論理論界還是實務(wù)屆均不無異議。一種觀點認(rèn)為，《公證法》所指的辦證規(guī)則包括公證協(xié)會發(fā)布的行業(yè)規(guī)范；另一種觀點認(rèn)為，司法部按程序制定頒布的有關(guān)公證工作的規(guī)章、規(guī)范性文件，如《公證程序規(guī)則》等，除此不屬于辦證規(guī)則范疇。［2］

個人認(rèn)為《公證法》第二十九條所規(guī)定辦證規(guī)則的外延，不應(yīng)包括中國公證協(xié)會發(fā)布的行業(yè)規(guī)范，在對外效力上不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為《公證法》第二十九條所規(guī)定辦證規(guī)則。公證機(jī)構(gòu)在辦理公證過程中，若沒有按照其規(guī)定進(jìn)行核實，因此出現(xiàn)錯證、假證，公證機(jī)構(gòu)不應(yīng)該受到法律上的非難，也不應(yīng)承擔(dān)《若干規(guī)定》第五條規(guī)定的因核實不“充分”而產(chǎn)生的法律責(zé)任。但是中國公證協(xié)會作為行業(yè)自律組織，其所制定的有關(guān)業(yè)務(wù)方面的指導(dǎo)意見、指引等行業(yè)規(guī)范是指導(dǎo)整個行業(yè)辦證的準(zhǔn)則，是檢驗、衡量、評估公證質(zhì)量優(yōu)劣、好壞的技術(shù)參數(shù)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，其在行業(yè)內(nèi)部應(yīng)被嚴(yán)格執(zhí)行，其規(guī)定需要核實的公證事項、當(dāng)事人提供的證明材料，則應(yīng)當(dāng)被核實，對不遵守中國公證協(xié)會相關(guān)辦證指導(dǎo)意見的公證機(jī)構(gòu)，可通過行業(yè)內(nèi)部進(jìn)行懲戒。

總之，對司法部及其以上的機(jī)關(guān)按程序制定頒布的有關(guān)公證工作的通知、令、規(guī)則、規(guī)章、規(guī)范性文件、條例等中規(guī)定應(yīng)當(dāng)核實的公證事項、當(dāng)事人提供的證明材料，應(yīng)當(dāng)納入公證機(jī)構(gòu)的核實范圍，若因沒按照上述規(guī)定進(jìn)行核實或核實不當(dāng)而導(dǎo)致的錯證、假證，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)《若干規(guī)定》第五條規(guī)定的因核實不“充分”而產(chǎn)生的不利后果。

（二）存疑核實

《公證法》第二十九條規(guī)定，對公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料有疑義的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行核實。故對于存疑的公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料，也應(yīng)被納入公證的核實范圍。

從核實的范圍上講，應(yīng)當(dāng)核實的范圍只限定于特定的公證事項、特定的證明材料，因為司法部及其他機(jī)關(guān)發(fā)布的與公證相關(guān)的規(guī)則、令、通知、細(xì)則等畢竟有限，而存疑核實的范圍則可能涉及到所有的公證事項及當(dāng)事人提供的所有的證明材料，因為應(yīng)當(dāng)核實有一定的客觀的外在標(biāo)準(zhǔn)，而存疑核實則更具有主觀性。

說存疑核實更具有主觀性，是因為在受理、辦理公證過程中，不同的公證員由于受其自身法律知識、工作經(jīng)驗，生活閱歷等不同因素的影響，對同一公證事項、相同的證明材料在審查過程中是否有疑義，可能得出不同的結(jié)論，最終的結(jié)果是對同一公證事項或相同的證明材料，有的公證員認(rèn)為有疑義而進(jìn)行核實，有的公證員認(rèn)為沒有疑義而不核實，也有些公證員認(rèn)為部分有疑義，對部分進(jìn)行核實。這是否意味著“存疑”就是一個純粹主觀的事物，對于存疑的范圍（哪些公證事項、證明材料存在存疑的空間，哪些公證事項、證明材料不存在存疑的空間）及存疑判斷是否有一個外在的判斷標(biāo)準(zhǔn)呢？答案是肯定的。

對于公證事項及證明材料的存疑空間的判斷，我們不防引入公證審查的方式（形式審查和實質(zhì)審查）作為標(biāo)準(zhǔn)來判決哪些公證事項、當(dāng)事人提供的哪些證明應(yīng)當(dāng)納入存疑的范圍。

當(dāng)今世界兩大法系，對公證審查的要求不盡相同。在英美法系國家，公證采取的是形式審查，即只對公證事項的形式真實合法性進(jìn)行審查，公證人僅僅審查當(dāng)事人的身份是否真實、意思表示是否真實，還有當(dāng)事人在有法律意義的文書上的簽字或者蓋章是否真實，至于公證事項的內(nèi)容是否真實，與公證無關(guān)，公證員不作任何審查，也不承擔(dān)法律責(zé)任。［3］而大陸法系國家，公證采取的是實質(zhì)審查，即公證員不僅需要對有關(guān)公證的事項進(jìn)行形式審查，還要就當(dāng)事人提交的證明材料、公證事項的真實性和合法性進(jìn)行實質(zhì)性審查，并就此承擔(dān)法律責(zé)任。［4］

我國的公證制度是以大陸法系的公證制度為藍(lán)本建立起來的其定位是預(yù)防糾紛，減少訴訟，因此我國的公證審查更多的是實質(zhì)審查，但這也不排除我國公證審查存在個別的形式審查，如《公證程序規(guī)則》第三十八條規(guī)定的簽名、印鑒、日期及文本相符公證。［5］

對公證事項及證明材料需要核實的廣度與公證事項的審查形式息息相關(guān)。若當(dāng)事人申請的公證事項只需要形式審查，則審查的范圍僅包括當(dāng)事人的身份是否真實、意思表示是否真實，當(dāng)事人在有法律意義的文書上的簽字或者蓋章是否真實，因此公證機(jī)構(gòu)核實存疑的范圍就僅限于此。［6］而對于需要進(jìn)行實質(zhì)審查的公證事項，公證機(jī)構(gòu)的核實存疑范圍就涉及到該公證事項及與該公證事項相關(guān)的證明材料。需要說明的是，對于被納入存疑范圍的證明材料的核實也并非面面俱到，如多個證明材料指向同一個證明對象，且證明材料之間并無矛盾之處，此時，對這些證明材料的存疑度就可以下調(diào)，甚至為零，就可以不核實；與之相反，對于被納入存疑范圍的證明材料，若是孤證且作為直接證據(jù)被采信，此時，公證機(jī)構(gòu)、公證員就要承擔(dān)更高注意的義務(wù)，對這樣的證明材料的存疑度就要適當(dāng)?shù)纳险{(diào)，必要時要進(jìn)行核實，因為這樣的證明材料一旦出現(xiàn)問題，就直接影響到公證事項真實性、合法性，而以此出具的公證書就可能是不真實、不合法的。

對于存疑判斷的外在標(biāo)準(zhǔn)，個人認(rèn)為，可以將德國學(xué)者瓦爾特提出的使證明標(biāo)準(zhǔn)客觀化的“擬制第三人”理論，即對于證明尺度的判斷不以法官的判斷為標(biāo)準(zhǔn)，而是以擬制的“第三人”的認(rèn)知能力為基準(zhǔn)，即“一個理性的普通人的心證”。［7］

在判斷公證事項、當(dāng)事人提供的證明材料是否應(yīng)當(dāng)存疑，我們不防參考上述“擬制第三人”理論，來確立一個抽象的“合格公證員”進(jìn)行判斷。在相同的條件下，若該“合格公證員”對公證事項、當(dāng)事人提供的證明材料不存在疑義，則可以認(rèn)定公證員對該公證事項、當(dāng)事人提供的證明材料不需要核實，即使日后因此而出現(xiàn)錯證、假證，也應(yīng)該排除公證機(jī)構(gòu)的過錯責(zé)任；反之，若該“合格公證員”對公證事項、當(dāng)事人提供的證明材料存在疑義，此時公證員就應(yīng)當(dāng)對存疑的公證事項或當(dāng)事人提供的證明材料時行核實，否則，若因此而出現(xiàn)錯證、假證的話，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)依據(jù)《若干規(guī)定》）第四條（五）、第五條的規(guī)定承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的補充責(zé)任。

此外，對于“合格公證員”的標(biāo)準(zhǔn)，全國范圍內(nèi)也不能“一刀切”、不能用同一標(biāo)準(zhǔn)來衡量。這是由于不同地區(qū)、不同城市的公證員的學(xué)識、水平、見識是有差別的。如一線城市的公證員的整體水平要比四線、五線城市的公證員的整體水平高，雖然不排除四線、五線城市也有個別高水平的公證員。因此，對于“合格公證員”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)因地而異，如一線城市“合格公證員”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于二線城市“合格公證員”的標(biāo)準(zhǔn)，二線城市“合格公證員”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于三線城市“合格公證員”的標(biāo)準(zhǔn)，以此類推；當(dāng)然，也可以以經(jīng)濟(jì)發(fā)展的程度為參照，如經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)“合格公證員”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)“合格公證員”的標(biāo)準(zhǔn)，而經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)“合格公證員”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)“合格公證員”的標(biāo)準(zhǔn)。對于經(jīng)濟(jì)在同一發(fā)展水平線的“合格公證員”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，個人認(rèn)為應(yīng)以60%以上的公證員的做法為參照，60%以上的公證員做而你不做或60%以上的公證員不做而你做，在這種情況下，你就不是一個合格的公證員。若60%以上的公證員對同一公證事項或當(dāng)事人提供的證明材料存疑并進(jìn)行核實，而你不存疑、不核實，日后出現(xiàn)錯證、假證，公證機(jī)構(gòu)就要承擔(dān)《若干規(guī)定》）第四條（五）、第五條的規(guī)定責(zé)任。

三、公證核實的深度

從縱向上講，公證核實的深度就是對被納入到公證核實范圍的公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料需要核實到何種程度。

對于待核實的公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料，需要核實到什么程度，概括來說目前有三種不同的觀點：客觀真實說、主觀真實說和法律真實說。［8］［9］

客觀真實說認(rèn)識為，對被納入到公證機(jī)構(gòu)核實范圍內(nèi)的公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料核實的程度，應(yīng)當(dāng)達(dá)到客觀真實的程度，查清待核實的公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料的客觀真實性。對于公證機(jī)構(gòu)來說，要查明所有被納入核實范圍內(nèi)的公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料的客觀真實性不但是可能的，而且是必要的。

主觀真實說認(rèn)為，對被納入到公證核實范圍內(nèi)的公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料核實的程度，實際上是一種主觀上的真實。所謂主觀真實，是指被納入到公證核實范圍內(nèi)的公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料，并不是公證之前在特定時間、地點發(fā)生的“客觀事實”。這是因為：首先核實者是從對待核實的公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料的預(yù)測得出模糊結(jié)論出發(fā)，然后才尋找有關(guān)證據(jù)的支持，當(dāng)證據(jù)不支持其原來結(jié)論，核實者就會放棄而尋找其它結(jié)論；［10］其次，每個公證員的專業(yè)知識、宗教信仰、生活閱歷等各不相同，他們的邏輯思維及性格傾向也就會存在差異，因此，對于同一個待核實的公證事項或當(dāng)事人提供的證明材料，不同的公證員通過相同的核實途經(jīng)，也可能得出不同的結(jié)論。［11］

法律真實說認(rèn)為，法律真實是根據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)確立的事實，是法律意義上的真實。這是因為，事實在經(jīng)過實體法和法律程序加以確定后，才能賦予法律上的效果，也即是確定事實的機(jī)關(guān)或個人，是在“法律上”認(rèn)定事實，因此通過法律程序確定的事實具有一定的構(gòu)成性。因此對被納入核實范圍的公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料，核實的程度只要達(dá)到法律真實即可。

個人認(rèn)為雖然客觀真實說、主觀真實說都有一定的道理，但在實踐中的不足也顯而易見，而法律真實說注重法律上的真實，更符合實際情況。以“當(dāng)事人持法院生效的宣告死亡判決書，向公證機(jī)構(gòu)申請辦理繼承被宣告死亡人遺產(chǎn)的繼承權(quán)公證”為例，三種不同的學(xué)說在處理該公證的過程中，實踐操作迥然不同。

客觀真實說要求對被納入核實范圍的公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料核實的程度達(dá)到客觀真實，這可以有效的避免公證機(jī)構(gòu)出現(xiàn)錯證、假證。個人認(rèn)為對于公證機(jī)構(gòu)來說，要查明所有被納入核實范圍內(nèi)的公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料的客觀真實性不但是不可能的，而且是不必要的。如當(dāng)事人持法院生效的宣告死亡判決書，向公證機(jī)構(gòu)申請辦理繼承被宣告死亡人遺產(chǎn)的繼承權(quán)公證。客觀真實說認(rèn)為，對當(dāng)事人提供的宣告死亡判決書的核實應(yīng)達(dá)到客觀真實，既對被宣告死亡人的核實要活要見人，死要見尸。這樣做，一方面要浪費大量的人力、財力，不經(jīng)濟(jì)，也沒有效率；另一方面如在核實過程中達(dá)不到客觀真實時：既看不到人，也見不到尸，公證機(jī)構(gòu)就會終止辦理繼承權(quán)公證。公證機(jī)構(gòu)的這種做法明顯有違法律，因為法律規(guī)定，被宣告死亡的人的遺產(chǎn)可以有其繼承人繼承。另外，對于僅需要形式審查的公證事項，公證機(jī)構(gòu)沒有必要對當(dāng)事人提供的證明材料進(jìn)行核實，更遑論要達(dá)到客觀真實的程度。

主觀真實說更是陷入了唯心主義的窠臼，過于強調(diào)人的主觀性。主觀真實說認(rèn)為，核實的公證機(jī)構(gòu)先對被宣告死亡人的生存狀況作出一個模糊的判斷（或生存，或死亡），然后，在依這個模糊的去核實求證，不同的核實人員通過核實就有可能產(chǎn)生不同的后果。此外，若在核實過程中出現(xiàn)生死狀況不明時，公證機(jī)構(gòu)就會終止辦理繼承權(quán)公證，這也是有違法律的。

法律真實說認(rèn)為對當(dāng)事人提供的宣告死亡判決書的核實只要達(dá)到確定死亡判決書是法院作出并生效即可。這樣做一方面可以提高效率，減少物力人力的浪費，提升當(dāng)事人辦理公證的經(jīng)濟(jì)性；另一方面，也可保持法律的統(tǒng)一性；至于出具死亡判決書的法院在審理此案時是否違法，法院的判決是否合法，這不在公證機(jī)構(gòu)的核實之列，因為，法院的判決書既然已經(jīng)生效，公證機(jī)構(gòu)就有理由相信法院在審理此案時是秉公辦案，即使法院在審理此案時違法，也由法院承擔(dān)責(zé)任。此外，即使被宣告死亡人后來出現(xiàn)，公證書被撤銷，公證機(jī)構(gòu)也不會因核實不充分而承擔(dān)責(zé)任。再如在辦理畢業(yè)證、學(xué)位證的公證過程中，公證員的核實也僅限于該畢業(yè)證、學(xué)位證是否為該學(xué)校所頒發(fā)、是否是偽造變造的，至于該學(xué)生是否符合授予畢業(yè)證、學(xué)位證的條件、學(xué)校在頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證時是否存在違規(guī)發(fā)放等情況，也不應(yīng)納入公證核實之列。

因此，公證核實的深度應(yīng)為法律真實，只要公證機(jī)構(gòu)對被納入核實范圍的公證事項及當(dāng)事人提供的證明材料的核實達(dá)到法律真實的程度，即使日后因此而出現(xiàn)錯證、假證，公證機(jī)構(gòu)、公證員也不應(yīng)因此而承擔(dān)核實不充分的責(zé)任。此外，公證核實的深度為法律真實是公證核實的最低要求，且它并不否認(rèn)，在條件許可的情況下，使核實更進(jìn)一步，到達(dá)客觀真實，畢竟被證明對象與客觀事實相符合、相一致是公證機(jī)構(gòu)追求的終極目標(biāo)之一。

總之，在公證核實過程中，公證機(jī)構(gòu)、公證員要把握適度原則，無論在核實的廣度上，還是在核實深度上，既要杜絕核實不充分情況的存在，又要防止過度核實現(xiàn)象的發(fā)生。