死刑復(fù)核的歷史成因與批判

何永軍

（云南大學(xué) 云南昆明 650500）

一、引言

死刑復(fù)核是指地方各級(jí)司法部門(mén)判處死刑的案件，逐級(jí)上報(bào)高級(jí)司法機(jī)關(guān)或行政當(dāng)局進(jìn)行審查復(fù)核，以便最終決定是否適用并交付執(zhí)行死刑的一項(xiàng)刑事訴訟制度。在中國(guó)，死刑復(fù)核制度并非自古就有，其大致確立于魏晉南北朝，定型于隋唐，完善于明清并延續(xù)至今。過(guò)去1700多年來(lái)雖然社會(huì)情勢(shì)一再變遷，死刑復(fù)核自身也面臨諸多問(wèn)題，但在話(huà)語(yǔ)和制度上其始終具有合法性，從未受到有力地批判。

1906年清末變法中誕生的中國(guó)第一部訴訟法典《刑事民事訴訟法》第79條規(guī)定，“凡應(yīng)處死刑者，辦法如左：一、系立決者，專(zhuān)折奏交刑部核復(fù)施行，俟奉旨后將該犯處決。二、系監(jiān)候者，匯案奏交刑部核復(fù)施行，俟奉旨后將該犯人歸入稍待，分別情實(shí)，緩決辦理?！痹诮邮芰宋鞣椒ㄖ嗡枷胗绊懙纳蚣冶尽⑽橥⒎嫉热丝磥?lái)，復(fù)核仍然應(yīng)當(dāng)是辦理死刑案件的必經(jīng)程序。北洋政府和國(guó)民黨統(tǒng)治的民國(guó)時(shí)期，雖然未認(rèn)真執(zhí)行，但名義上仍保留了死刑復(fù)核制度。而更為重要的是，作為舊社會(huì)的革命者和批判者——中國(guó)共產(chǎn)黨人對(duì)其也是尊重有加的，就是在兵荒馬亂的革命戰(zhàn)爭(zhēng)年代，共產(chǎn)黨人控制的區(qū)域也存在死刑復(fù)核的制度和實(shí)踐[1]。

新中國(guó)建立之初，出于革命的需要，即行宣布廢除國(guó)民黨六法全書(shū)，建立人民的法制和司法。但是，死刑復(fù)核這一帝制時(shí)代的發(fā)明卻被人民共和國(guó)的締造者們大大方方地繼承了下來(lái)。例如，1950年3月18日《中共中央關(guān)于鎮(zhèn)壓反革命活動(dòng)的指示》就規(guī)定：“死刑及長(zhǎng)期徒刑應(yīng)經(jīng)法院審訊和判決，在判決后，應(yīng)經(jīng)省政府主席或省政府委托之專(zhuān)員或其他負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，方得執(zhí)行。[2]”同年7月20日公布的《人民法庭組織通則》明確規(guī)定：“縣人民法庭及其分庭所判決之死刑、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)及五年以上徒刑的批準(zhǔn)權(quán)，屬于省人民政府（或省人民政府特令指定之專(zhuān)員公署），死刑由省人民政府主席（或省人民政府特令指定之專(zhuān)員）以命令執(zhí)行之。市人民法庭及其分庭之判決的批準(zhǔn)權(quán)：屬于大行政區(qū)直轄市者，前項(xiàng)規(guī)定的屬于省人民政府的批準(zhǔn)權(quán)，由大行政區(qū)人民政府（軍政委員會(huì)）行使之，死刑由大行政區(qū)人民政府（軍政委員會(huì)）主席以命令執(zhí)行之。[3]”人民法庭的死刑判決必須經(jīng)省級(jí)政府或大行政區(qū)人民政府首長(zhǎng)復(fù)核批準(zhǔn)后方得執(zhí)行。而同年7月23日公布的《政務(wù)院、最高人民法院關(guān)于鎮(zhèn)壓反革命活動(dòng)的指示》重申了相關(guān)精神，規(guī)定“各項(xiàng)反革命案件，經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ夯蛉嗣穹ㄍヅ袥Q死刑者，其批準(zhǔn)手續(xù)，在新解放地區(qū)，由省人民政府主席或省人民政府授權(quán)之當(dāng)?shù)貙?zhuān)署以上首長(zhǎng)批準(zhǔn)后執(zhí)行，在東北、華北及西北老解放地區(qū)，由省人民政府或大行政區(qū)人民政府主席批準(zhǔn)后執(zhí)行，在中央及大行政區(qū)直屬市，分別由最高人民法院院長(zhǎng)及大行政區(qū)人民政府（軍政委員會(huì)）主席批準(zhǔn)后執(zhí)行。[2]”同年10月10日公布的《中共中央關(guān)于鎮(zhèn)壓反革命活動(dòng)的指示》規(guī)定：“在判處死刑時(shí)，黨內(nèi)必須經(jīng)過(guò)省委、大市委、區(qū)黨委及受委托的地委批準(zhǔn)[2]。”這些文件的規(guī)定表明，建國(guó)之初雖然百?gòu)U待興，人民法制建設(shè)才剛剛起步，但是死刑復(fù)核已作為一項(xiàng)重要的制度被確立了起來(lái)，受到了高度重視，成為了人民法制的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

建國(guó)60多年來(lái)，其間雖然經(jīng)歷了諸多起伏跌蕩的政治風(fēng)云，死刑復(fù)核制度本身也經(jīng)歷了許多變化，省政府主席或省政府委托之專(zhuān)員或其他負(fù)責(zé)人、省級(jí)革命委員會(huì)、高級(jí)人民法院、最高人民法院等都先后做過(guò)復(fù)核的主體，而從1957-1963年先后起草的六稿《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法草案》中均有死刑復(fù)核程序編[4]，“文革”結(jié)束后1979年出臺(tái)的第一部《刑事訴訟法》總結(jié)了建國(guó)30年來(lái)法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)，最終將死刑復(fù)核制度寫(xiě)進(jìn)了該法的正文，“死刑復(fù)核程序”成為其獨(dú)立的一章。同年頒發(fā)的《中華人民共和國(guó)刑法》也明確規(guī)定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級(jí)人民法院判決或者核準(zhǔn)。”中國(guó)《刑事訴訟法》先后經(jīng)歷了1996-2012年兩次修改，《刑法》同樣經(jīng)歷了1997年的修改，并且現(xiàn)已產(chǎn)生了10個(gè)修正案，但死刑復(fù)核制度始終未被廢除。同時(shí)原由最高人民法院授權(quán)高級(jí)人民法院行使的部分死刑復(fù)核在2007年已被最高人民法院全部收回。為此，最高人民法院的刑庭現(xiàn)已增加到了5個(gè)，以應(yīng)對(duì)繁重的死刑復(fù)核工作。

在過(guò)去1700多年間，死刑復(fù)核制度表現(xiàn)出了強(qiáng)大的生命力，其經(jīng)受住了時(shí)間、意識(shí)形態(tài)和社會(huì)形態(tài)變遷的考驗(yàn)。其原因就在于，人們認(rèn)為其符合仁政和慎刑恤殺的精神①，而仁政和慎刑是個(gè)好東西。除此之外，人們歡迎它，還因?yàn)槠渑c黨的“少殺、慎殺，防止錯(cuò)殺”的刑事司法政策在精神上似乎相通②?？傊?，長(zhǎng)期以來(lái)，死刑復(fù)核已被看作是“去其糟粕、取其精華”“古為今用”的最好典范之一。對(duì)此，有學(xué)者曾明確斷言說(shuō)：“在封建社會(huì)漫長(zhǎng)的歷程中，統(tǒng)治階級(jí)為了鎮(zhèn)壓敵對(duì)階級(jí)的反抗，維護(hù)自己的統(tǒng)治，使封建江山千世萬(wàn)世傳之無(wú)窮，創(chuàng)造了一個(gè)諸法合一的法律體系。在這個(gè)包羅萬(wàn)象的法律體系中，有不少可供我們借鑒的東西，死刑復(fù)核當(dāng)算其中之一。迄止今天，它仍然是我國(guó)法制建設(shè)中的精粹，只是其所反映的階級(jí)意志有了質(zhì)的不同。[1]”這種看法至今在學(xué)界仍然大有市場(chǎng)[5]，目前只有個(gè)別學(xué)者對(duì)其存在不同的認(rèn)識(shí)，主張對(duì)其加以取締和廢除③，但難敵死刑復(fù)核仁政和慎刑等的光環(huán)，其主張未受到重視，立法者也從未打算采納。

在高舉全面依法治國(guó)和保障人權(quán)的今天，在廢除死刑已成為一種世界性潮流的背景下，我們應(yīng)全面反思死刑復(fù)核制度本身了，不應(yīng)再安于人云亦云，更不應(yīng)該放棄反思和批判，對(duì)死刑復(fù)核的諸如仁政、慎刑、慎刑恤殺、優(yōu)良文化傳統(tǒng)等護(hù)身符本身也應(yīng)該重新審視了。只有讓其走下神壇，還原其歷史真相，我們才能從容地討論其未來(lái)，不至于在主觀上將其列入討論的禁區(qū)。在本稿中，筆者試圖揭開(kāi)帝制時(shí)代中國(guó)皇帝們建立死刑復(fù)核制度的真正原因，指出死刑復(fù)核制度雖然具有慎刑恤殺的因子，但實(shí)際其是君主專(zhuān)制制度的產(chǎn)物，其是一項(xiàng)帶有鮮明專(zhuān)制集權(quán)色彩的制度，傳統(tǒng)死刑復(fù)核制度的思想基礎(chǔ)已不存在，在當(dāng)今實(shí)行全面依法治國(guó)和保障人權(quán)的歷史語(yǔ)境下，我們有必要對(duì)其作出符合法治精神的改革。

二、中國(guó)古代實(shí)行死刑復(fù)核的成因

在帝制中國(guó)，國(guó)家為什么要實(shí)行死刑復(fù)核制度的提問(wèn)，完全可以置換成為皇帝為什么要實(shí)行死刑復(fù)核制度，因?yàn)樘煜露际腔实鄣?，?guó)家只是皇帝一人的國(guó)家，皇帝的意志就是國(guó)家的意志，國(guó)家的法制只是皇帝意志的表達(dá)而已。這就是帝制時(shí)代中國(guó)家天下的傳統(tǒng)。對(duì)此古漢語(yǔ)文獻(xiàn)中多有論述。例如，《詩(shī)經(jīng)·北山》云：“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣?！薄妒酚洝で厥蓟时炯o(jì)》云：“六合之內(nèi)，皇帝之土”“人跡所至，無(wú)不臣者”?！稘h書(shū)·龔舍傳》云：“王者以天下為家”?！度龂?guó)志·吳書(shū)·孫奮傳》云：“帝王之尊，與天同位，是以家天下，臣父兄，四海之內(nèi)，皆為臣妾?！蹦敲椿实蹫槭裁匆闼佬虖?fù)核呢？從筆者掌握的文獻(xiàn)來(lái)看，至少有如下三方面的原因使帝制時(shí)代中國(guó)的皇帝們認(rèn)為搞死刑復(fù)核是必要的。

（一）集權(quán)保位的需要

在中國(guó)古代，君主擁有無(wú)限的權(quán)力和榮耀，使當(dāng)君主成為了許多人的夢(mèng)想，弒君奪權(quán)的事例史不絕書(shū)?！洞呵铩匪浂偎氖觊g“弒君三十六，亡國(guó)五十二，諸侯奔走不得保其社稷者不可勝數(shù)?！保ā妒酚洝ぬ饭孕颉罚┕始瘷?quán)保位就成為了君主們的第一要?jiǎng)?wù)，為此根據(jù)法家的理論，君主必須掌握司法的終審權(quán)，掌握賞罰權(quán)，特別是殺人（決定死刑）的權(quán)力。

首先，司法是國(guó)家的重要職能，司法權(quán)是國(guó)家權(quán)力的重要組成部分，法家一再告誡中國(guó)的君主們，不掌握司法的終審權(quán)，君權(quán)就不保?！豆茏印と畏ā菲侨绱私缍ň龣?quán)的：“故明王之所操者六：生之、殺之、富之、貧之、貴之、賤之。此六柄者，主之所操也?！本髡莆罩谐济竦拿\(yùn)，臣民的生、死、貧、富、貴、賤系于君主一人的意志，而其所謂“生之、殺之、富之、貧之、貴之、賤之”正是司法之結(jié)果，君主們常常是通過(guò)司法的形式而使臣民們“生之、殺之、富之、貧之、貴之、賤之”的。對(duì)此，《管子·任法》篇進(jìn)一步指出：“主之所處者四：一曰文，二曰武，三曰威，四曰德。此四位者，主之所處也。借人以其所操，命曰奪柄；借人以其所處，命曰失位?！蔽闹巍⑽涫?、刑威和施德必須由君主自己占據(jù)住，否則就會(huì)導(dǎo)致“失權(quán)”和“失位”的結(jié)果，自身地位岌岌可危。

其次，法家認(rèn)為賞罰是治國(guó)的兩種基本手段，而賞罰大權(quán)只能由君主來(lái)行使，否則君位將不保?！俄n非子·外儲(chǔ)說(shuō)右下》云：“賞罰共則禁令不行?！狈艺J(rèn)為賞罰大權(quán)只能君主獨(dú)享，如果君主和大臣共同掌握賞罰大權(quán)，法令就不能推行。為了說(shuō)明這一點(diǎn)，《韓非子》的作者分別用司城子罕殺死宋君奪取政權(quán)④和田恒取代齊簡(jiǎn)公⑤的事例說(shuō)明，賞與罰的最終決定權(quán)均應(yīng)由君主自己掌握，威德不能分于臣下，否則就有身死國(guó)亡的危險(xiǎn)。當(dāng)然除了這兩個(gè)著名事例外，《韓非子》的作者還談到“武靈王不以身躬親殺生之柄，故劫于李兌”（《外儲(chǔ)說(shuō)右下》）的故事，一再申明賞罰這兩個(gè)權(quán)柄是不能假借于人的。定罪量刑，特別是決定死刑，無(wú)疑是賞罰中的最重要事項(xiàng)，依據(jù)法家的學(xué)說(shuō)只應(yīng)由君主獨(dú)享⑥。

遵循法家專(zhuān)制集權(quán)的思路，君主必須掌握司法的終審權(quán)，必須掌握賞罰權(quán)，掌握死刑的決定權(quán)，殺人這種權(quán)力最后成為了君主獨(dú)享的禁臠，漢代“守令殺人，不待奏報(bào)”、“刺史、縣令殺人不待奏”（《陔余叢考》卷十六）日漸不合君主們的心意，故魏明帝青龍四年（236年）下詔要求“廷尉及天下獄官，諸有死罪具獄以定，非謀反及手殺人，亟語(yǔ)其親治，有乞恩者，使與奏”（《三國(guó)志·魏書(shū)·明帝本紀(jì)》），以及出現(xiàn)“當(dāng)死者，部案奏聞。以死不可復(fù)生，懼監(jiān)官不能平，獄成皆呈，帝親臨問(wèn)，無(wú)異辭怨言乃絕之。諸州國(guó)之大辟，皆先讞報(bào)，乃施行”（《魏書(shū)·刑法志》）之類(lèi)的法律規(guī)定也就是自然而然的事情，死刑復(fù)核只是為了達(dá)成“生殺之權(quán)出于上”的目的，實(shí)現(xiàn)“刑政賞罰，斷于宸極”（《舊唐書(shū)·刑法志》）的政治秩序⑦。

（二）保有天命的需要

慎刑或慎刑恤殺是學(xué)界公認(rèn)的中國(guó)古代死刑復(fù)核的思想基礎(chǔ)，從諸如前引創(chuàng)設(shè)死刑復(fù)核的皇帝詔令中我們也可看出此點(diǎn)，慎待死刑正是死刑復(fù)核制度產(chǎn)生的思想動(dòng)因。但僅僅指出慎刑思想是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，中國(guó)古代的皇帝為什么要慎重對(duì)待死刑呢？是什么原因使皇帝們認(rèn)為慎刑是有價(jià)值的呢？是什么原因使皇帝們認(rèn)為死刑判決需要他們親自來(lái)參與和過(guò)問(wèn)呢？對(duì)于手握極權(quán)的中國(guó)古代皇帝們來(lái)說(shuō)，慎刑本身顯然不是目的，慎刑背后還有更為深遠(yuǎn)的用意。那么這個(gè)目的和用意何在呢？對(duì)于熟悉中國(guó)古代政法法律思想史的人來(lái)說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題不難回答。那就是根據(jù)天人感應(yīng)的理論慎刑能避免人怨天怒，使王朝的天命得以存續(xù)，穩(wěn)固自身統(tǒng)治的合法性，江山更加久長(zhǎng)。

得天命者得天下的思想在中國(guó)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，而且一直延續(xù)到清末，是整個(gè)帝制時(shí)代中國(guó)關(guān)于統(tǒng)治合法性的正統(tǒng)學(xué)說(shuō)。西周初年周公的“以德配天說(shuō)”正是用來(lái)解釋天命如何從殷人轉(zhuǎn)移到周人的，而清末袁世凱承皇太后懿旨宣示皇帝接受共和方案的退位詔書(shū)中仍然拿天命說(shuō)事，云：“今全國(guó)人民心理，多傾向共和。南中各省，既倡義于前，北方將領(lǐng)，亦主張于后。人心所向，天命可知。予亦何忍因一姓之尊榮，拂兆民之好惡。是用外觀大勢(shì)，內(nèi)審輿情，特率皇帝將統(tǒng)治權(quán)公諸全國(guó)，定為立憲共和國(guó)體。”（《清史稿·宣統(tǒng)皇帝本紀(jì)》）中國(guó)古代的皇帝都自詡其是真命天子，是天命之所在。但麻煩的是，事實(shí)表明天命這東西是容易得而復(fù)失的，而失去天命就會(huì)喪失天下失去統(tǒng)治權(quán)，所以皇帝要想長(zhǎng)期保持其統(tǒng)治地位就必須想方設(shè)法地保有其天命。

那么如何維護(hù)和保有天命呢？對(duì)此，漢儒董仲舒的天人感應(yīng)和災(zāi)異譴告學(xué)說(shuō)提供了解決問(wèn)題的理論指引。按照董仲舒的說(shuō)法，天是最高的主宰，董仲舒稱(chēng)“天者，百神之大君也?！保ā洞呵锓甭丁そ技馈罚疤熳邮苊谔?，諸侯受命于天子，子受命于父，臣妾受命于君，妻受命于夫。諸所受命者，其尊皆天也?！保ā洞呵锓甭丁ろ樏罚啊洞呵铩分ǎ阂匀穗S君，以君隨天?！保ā洞呵锓甭丁び癖罚┒诎烟彀胃叩綗o(wú)以復(fù)加的至上神的同時(shí)，董仲舒繼承了《尚書(shū)》和《春秋》中的民本主義思想，認(rèn)為天是道德的，天是力主保民、養(yǎng)民、利民的。他說(shuō)：“生育養(yǎng)長(zhǎng)，成而更生，終而復(fù)始，其事所以利活民者無(wú)已。天雖不言，其欲贍足之意可見(jiàn)也。古之圣人，見(jiàn)天意之厚于人也，故南面而君天下，必以兼利之?！保ā洞呵锓甭丁ぶT侯》）故作為天的兒子的皇帝也必須愛(ài)民、養(yǎng)民、利民。而更為重要的是，董仲舒豐富和完善了天人感應(yīng)的思想，并發(fā)展出一套系統(tǒng)的災(zāi)異譴告學(xué)說(shuō)。他認(rèn)為人副天數(shù)，天人是合一的，天與人是互相感應(yīng)的。他說(shuō)：“觀人之體，一何高物之甚，而類(lèi)于天也”，“天地之符，陰陽(yáng)之副，常設(shè)于身，身猶天也，數(shù)與之相參，故命與之相連也。”（《春秋繁露·人副天數(shù)》）“天亦有喜怒之氣、哀樂(lè)之心，與人相副。以類(lèi)合之，天人一也?！保ā洞呵锓甭丁り庩?yáng)義》）人與天是相通的，人的喜怒哀樂(lè)天必感應(yīng)之，故人怨則天怒。立基于天人感應(yīng)，董仲舒認(rèn)為天子違背天意，不行仁義，天就會(huì)出現(xiàn)災(zāi)異進(jìn)行譴責(zé)和警告；如果政通人和，天就會(huì)降下祥瑞以資鼓勵(lì)。他說(shuō)：天地之物有不常之變者，謂之異，小者謂之災(zāi)。災(zāi)常先至而異乃隨之。災(zāi)者，天之譴也；異者，天之威也。譴之而不知，乃畏之以威。《詩(shī)》云：“畏天之威。”殆此謂也。凡災(zāi)異之本，盡生于國(guó)家之失。國(guó)家之失乃始萌芽，而天出災(zāi)害以譴告之；譴告之而不知變，乃見(jiàn)怪異以驚駭之；驚駭之尚不知畏恐，其殃咎乃至。以此見(jiàn)天意之仁而不欲陷人也。謹(jǐn)案：災(zāi)異以見(jiàn)天意。天意有欲也，有不欲也。所欲、所不欲者，人內(nèi)以自省，宜有懲于心；外以觀其事，宜有驗(yàn)于國(guó)。故見(jiàn)天意者之于災(zāi)異也，畏之而不惡也，以為天欲振吾過(guò)，救吾失，故以此報(bào)我也。《春秋》之法，上變古易常，應(yīng)是而有天災(zāi)者，謂幸國(guó)?？鬃釉唬骸疤熘摇⒂袨椴簧?，而屢極?！背f王以天不見(jiàn)災(zāi)，地不見(jiàn)孽，則禱之于山川曰：“天其將亡予邪？不說(shuō)吾過(guò)，極吾罪也?！币源擞^之，天災(zāi)之應(yīng)過(guò)而至也，異之顯明可畏也。此乃天之所欲救也，《春秋》之所獨(dú)幸也，莊王所以禱而請(qǐng)也。圣主賢君尚樂(lè)受忠臣之諫，而況受天譴也。（《春秋繁露·必仁且智》）

在回答漢武帝的策問(wèn)時(shí)，董仲舒說(shuō)：“臣謹(jǐn)案《春秋》之中，視前世已行之事，以觀天人相與之際，甚可畏也。國(guó)家將有失道之?dāng)?，而天乃先出?zāi)害以譴告之；不知自省，又出怪異以警懼之；尚不知變，而傷敗乃至。以此見(jiàn)天心之仁愛(ài)人君而欲止其亂也。自非大亡道之世者，天盡欲扶持而全安之，事在強(qiáng)勉而已矣?！保ā稘h書(shū)·董仲舒?zhèn)鳌罚┎⒄f(shuō)“王正，則元?dú)夂晚槪L(fēng)雨時(shí)，景星見(jiàn)，黃龍下；王不正，則上變天，賊氣并見(jiàn)?！保ā洞呵锓甭丁ね醯馈罚h武帝問(wèn)及“災(zāi)異之變，何緣而起？”董仲舒策對(duì)說(shuō)：“刑罰不中，則生邪氣；邪氣積于下，怨惡畜于上。上下不和，則陰陽(yáng)繆盭而嬌孽生矣。此災(zāi)異所緣而起也?！保ā稘h書(shū)·董仲舒?zhèn)鳌罚┧痉ú划?dāng)常常會(huì)導(dǎo)致災(zāi)異發(fā)生，故應(yīng)嚴(yán)防冤濫，少殺慎殺，減少怨氣，以保天命。董仲舒這套“屈民而伸君，屈君而伸天”（《春秋繁露·玉杯》）的理論，最終指向了刑罰的適用，使刑罰適用的中與不中成為了關(guān)乎皇帝天命得失的大事，使心智正常的皇帝不慎重對(duì)待刑罰（特別是死刑）已不可能⑧。董仲舒天人感應(yīng)和災(zāi)異譴告學(xué)說(shuō)被西漢王朝所采納，成為了漢以來(lái)歷代官方統(tǒng)治學(xué)說(shuō)的重要組成部分，使嚴(yán)防冤濫變成了帝國(guó)政治生活中的大事[6]，“人命關(guān)天”最終成為了中國(guó)古代社會(huì)的一大常識(shí)，在此思想背景下魏晉南北朝誕生了死刑復(fù)核和復(fù)奏制度是不足為怪的，其慎刑恤殺的背后是帝王們?yōu)榱俗陨斫y(tǒng)治合法性的盤(pán)算。例如，唐太宗及其大臣們就認(rèn)為隋朝的滅亡與其濫用死刑有著極大的關(guān)系?！敦懹^政要·君臣鑒戒》載：

貞觀四年，太宗論隋日。

魏征對(duì)曰：“臣往在隋朝，曾聞?dòng)斜I發(fā)，煬帝令於士澄捕逐，但有疑似，苦加拷掠，枉承賊者二千余人，并令同日斬決。大理丞張?jiān)獫?jì)怪之，試尋其狀，乃有六七人，盜發(fā)之日先禁他所，被放才出，亦遭推勘，不勝苦痛，自誣行盜。元濟(jì)因此更事究尋，二千人內(nèi)惟九人逗遛不明。官人有諳識(shí)者，就九人內(nèi)四人非賊。有司以煬帝已令斬決，遂不執(zhí)奏，并殺之?！?/p>

太宗曰：“非是煬帝無(wú)道，臣下亦不盡心，須相匡諫，不避誅戮，豈得惟行諂佞，茍求悅譽(yù)。君臣如此，何能不??？朕賴(lài)公等共相輔佐，遂令囹圄空虛，愿公等善始克終，恒如今日。”

正是認(rèn)識(shí)到慎重對(duì)待死刑事關(guān)王朝的命運(yùn)，所以唐太宗才立志嚴(yán)格相關(guān)制度，使唐朝的死刑復(fù)核和復(fù)奏制度空前完備。

（三）粉飾“作民父母”的需要

用擬人化的父母子女關(guān)系美化和掩蓋君主的統(tǒng)治，這是中國(guó)古代政治精英的一項(xiàng)重要發(fā)明?！渡袝?shū)·洪范》稱(chēng)“天乃錫禹洪范九疇，彝倫攸敘”，上帝賜給禹九種大法，治理國(guó)家的常理就安定了下來(lái)，而這九疇中的第五疇就是“建用皇極”，即建立至高無(wú)上的統(tǒng)治原則，而諸多準(zhǔn)則中就包括“天子作民父母，以為天下王”，天子是以作為民眾父母的身份從而成為天下的君王的?！对?shī)經(jīng)·小雅·南山有臺(tái)》中也有“樂(lè)只君子，民之父母”的說(shuō)法，稱(chēng)得道君子是民眾的父母。君主作民的父母的說(shuō)法在戰(zhàn)國(guó)時(shí)代同樣十分盛行，《孟子》云：“為民父母，使民盻盻然，將終歲勤動(dòng)，不得以養(yǎng)其父母，又稱(chēng)貸而益之，使老稚轉(zhuǎn)乎溝壑，惡在其為民父母也？”（《孟子·滕文公上》）“獸相食且人惡之，為民父母，行政不免於率獸而食人，惡在其為民父母也？”（《孟子·梁惠王上》）指責(zé)作為民之父母的君主不行仁政，沒(méi)有一點(diǎn)作為民之父母的樣子。君主是民眾的父母，君主要愛(ài)護(hù)自己的子民，子民們要對(duì)君主盡忠盡孝，這是儒家人倫的基本要義。

自從秦朝因暴政而亡，霸道就被釘在了恥辱柱上，法家那套霸道法治的治國(guó)思想被人所唾棄，儒家的王道政治受到歡迎，特別是在漢武帝采納董仲舒“廢除百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的建議后，儒學(xué)升格為官方的統(tǒng)治學(xué)說(shuō)歷兩千年而不敗。在此背景下，雖然歷代君主們奉行的都是陽(yáng)儒陰法⑨，但人人都宣稱(chēng)自己是王道仁君，行的是仁政，是民之父母?；实圩鳛槊癖姷母改福?dāng)然就得秀出“愛(ài)民如子”的面孔，漢文帝廢除肉刑就是最著名的一個(gè)立法例，促使其痛下決心的緣由就是其認(rèn)識(shí)到對(duì)犯罪的臣民施用肉刑不是作為父母的君主的行為，他說(shuō)：“夫刑至斷支體，刻肌膚，終身不息，何其刑之痛而不德也！豈稱(chēng)為民父母之意哉？”（《漢書(shū)·刑法志》）皇帝們既然宣稱(chēng)自己是民眾的父母，當(dāng)然就得至少裝出愛(ài)憐民眾的樣子，顯示自己具有“好生之德”，例如，唐昭宗就曾明確在敕書(shū)中云：“朕臨御已來(lái)，十有四載，常慕好生之德，固無(wú)樂(lè)殺之心?！保ā杜f唐書(shū)·昭宗本紀(jì)》）對(duì)于作為民之父母的皇帝來(lái)說(shuō)，慎重對(duì)待死刑是必須的，死刑復(fù)核復(fù)奏正是達(dá)成這一愿望較好的道具和制度裝置。

三、廢除死刑復(fù)核制度的理?yè)?jù)

如果認(rèn)真執(zhí)行死刑復(fù)核、復(fù)奏制度，在控制和減少死刑，防止錯(cuò)殺、濫殺方面確實(shí)會(huì)起到良好的效果。例如，在該制度空前受到重視的唐代，就曾兩度出現(xiàn)幾致刑措的局面。一是貞觀四年（630年），全國(guó)“斷死刑二十九人，幾致刑措?！保ā杜f唐書(shū)·太宗本紀(jì)下》）二是唐玄宗，開(kāi)元二十五年（737年）全國(guó)“斷死刑五十八，幾致刑措，鳥(niǎo)巢寺之獄”。（《舊唐書(shū)·玄宗本紀(jì)下》）這些歷史記錄即使在當(dāng)今也是難以企及的。但這些均不能改變死刑復(fù)核復(fù)奏制度是君主專(zhuān)制制度的產(chǎn)物，其是為專(zhuān)制皇帝的統(tǒng)治服務(wù)的基本事實(shí)，專(zhuān)制集權(quán)是其最基本的精神實(shí)質(zhì)，其是與自由、民主、法治不搭界的。在今天，支撐中國(guó)古代死刑復(fù)核制度的思想和制度條件已不存在了，我們完全可以用更加科學(xué)的方式來(lái)表達(dá)我們的人道、文明和對(duì)死刑的慎重，死刑復(fù)核制度可以退出歷史舞臺(tái)了。

首先，傳統(tǒng)死刑復(fù)核制度的歷史基礎(chǔ)已不存在，改革勢(shì)所必然。任何制度的產(chǎn)生、存在和有效運(yùn)行背后都有自身的支撐邏輯。上文講了，在帝制中國(guó)，家天下是其最基本的政治邏輯，天下是皇帝一人的，任何制度的設(shè)置都必須因應(yīng)皇帝的需要。死刑復(fù)核復(fù)奏制度只是眾多例子中的一個(gè)，正是基于集權(quán)保位、保有天命和粉飾“作民父母”的需要才產(chǎn)生了這一標(biāo)榜仁政和慎刑的制度，就今天的中國(guó)而言，這些支撐死刑復(fù)核制度的東西全都失效了。自1912年1月1日溥儀宣布退位至今，中國(guó)已廢除帝制逾106年，皇帝統(tǒng)治的時(shí)代早已結(jié)束，家天下已被公天下所取代，專(zhuān)制集權(quán)制度已壽終正寢，一個(gè)自由和民主的新時(shí)代正在向我們走來(lái)。支撐傳統(tǒng)死刑復(fù)核制度的歷史基礎(chǔ)和條件已不存在，我們沒(méi)有必要在取消皇帝后還保留皇帝們創(chuàng)造的死刑復(fù)核制度。

其次，在現(xiàn)代司法中，法院是唯一的審判機(jī)關(guān)，其依法作出的死刑終審判決就是最后的判決，任何人和機(jī)關(guān)均無(wú)權(quán)復(fù)核，更不能隨便更改，這使基于絕對(duì)權(quán)力理念的死刑復(fù)核制度已不再具有合理性。在帝制時(shí)代，法官們并不掌握案件的終審權(quán)，皇帝是一切權(quán)力的源頭，官員們只是皇帝的助手和代理人，其只是代替皇帝行使司法權(quán)，皇帝可以干預(yù)任何案件的審理，有時(shí)皇帝甚至也親自操刀審理案件，當(dāng)皇帝們接受“人命關(guān)天”的思想后，要求所有死刑判決只有經(jīng)過(guò)其復(fù)核后才生效并不存在任何制度和思想上的障礙。死刑復(fù)核制度最大的一個(gè)特點(diǎn)就是在法院和法官之上存在著一個(gè)更高的全能權(quán)力，古代的皇帝是如此，新中國(guó)成立以后部分時(shí)段的司法也如此，省政府主席或省政府委托之專(zhuān)員或其他負(fù)責(zé)人、省級(jí)革命委員會(huì)等都先后作過(guò)復(fù)核的主體，在高級(jí)別的行政權(quán)力面前，法院和法官的死刑判決是可被推翻的。正是這種法院和法官之上還有更權(quán)威的人和組織的存在，使新中國(guó)在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)都不存在真正的終審制度。對(duì)此，1954年6月，董必武曾不無(wú)遺憾地講：“我們規(guī)定是三審終結(jié)，現(xiàn)在實(shí)際是多級(jí)。三審后告到毛主席那里，又得重來(lái)?！盵7]正是這種法院事實(shí)上不是唯一的審判機(jī)關(guān)，重大案件可能由一定的黨政負(fù)責(zé)人說(shuō)了算的做法和思想成為了建國(guó)后死刑復(fù)核制度存在和延續(xù)的土壤和基礎(chǔ)。但是近30多年來(lái)我們法制建設(shè)取得的成就，特別是在依法治國(guó)被寫(xiě)入黨章和憲法后，目前法院已成為了法定的唯一的審判機(jī)關(guān)，法院依法作出的死刑終審判決已是法定的最后判決，任何人和機(jī)關(guān)均無(wú)權(quán)干預(yù)，更不能隨便更改。例如，現(xiàn)行《人民法院組織法》已明確規(guī)定人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)，審判權(quán)由各級(jí)人民法院行使?！吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》已明確規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”，只有法院才有依法判決人死刑的權(quán)力，為了減少和杜絕長(zhǎng)期以來(lái)領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動(dòng)、插手具體案件的現(xiàn)象，2015年3月，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳特地印發(fā)了《領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動(dòng)、插手具體案件處理的記錄、通報(bào)和責(zé)任追究規(guī)定》，使法院的獨(dú)立審判具有了更多保障，那種行政當(dāng)局首長(zhǎng)復(fù)核死刑的做法應(yīng)該永遠(yuǎn)不要再發(fā)生了。

再次，應(yīng)賦予民眾訴權(quán)，而不是再去替民作主，傳統(tǒng)死刑復(fù)核已不符合民主的時(shí)代潮流，應(yīng)當(dāng)廢除。長(zhǎng)期以來(lái)死刑復(fù)核制度受人擁戴，不僅是因?yàn)槠溆腥收蜕餍虄蓧K招牌，符合黨和政府“少殺、慎殺，防止錯(cuò)殺”的刑事司法政策，而且更為重要的是，通過(guò)最高法院主動(dòng)啟動(dòng)復(fù)核，使普通死刑案件被告人免費(fèi)獲得了一次救濟(jì)和糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)，符合我們當(dāng)官為民作主的古老傳統(tǒng)，迎合了部分基層民眾的胃口。但這點(diǎn)好處不值一提，也違背歷史發(fā)展潮流，因?yàn)槲覀兊娜嗣裨缫殉蔀榱藝?guó)家的主人，我國(guó)《憲法》第1條明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主國(guó)家?！比嗣癞?dāng)家作主早已成為中國(guó)的基本政治原則，近年黨和政府也一直在強(qiáng)調(diào)要做到堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國(guó)的有機(jī)統(tǒng)一。在今天，法官已不再是傳統(tǒng)的官老爺，而只是一種職業(yè)，是人民的公仆。我們應(yīng)尊重人民的主體地位，順應(yīng)時(shí)代潮流地賦予其訴權(quán)，而不應(yīng)再像帝制時(shí)代的皇帝和官員那樣，把民眾看成是愚昧無(wú)知的，試圖去替民作主。所以，對(duì)于死刑案件的判決,如果被告人不服,應(yīng)當(dāng)賦予其一直上訴到最高人民法院的權(quán)利，最高人民法院不應(yīng)主動(dòng)去復(fù)核死刑，而是靜等被告人的上訴，并對(duì)上訴案件依法作出終審判決。

最后，法院只應(yīng)用審判的方式辦案，行政方式的死刑復(fù)核不科學(xué)、不合理，應(yīng)當(dāng)廢除。司法是法院的唯一職能，而且審判應(yīng)是法院司法的唯一工作方式，審判權(quán)只屬于法院和法官，除此之外，其他任何人和機(jī)關(guān)都無(wú)權(quán)對(duì)案件作出判決，對(duì)案件的最終處理給以指令。在分權(quán)制衡的憲政框架之下，不但行政當(dāng)局無(wú)權(quán)干預(yù)和染指司法，而且法官除了法律外沒(méi)有別的上級(jí)，上級(jí)法院也不能以行政命令的方式干預(yù)下級(jí)法院辦案,用行政審查的方式改變下級(jí)法院的判決。而現(xiàn)行死刑復(fù)核程序恰恰正是一種行政化裁判程序⑩，最高法院只是通過(guò)秘密、書(shū)面和間接的閱卷工作對(duì)下級(jí)法院的事實(shí)裁判進(jìn)行復(fù)審，其復(fù)核不在公開(kāi)的法庭上聽(tīng)取檢察官和辯護(hù)律師的意見(jiàn)，核準(zhǔn)被告人死刑不在公開(kāi)的法庭上進(jìn)行，只是采取秘密提審的方式[8]。行政化裁判不符合現(xiàn)代司法的規(guī)律，也不利于實(shí)現(xiàn)司法公正，難以充分發(fā)揮救濟(jì)和糾錯(cuò)的功能，改革勢(shì)所必然。

四、建立死刑案件三審終審制度

長(zhǎng)期以來(lái)，人們對(duì)死刑復(fù)核心心念念，就是因其頭頂仁政、慎刑的光環(huán)，被作為中華法系的一大優(yōu)良文化遺產(chǎn)，在新時(shí)期又與黨和政府“少殺、慎殺，防止錯(cuò)殺”的刑事司法政策合拍，甚至其與“保障人權(quán)”在表面上也不存在沖突，以致其雖然存在諸多問(wèn)題[9]，甚至曾一度名存實(shí)亡[11]，但是大家都舍不得拋棄它，反而是想方設(shè)法地保留和完善它。歷史上，該制度創(chuàng)設(shè)的動(dòng)機(jī)實(shí)際沒(méi)有那么高尚，其是君主專(zhuān)制制度的產(chǎn)物，專(zhuān)制、集權(quán)[12]、美化和維護(hù)皇帝的統(tǒng)治才是其根本的目的，至于少殺幾個(gè)子民到是次要的。趕走皇帝后，再對(duì)皇帝的遺物念念不忘是不明智的。在人民已變成國(guó)家的主人的今天，在自由、民主和法治日漸昌盛的當(dāng)下，我們完全有可能建立起更加科學(xué)和完美的制度。

任何鼓勵(lì)殺人的言行在道義上都是站不住腳的，廢除死刑是人類(lèi)文明進(jìn)步的歷史洪流，在我們?nèi)鎻U除死刑之前，“少殺、慎殺，防止錯(cuò)殺”的刑事司法政策永遠(yuǎn)是正確的。但是，表達(dá)這一政策的制度存在多種選擇，不是只有死刑復(fù)核這一種選擇，而且正如許多學(xué)者所指出的那樣，作為行政化裁判的死刑復(fù)核與現(xiàn)代司法規(guī)律相背，存在諸多問(wèn)題，需要改造。在依法治國(guó)的今天，我們每一個(gè)司法環(huán)節(jié)、每一道司法程序都應(yīng)該體現(xiàn)慎刑的精神、尊重人權(quán)的精神，而不需要專(zhuān)門(mén)弄個(gè)程序來(lái)顯示我們對(duì)殺人這件事情是慎重的，所以，改革死刑復(fù)核程序是大勢(shì)所趨。

但不能否認(rèn)的是，傳統(tǒng)死刑復(fù)核具有一定救濟(jì)和糾錯(cuò)的功能，長(zhǎng)期以來(lái)，死刑復(fù)核程序在防止錯(cuò)殺和濫殺上確實(shí)發(fā)揮了一定的作用，特別是在最高人民法院收回死刑復(fù)核權(quán)后中國(guó)判決和執(zhí)行死刑的人數(shù)均有所減少，部分案件經(jīng)過(guò)復(fù)核后被改判或案件得以發(fā)回重審，確實(shí)改變了少數(shù)人的命運(yùn)，所以在目前兩審終審制之下，對(duì)于死刑復(fù)核制度，我們也不能簡(jiǎn)單地廢除，而應(yīng)加以改革和完善?？上驳氖?，目前主張按照刑事訴訟的一般規(guī)律，對(duì)死刑復(fù)核程序進(jìn)行訴訟化改造已成為了學(xué)界的共識(shí)[13]。

而在對(duì)死刑復(fù)核程序進(jìn)行徹底訴訟化改造后，那么其最終就將變成事實(shí)上的審判程序，故在未來(lái)，我們應(yīng)實(shí)行死刑案件三審終審制，賦予死刑案件被告人訴權(quán)，允許他們上訴到最高人民法院，最高人民法院現(xiàn)有的五個(gè)刑庭也不用廢除，只需使原來(lái)只進(jìn)行書(shū)面復(fù)核的法官變成審判案件的法官，如此一來(lái)，原來(lái)死刑復(fù)核非訴訟性、行政性的諸多弊病就被徹底解決了，原來(lái)死刑案件中律師的參與和檢察院的監(jiān)督等難題也就得到了徹底的解決。而且更為重要的是，因?yàn)樵黾恿艘粋€(gè)審級(jí)，被告人的救濟(jì)權(quán)得到了更加充分的保障，被冤殺、出現(xiàn)錯(cuò)案的可能性會(huì)進(jìn)一步降低，而且這樣一來(lái)，下級(jí)法院將有可能進(jìn)一步減少死刑立即執(zhí)行的判決，從而達(dá)到減少死刑的目的。假如說(shuō)2007年最高人民法院將死刑復(fù)核全部收回是干了一件好事，那么將死刑復(fù)核程序改造成死刑審判程序?qū)⑹歉恿钊诵牢康氖虑椤?/p>

而且，目前建立死刑案件三審終審制是完全現(xiàn)實(shí)可行的。首先就最高法院來(lái)說(shuō)現(xiàn)在有5個(gè)刑庭，數(shù)百名法官，完全能夠承擔(dān)審判死刑案件的審判工作，特別是《刑法修正（九）》通過(guò)后又取消了9個(gè)死刑罪名，而且以后中國(guó)的死刑罪名只會(huì)越來(lái)越少，死刑審判的工作負(fù)擔(dān)只會(huì)越來(lái)越輕，更不會(huì)成為問(wèn)題了。其次，原來(lái)建立兩審終審是為了提高訴訟效率，避免拖延訴訟、影響案件的及時(shí)解決、浪費(fèi)涉案人員的時(shí)間、耽誤生產(chǎn)和工作，這些理由在今天對(duì)于民事案件而言也許仍然具有一定的說(shuō)服力，但對(duì)于死刑案件而言則站不住腳了，對(duì)一個(gè)人定罪量刑是不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)高效率的，殺人尤其不能過(guò)分追求效率。再次，現(xiàn)在中國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得了較大的成就，人民收入提高了，交通也便利了，參加訴訟不像以前那樣困難了，進(jìn)京參加審判已不存在不可逾越的困難，何況現(xiàn)在最高人民法院建立了巡回法庭，上訴到最高法院的案件常常就可在本地審理，不必都進(jìn)京了，對(duì)死刑案件實(shí)行三審終審制不會(huì)給涉案人員帶來(lái)太多的訴累。最后，對(duì)死刑案件實(shí)行三審終審制，會(huì)得到廣大死刑案件被告人及其近親屬、辯護(hù)律師、公訴人的歡迎、支持和擁戴，其具有廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)，會(huì)獲得大多數(shù)人的認(rèn)同，不會(huì)遇到任何阻力。

[注釋]：

①“恤刑慎罰”或“慎刑”觀念是死刑復(fù)核制度產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)是學(xué)界的共識(shí)，參見(jiàn)肖勝喜：《略論我國(guó)古代死列復(fù)核制度》，載《法學(xué)研究》1988年第6期；王立民：《中國(guó)古代的死刑復(fù)核制度及其畏想基礎(chǔ)》，載《政治與法律》2002年第6期。邱遠(yuǎn)酞、王茜：《“慎刑恤殺”傳統(tǒng)與古今死刑復(fù)核制度》，載《中西法津傳統(tǒng)》（第七卷），北京大學(xué)出版社2009年版。

②毛澤東曾說(shuō)：“一顆腦袋落地，歷史證明是接不起來(lái)的，也不象韭菜那樣，割了一次還可以長(zhǎng)起來(lái)，割錯(cuò)了，想改正錯(cuò)誤也沒(méi)有辦法?！眳⒁?jiàn)《毛澤東選集》（第5卷），人民出版社1977年版，第281頁(yè)。

③參見(jiàn)陳衛(wèi)東、劉計(jì)劃：《關(guān)于死刑復(fù)核程序的現(xiàn)狀及存廢的思考》，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第5期；冀祥德、夏雯雯：《死刑復(fù)核程序理論反思》，載《山東公安專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》2003年第3期；陳衛(wèi)東、劉計(jì)劃：《死刑案件實(shí)行三審終審制改造的構(gòu)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期。

④《韓非子·外儲(chǔ)說(shuō)右下》載：“司城子罕謂宋君曰：‘慶賞賜與，展之所喜也，君自行之；殺戮誅罰，民之所惡也，臣請(qǐng)當(dāng)之?！尉唬骸Z?！谑浅鐾睿D大臣，君曰“問(wèn)子罕”也。于是大臣畏之，細(xì)民歸之。處期年，子罕殺宋君而奪政?！彼境亲雍备`取了原本屬于宋君的懲罰權(quán)，最終奪取了宋君的君權(quán)。

⑤《韓非子·外儲(chǔ)說(shuō)右下》載：“簡(jiǎn)公在上位，罰重而誅嚴(yán)，厚賦斂而殺戮民。田成恒設(shè)慈愛(ài)，明寬厚。簡(jiǎn)公以齊民為渴馬，不以恩加民，而田成恒以仁厚為圃地也。”簡(jiǎn)公治專(zhuān)務(wù)懲罰，而田常私行賞賜，籠絡(luò)人心，最終取代了齊簡(jiǎn)公。

⑥明智的臣子是忌諱與君主爭(zhēng)權(quán)的惡名的，例如《唐會(huì)要·左右仆射》載：上元二年，劉仁軌為左仆射，戴至德為右仆射，每遇伸訴冤滯者，仁軌輒美言許之；至德即先據(jù)理難詰，若有理者，密為奏之，終不露己之?dāng)鄾Q。由是時(shí)譽(yù)歸于仁軌，常于仁軌更日受詞訟。有老嫗陳詞，至德已收牒省視，老嫗前曰：“本謂是解事仆射，所以來(lái)訴；公乃是不解事仆射，卻付牒來(lái)?！敝恋滦Χ€之，議者尤稱(chēng)長(zhǎng)者?；蛴袉?wèn)至德不露己斷之事者，至德曰：“夫慶賞刑罰，人主之柄，凡為人臣，豈得與人主爭(zhēng)柄哉！”

⑦寧漢林教授對(duì)《尚書(shū)·洪范》“王省惟歲”一句作出了獨(dú)特的注解，認(rèn)為其實(shí)是“君王惟省折”，即王只審核死刑的案件。據(jù)此他認(rèn)為中國(guó)封建社會(huì)由君主審批死刑案件，淵源于《洪范》，君主審批死刑案件，是天子“替天行罰”思想的反映，死刑是剝奪生命的刑罰，只有天子才能批準(zhǔn)適用死刑。參見(jiàn)寧漢林：《中國(guó)刑法通史》（第二分冊(cè)），遼寧大學(xué)出版社1986年版，第150頁(yè)。筆者認(rèn)為寧教授對(duì)《洪范》的解讀恐有穿鑿附會(huì)之嫌，不過(guò)君主作為天子，壟斷“替天行罰”的特權(quán)，在中國(guó)古代似乎是講得通的。

⑧當(dāng)然，這并非董仲舒的原創(chuàng)，《墨子·天志下》就曾云：“天子賞罰不當(dāng)，聽(tīng)獄不中，天下疾病禍福，霜露不時(shí)?！睗h初的賈誼也曾云：“誅殺不當(dāng)辜，殺一匹夫，其罪聞皇天?！保ā缎聲?shū)·耳痹》）

⑨譚嗣同曾說(shuō)：“二千年之政，秦政也；二千年之學(xué)，荀學(xué)也。”參見(jiàn)《譚嗣同全集》，中華書(shū)局1981年版，第337頁(yè)。

⑩按照學(xué)界通說(shuō)其最多也只是一種“既有‘審’又有‘核’的準(zhǔn)司法程序”，參見(jiàn)陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第376頁(yè)。

[11]在2007年死刑復(fù)核收歸最高法院之前，有論者曾指出：“死刑案件經(jīng)過(guò)了死刑復(fù)核程序的不足10%，只有反革命案件和重大經(jīng)濟(jì)犯罪案件；未經(jīng)死刑復(fù)核程序的竟占死刑案件的90%以上，包括除反革命和重大經(jīng)濟(jì)犯罪案件以外的所有判處死刑的案件。”參見(jiàn)羅書(shū)平：《死刑復(fù)核程序：名存實(shí)亡的現(xiàn)實(shí)》，載《中國(guó)律師》1996年第3期。

[12]有學(xué)者在研究唐代死刑復(fù)核制度后指出：“皇帝對(duì)死刑的復(fù)核權(quán)的行使，既是專(zhuān)制皇權(quán)強(qiáng)化的標(biāo)志，也表明中國(guó)古代中央集權(quán)體制在司法領(lǐng)域的最終完成?！眳⒁?jiàn)王宏治：《唐代死刑復(fù)核制度探究》，載《政法論壇》2008年第4期。

[13]參見(jiàn)陳衛(wèi)東：《關(guān)于完善死刑復(fù)核程序的幾點(diǎn)意見(jiàn)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第5期；張智輝：《死刑復(fù)核程序改革與檢察機(jī)關(guān)的介入權(quán)》，載《法律科學(xué)》2006年第4期；高詠：《死刑復(fù)志核程序中的律師辯護(hù)》，載《中國(guó)刑事法雜》2010年第8期；王運(yùn)生：《死刑復(fù)核程序的訴訟化改造》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第5期；高原：《審級(jí)制度視野下死刑復(fù)核制度的缺陷及其完善路徑》，載《政治與法律》2012年第9期；胡銘：《大區(qū)巡回法院：一個(gè)現(xiàn)實(shí)主義的進(jìn)路——以死刑復(fù)核程序?yàn)槔姆治觥?，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2012年第9期。