刑事政策與刑事立法之中外比較分析

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

刑事政策與刑事立法的關(guān)系所涉甚廣且頗為復(fù)雜，自費(fèi)爾巴哈提出刑事政策概念以來，就引起了西方理論界的關(guān)注并被不斷探討，國外學(xué)者也對此有著不同的認(rèn)識，而我國的刑事政策概念是從西方引起而來的，對其研究也起步較晚，但進(jìn)入21世紀(jì)以來，隨著日本、德國刑法知識對中國的不斷引入，中國刑法體系逐漸轉(zhuǎn)型，刑事政策的地位也不斷提高，刑法和刑事政策的關(guān)系在我國也愈發(fā)引起重視。探究刑事政策與刑事立法的關(guān)系對于更為有效地防范和打擊犯罪意義重大。但應(yīng)注意的是，西方與我國對于刑事政策和刑事立法的探討，可謂是在不同話語體系中展開的，不可完全按照西方對于二者間的關(guān)系去理解我國的實(shí)踐，但研究西方刑事政策與刑事立法的關(guān)系當(dāng)然可以為我國提供有價(jià)值的思路及參考。此外，導(dǎo)致刑事政策與刑事立法關(guān)系認(rèn)識的錯(cuò)綜復(fù)雜的原因，一方面是沒有區(qū)分國內(nèi)外不同的話語體系，另一方面是沒有區(qū)分作為價(jià)值的刑事政策和具體的刑事政策，以未區(qū)分應(yīng)然的刑事政策與實(shí)然的刑事政策，即作為概念的刑事政策和具體的刑事政策思想。本文將對此分別進(jìn)行梳理，以試圖理清二者間在不同話語體系上的關(guān)系，并對二者關(guān)系的應(yīng)然本土化狀態(tài)提出淺見。

一、刑事政策概念的歷史演變

梳理刑事政策與刑事立法的關(guān)系問題，首先要理解何為刑事政策。筆者認(rèn)為這是對二者定義的核心，因刑事政策的定義本身就包含了或者蘊(yùn)含了其與刑法的關(guān)系，一個(gè)學(xué)者對刑事政策有著什么樣的定義，反映著其刑事政策觀，也體現(xiàn)著其對二者關(guān)系的基本看法，而我們探究二者的關(guān)系，最終也是會回到我們對刑事政策的定義，即我們的刑事政策觀。

刑事政策作為一種客觀存在，可以說很早就已經(jīng)出現(xiàn)了，無論在東方還是西方，刑事政策的歷史都可以上溯到遠(yuǎn)古時(shí)期，如皋陶的“罪疑惟輕，功疑惟重”，古代的“明德慎刑”、“刑罰世輕世重”格言等，但那些運(yùn)用法律治理國家的理念只能說是一種刑事政策思想，還未形成真正的形式政策概念。[1]1中外理論界普遍認(rèn)同，“刑事政策”(德文Kriminalpolitik，法文la politique criminelle ，英文criminal policy)一語為德國刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈(Feuerbach)于1803年首先提出，并限于刑事立法政策的范圍。[2]3自費(fèi)爾巴哈提出刑事政策概念以來，學(xué)者為這一概念提出了繁多的定義，曲新久教授曾提出“迄今為止，學(xué)者們的認(rèn)識大相徑庭，存在著極大的分歧，基本狀況是，有多少個(gè)刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念，因而刑事政策定義呈現(xiàn)四分五裂、支離破碎的特征?！盵2]14中外學(xué)者對刑事政策的定義是在不同的歷史時(shí)期，不同的社會背景下所提出的，有著自己不同的話語體系，加以區(qū)別才能有更為準(zhǔn)確認(rèn)識。

(一)西方的刑事政策概念

縱觀西方歷史上曾出現(xiàn)的各種定義，可以大致被歸為刑事政策的理性主義、實(shí)證主義及人道主義三大階段，這些在理論上所探討的刑事政策是一種應(yīng)然的、作為價(jià)值的刑事政策，通過對歷史上曾出現(xiàn)過的刑事概念進(jìn)行梳理，可將國外有代表性的定義列舉如下：

18世紀(jì)末19世紀(jì)初古典刑法學(xué)派在德國的重要代表費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，刑事政策是國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和，刑事政策是立法國家的智慧。[1]1020世紀(jì)初社會學(xué)派代表的李斯特認(rèn)為，刑事政策是國家和社會據(jù)以與犯罪作斗爭的原則的總和。[3]法國學(xué)者安賽爾認(rèn)為，刑事政策是由社會，實(shí)際上也就是說由立法者和法官在認(rèn)定法律所懲罰的犯罪，保護(hù)“高尚公民”時(shí)所作的選擇。[4]日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為，刑事政策，是指以國家機(jī)關(guān)為主體的，以防止犯罪為中心的維護(hù)社會秩序的活動(dòng)的整體。[5]從上述有影響力的定義來看，已體現(xiàn)出了學(xué)者不同的刑事政策觀，從不同的定義中可以看出，西方學(xué)者都把刑事政策視為應(yīng)對犯罪的對策，按王牧教授的觀點(diǎn)，對刑事政策的基本理解其實(shí)只有兩種，一種是古典的刑事政策，即單一的刑事懲罰政策，另一種是現(xiàn)代的科學(xué)的刑事政策。[6]區(qū)別在于刑事政策的目的、手段及限定的領(lǐng)域等方面，前者基本上是指刑事立法和司法的技巧和技術(shù)，核心問題是如何使刑罰運(yùn)用得更加合理而有效，是刑法的輔助知識，在英語中更為準(zhǔn)確的表達(dá)也許應(yīng)為penal policy，目的側(cè)重于懲罰；而后者是指關(guān)于犯罪的處理與預(yù)防的價(jià)值、策略與手段的總和，既懲罰又強(qiáng)調(diào)預(yù)防，不限于刑罰措施以及刑法領(lǐng)域，以至李斯特曾提出“最好的社會政策就是最好的刑事政策”。

(二)中國的刑事政策概念

如果說西方的刑事政策不論具體定義如何，在其話語體系下都是作為一種應(yīng)對犯罪的對策，更應(yīng)理解為一種價(jià)值上的刑事政策，而在中國的社會背景下，卻有著其不同的語義。作為應(yīng)對犯罪的刑事政策思想在中國可以說很早就產(chǎn)生了，但刑事政策一詞卻是繞經(jīng)日本傳到中國。我國大陸對刑事政策研究大約始于20世紀(jì)80年代，在我國，許多學(xué)者按“先拆分，分別定義再連起來”的思維方式，將“刑事政策”拆分為“刑事+政策”以定義，且不論這種定義方式本就易導(dǎo)致對概念理解的片面和破碎，無法反映相互聯(lián)系的文字間所蘊(yùn)含的深層含義，而就內(nèi)容來看“刑事”一詞幾乎不存在歧義，而“政策”一詞在我國語境下極為泛化，其被廣泛的用在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多領(lǐng)域，常與與方針并用或混用，在刑事領(lǐng)域使用也很隨意，使得公眾對該詞的理解不清、易曲解，且“政策”(policy)一詞在中國的社會環(huán)境下不免帶有政治和權(quán)力的色彩，人們長期將其視為一種具有昭示性的政治化的口號。我國刑事政策定義眾說紛紜的局面與假道日本的“政策”一詞帶來的詞義混淆不無關(guān)系。[1]15如在20世紀(jì)90年代，學(xué)者普遍認(rèn)為，刑事政策是指中國共產(chǎn)黨和人民民主專政政權(quán)，為了預(yù)防犯罪，減少犯罪，以至消滅犯罪，以馬列主義、毛澤東思想為指導(dǎo)，根據(jù)我國的國情和一定時(shí)期的形勢，而制定的與返祖進(jìn)行有效斗爭的指導(dǎo)方針和對策。[1]15這就凸顯了在我國，刑事政策的概念是對實(shí)然的具體刑事政策的總結(jié)概括，而不是對應(yīng)然概念的思辨，且很大程度上受政治因素影響，我國長期以具體策略為限度去理解政策及刑事政策的含義，浮于概念的表面而未深入其本質(zhì)，未反映出刑事政策其作為一個(gè)國家和社會反犯罪的豐富內(nèi)容。但近年來許多學(xué)者也提出了一些進(jìn)步的觀點(diǎn)，如楊春冼教授認(rèn)為刑事政策是國家或執(zhí)政黨依據(jù)犯罪態(tài)勢對犯罪行為和犯罪人運(yùn)用刑罰和有關(guān)措施以期有效實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪目的的方略；曲新久教授認(rèn)為刑事政策是國家基于預(yù)防犯罪、控制犯罪自由、維持秩序、實(shí)現(xiàn)正義的目的而制定、實(shí)施的準(zhǔn)則、策略、方針、計(jì)劃及措施；趙寶成教授認(rèn)為刑事政策就是關(guān)于犯罪化或非犯罪化，刑罰化或非刑罰化的權(quán)威性態(tài)度，策略和措施，即官方或主流社會的決策選擇，反映了我國刑事政策研究的不斷深入。

此外，在當(dāng)今中國，應(yīng)有必要對刑事政策和刑事政治概念加以區(qū)分。我國有學(xué)者將刑事政策解釋為刑事政治，指的是刑事政策所依憑的是執(zhí)政黨和政府制定的關(guān)于社會公共事務(wù)的方針政策、法律法規(guī)、發(fā)展規(guī)劃等，依此展開國家管理，廣義的刑事政策應(yīng)指國家及政府的治國之道，政治即善治，其蘊(yùn)含了政府不但要進(jìn)行社會控制，還有社會福利，強(qiáng)調(diào)了政府善治對解決犯罪問題的重要性，主旨是正確的。但正如上文所述，在中國語境下，使用“政治”一詞未免在一定程度上使民眾對詞義理解的偏差，且刑事政策一詞在中國的使用已趨于穩(wěn)定，廣義的刑事政策就已包含了公共政策，而作為強(qiáng)調(diào)公共政策的刑事政治又無法體現(xiàn)狹義刑事政策的特點(diǎn)，為保證語言的穩(wěn)定，便于研究與學(xué)術(shù)交流，不應(yīng)以“刑事政治”取代“刑事政策”概念。

二、作為價(jià)值的刑事政策與刑事立法的關(guān)系

作為價(jià)值的刑事政策是指從理論高度探究犯罪的本質(zhì)及其原因，刑罰的本質(zhì)及其功效，應(yīng)采取刑罰懲治還是采取救治手段矯正，亦或者是采取綜合措施以有效科學(xué)預(yù)防犯罪，是一種較為抽象的思辨范疇，也可以稱之為應(yīng)然的刑事政策。它為反犯罪活動(dòng)提供的是基本方向和基本路徑，對于具體的刑事政策具有指引作用。[6]

(一)作為價(jià)值的刑事政策的歷史梳理

1.費(fèi)爾巴哈：刑事政策指導(dǎo)刑事立法層面的刑罰配置與運(yùn)用

在貝卡利亞時(shí)代，刑事政策雖作為一種思想已存在，但作為獨(dú)立的概念尚未被提出，當(dāng)?shù)聡馁M(fèi)爾巴哈正式提出刑事政策的概念，刑事領(lǐng)域便正式面臨著如何認(rèn)識和處理其與刑法間的關(guān)系問題。

費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，刑事政策是國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和。其對刑事政策的界定，可能是古典刑事政策觀念的第一次明確表達(dá)。費(fèi)爾巴哈是在立法政策的意義上使用刑事政策概念，他的刑事政策觀主要體現(xiàn)了兩點(diǎn)，一，刑事政策是立法國家的智慧，是刑法的輔助知識，刑事政策被放在刑法體系之外指導(dǎo)刑事立法，受其影響，后來的刑法學(xué)家們大都把刑事政策理解為刑事立法政策，即刑事立法技術(shù)或具體刑法制度的運(yùn)用技巧[6]；二，運(yùn)用刑罰加以懲罰是解決犯罪問題的唯一對策，是一種單一的刑事懲罰政策的古典刑事政策觀，其強(qiáng)調(diào)威懾刑，強(qiáng)調(diào)刑罰的作用，把刑罰視為對于預(yù)防和控制犯罪的唯一寄托，因此也是一種狹義的刑事政策觀。

費(fèi)爾巴哈的刑事政策建立在對犯罪的規(guī)范分析基礎(chǔ)上，依附于刑法，沒能跳出刑法的小圈子去審視和批判刑法并超越刑法而構(gòu)建一個(gè)更為有效的犯罪對策體系，因而與其說它是刑事政策，不如說它是刑法的一個(gè)附屬部分或輔助知識[6]，在費(fèi)爾巴哈時(shí)代，刑事政策還未具有獨(dú)立自主地位。其與刑法的關(guān)聯(lián)是建立在立法層面，即刑事政策在刑事立法時(shí)提供指導(dǎo)，而這種指導(dǎo)則是通過刑罰的配置實(shí)現(xiàn)，指導(dǎo)罪刑關(guān)系的配置來達(dá)到威懾效果，應(yīng)對犯罪。換言之，刑罰作為刑事政策和刑事立法之間的紐帶，使二者形成關(guān)聯(lián)，具體體現(xiàn)在如何取得最佳威懾效果的目的關(guān)聯(lián)以及刑事政策對于刑事立法中刑罰部分的立法及適用的方法關(guān)聯(lián)。

2.李斯特：刑事政策作用但不限于刑事立法

如果說費(fèi)爾巴哈第一次提出了刑事政策的概念，在安塞爾看來，李斯特則復(fù)興了刑事政策概念，并提出了新的刑事政策概念。李斯特是刑事實(shí)證學(xué)派，也就是新派的代表人物，深受彼時(shí)實(shí)證犯罪學(xué)理論的影響，實(shí)證主義主張將社會和政治的思維從法領(lǐng)域中排除出去，以此凸顯其特性，但也因此從根本上導(dǎo)致了刑法和刑事政策的對立。他提出刑事政策是國家與社會據(jù)以組織反犯罪斗爭的原則的總和。相比于費(fèi)爾巴哈，其主體進(jìn)一步擴(kuò)展到了社會，而對策則不限于懲罰措施，并提出了“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，是一種廣義的刑事政策觀。

在李斯特看來，刑法應(yīng)吸收人類學(xué)和社會學(xué)的研究成果，刑罰不是與犯罪作斗爭的唯一手段，使現(xiàn)代科學(xué)意義上以犯罪學(xué)為基礎(chǔ)，以社會預(yù)防為主的刑事政策觀念最終確立并走向成熟。而現(xiàn)代科學(xué)意義上的刑事政策的一個(gè)重要特點(diǎn)就體現(xiàn)在對刑法的超越。從根本上，就不再把刑事政策作為依附于刑法的輔助知識，從而獲得獨(dú)立于刑法甚至凌駕于刑法之上的地位。李斯特對于刑事政策與刑法的關(guān)系問題，有以下幾個(gè)特點(diǎn)：(1)刑事政策不再僅僅作為立法層面的政策，而是作為執(zhí)行層面的政策對于預(yù)防和控制犯罪發(fā)揮著作用，即作用于刑罰及其他措施的具體適用；(2)仍在刑法體系之外發(fā)揮著具體作用，未對作為刑法教義學(xué)建構(gòu)產(chǎn)生影響，形成與刑法體系相互割裂，相互對立的緊張局面，李斯特本人曾提到“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，被后來學(xué)者稱為“李斯特鴻溝”，其一方面，將體現(xiàn)整體社會意義之目的的，與犯罪作斗爭的方法，即刑法社會任務(wù)，歸于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意義，法治國一自由的機(jī)能，亦即法律的平等適用和保障個(gè)體自由免受利維坦的干涉的機(jī)能，則應(yīng)歸之于刑法。[7]刑法研究的對象是現(xiàn)行實(shí)在的法秩序，而刑事政策的對象則合目的性的應(yīng)然法。他一方面在犯罪論中表現(xiàn)為對刑法明確性和穩(wěn)定性的追求，認(rèn)為刑事政策在此不能發(fā)揮作用，另一方面在刑罰論中表現(xiàn)為對刑法合目的性，即刑事政策的追求，認(rèn)為刑法必須實(shí)現(xiàn)刑事政策的目的，為犯罪預(yù)防服務(wù)，且強(qiáng)調(diào)特殊預(yù)防及刑罰個(gè)別化。(3)刑罰仍作為刑事政策與刑事立法間的關(guān)聯(lián)紐帶，但此處的刑罰不再強(qiáng)調(diào)其威懾和報(bào)應(yīng)，而是強(qiáng)調(diào)對潛在有危險(xiǎn)性的人的社會防衛(wèi)目的，強(qiáng)調(diào)社會預(yù)防犯罪的責(zé)任，因此，為實(shí)現(xiàn)社會預(yù)防，刑事政策不局限于使用刑罰，也包括其他刑罰替代措施。

就此，可以看出李斯特時(shí)期，刑事政策與刑法的關(guān)系是作用但不局限于刑事立法。一方面，刑事政策仍作用于刑事立法中的刑罰配置及適用，另一方面，其要求發(fā)揮社會政策的作用，改善社會環(huán)境，包括用其他刑罰替代措施來預(yù)防和應(yīng)對犯罪。與費(fèi)爾巴哈不同，李斯特更關(guān)注行為人，要求根據(jù)行為人類型配置不同的犯罪預(yù)防措施。而這一部分就脫離了刑事立法，也使得刑事政策脫離及超越了刑法，但刑法仍是核心。

3.羅克辛：刑事政策進(jìn)入刑法，以教義學(xué)影響刑事立法

為了克服李斯特鴻溝，確保從體系中得出的明確，穩(wěn)定的結(jié)論在刑事政策上也具有合理性，羅克辛打破了李斯特鴻溝，使刑事政策不再僅作用于刑罰論部分，而是進(jìn)入犯罪論部分對三階層加以改造，對于犯罪論體系的建構(gòu)產(chǎn)生著重要影響。羅克辛主張將刑事政策整合入以犯罪論為基礎(chǔ)的刑法體系，其打破了刑事政策指導(dǎo)刑事立法，而刑法教義學(xué)只能在刑法框架內(nèi)進(jìn)行解釋，對立法的妥當(dāng)無能為力的分離。[8]羅克辛認(rèn)為刑事政策并非只是一個(gè)指導(dǎo)刑事立法的概念，更體現(xiàn)在法適用的層面，刑法教義學(xué)的構(gòu)建以刑事政策為目標(biāo)，隨著刑事政策的目標(biāo)而不斷調(diào)整，刑事政策與刑事立法的關(guān)聯(lián)性紐帶改由教義學(xué)或法解釋來實(shí)現(xiàn)。刑法教義學(xué)影響刑事立法的過程應(yīng)當(dāng)是這樣的:當(dāng)刑事政策的思想進(jìn)入到刑法教義學(xué)體系之后，它就會在與現(xiàn)行法條和法學(xué)理論相對照與碰撞的過程中，發(fā)現(xiàn)立法政策與現(xiàn)行法律之間的潛在沖突，彼此修補(bǔ)和融合，克服政策與法律各自可能存在的紕漏，從而以一種更加妥當(dāng)、成熟和貼近邏輯的方式呈現(xiàn)出來，成為刑法教義學(xué)體系的一部分。[9]這樣一種進(jìn)入刑法體系之中的刑事政策，比之前李斯特及費(fèi)爾巴哈等人提出的那種在刑法之外，與刑法體系相分離的刑事政策，多出了體系內(nèi)部自洽性的考量，也注意到刑法的適用社會效果。產(chǎn)生在刑法體系內(nèi)的自我完善動(dòng)力，由內(nèi)而外的指導(dǎo)刑事立法，刑事政策進(jìn)入教義學(xué)，在融合了刑事政策的教義學(xué)理論及體系性思維的影響下，刑事立法能更好的避免新舊法矛盾，在舊法教義學(xué)解釋學(xué)的得失基礎(chǔ)上，更好的預(yù)測和調(diào)整刑事立法。

(二)作為價(jià)值的刑事政策對中國的啟示

縱觀上述在歷史上具有代表性的刑事政策觀，可以看出，從費(fèi)爾巴哈提出刑事政策概念以來，刑事政策自始就對刑事立法發(fā)揮著重要作用，為刑事立法注入靈魂，指導(dǎo)和制約著刑事立法，只不過在各個(gè)歷史時(shí)期，作用的方式及內(nèi)容有所變化，從古典到現(xiàn)代科學(xué)的刑事政策的演變過程大致是從刑法的圈子內(nèi)走向圈子外由依附到獨(dú)立，從一種刑事立法指導(dǎo)智慧擴(kuò)展到其他領(lǐng)域，從僅運(yùn)用刑罰到多種處遇措施并用，從僅作用于刑罰到進(jìn)入犯罪論。其逐漸超然于刑法之上，又寓于了刑法之中。

刑事政策與刑法相互聯(lián)系又彼此區(qū)別，二者有著共同的主體——國家，也有著同樣的價(jià)值目標(biāo)追求。但刑事政策有著因時(shí)、因勢而變的特點(diǎn)，注重效率，靈活而富有彈性，具有易變性；而刑法則需有穩(wěn)定性，來實(shí)現(xiàn)法安全性。要緩解二者間這一緊張關(guān)系，使刑法能反映社會現(xiàn)實(shí)的變動(dòng)，具有時(shí)代性，就需要以刑事政策作為立法引導(dǎo)，以刑事立法的模式將刑事政策的策略思想以法的形式穩(wěn)定下來，即刑事政策的立法現(xiàn)實(shí)化。刑事立法作為一項(xiàng)重要的法律行為，其對犯罪圈的合理劃定與刑罰結(jié)構(gòu)的有序調(diào)整起著至關(guān)重要的作用，一項(xiàng)刑事立法活動(dòng)背后必定有著其政策導(dǎo)向。在我國，西方歷史上豐富的理論資源值得學(xué)習(xí)和借鑒，首先在學(xué)界及政界進(jìn)一步深化對刑事政策的價(jià)值認(rèn)識，結(jié)合中國的國情尤其是社會現(xiàn)狀，在理論上對刑事政策應(yīng)是什么進(jìn)一步研究，發(fā)展出中國的刑事政策觀，而非仍局限于對我國歷史上具體刑事政策是什么的概括提煉。該觀念將對具體的刑事政策的形成起到指引作用，通過具體的刑事政策實(shí)在的影響我國的刑事立法，應(yīng)不僅反映在刑罰措施的配置上，還要體現(xiàn)在犯罪論層面上，即是一個(gè)體現(xiàn)著立法的犯罪化與非犯罪化，刑罰化與非刑罰化的綜合性政策。

三、中國具體的刑事政策與刑事立法的關(guān)系

正如前文對中國語境下刑事政策的特殊性分析所述，我國刑事政策的的研究起步較晚，尤其早期，更是一種符號意義上被泛化的概念。與近現(xiàn)代西方的刑事政策沒有淵源關(guān)系，我國的刑事政策是獨(dú)立發(fā)展而來的，起源于革命戰(zhàn)爭時(shí)期的對敵斗爭策略，是共產(chǎn)黨及其領(lǐng)導(dǎo)的軍隊(duì)和人民同敵對階級和各種犯罪作斗爭的長期歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。[10]因此，也與中國的傳統(tǒng)及思維方式有關(guān)，中國的刑事政策概念并非像西方一樣作為一種抽象的思辨理論提出，而是浮于表面，未能形成我國自己的作為價(jià)值的刑事政策，更不用說向上述西方設(shè)想的那樣，以作為價(jià)值的刑事政策指導(dǎo)具體的刑事政策，并以刑事立法現(xiàn)實(shí)化。而實(shí)際情況是，政策與法律在我國歷史上長期得不到區(qū)分，雖缺乏作為價(jià)值的刑事政策的引導(dǎo)，但卻萌生了如“懲辦與寬大相結(jié)合”、“嚴(yán)打”、“寬嚴(yán)相濟(jì)”等具體的刑事政策。

(一)我國具體刑事政策與刑事立法關(guān)系的演變

1.早在中華蘇維埃共和國時(shí)期，“鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合”的刑事政策就已經(jīng)初見端倪，1942年，中共中央對“鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合”的政策作了全面系統(tǒng)的闡述，標(biāo)志著“鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合”的政策已正式定型。[10]在那個(gè)時(shí)期，新中國法律尚未制定以前，黨所指定的具體刑事政策直接成為了處理刑法問題的依據(jù)，可以說刑事政策替代了刑事立法。

2.隨著新中國的建立，社會主義制度在中國的初步建成，階級矛盾不再是主要矛盾，因此，“鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的刑事政策”中的“鎮(zhèn)壓”顯得不合時(shí)宜，于1956年正式以懲辦一詞替代鎮(zhèn)壓，“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策正式定型化，并作為了我國一項(xiàng)基本刑事政策，但此時(shí)，政策與法律之間仍沒有正確定位，刑事政策地位優(yōu)于法律，又混同于法律。

3.黨的十一屆三中全會后，我國的法制建設(shè)逐步完備，刑事政策與刑法也各自復(fù)位，與此同時(shí)，懲辦與寬大相結(jié)合的政策也進(jìn)入相對成熟期，在實(shí)踐中發(fā)揮著重大作用。1979年《刑法》第1條開宗明義的將懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策規(guī)定為刑法制定的依據(jù)。[10]1979年刑法各部分的主要內(nèi)容都貫徹了這一刑事政策，使這一刑事政策具體化，現(xiàn)實(shí)化，刑事政策不再與刑事立法混同甚至替代，而是逐漸有了正確的定位。

4.97刑法中，“懲辦與寬大相結(jié)合的政策”被刪除，使刑事政策與刑法的關(guān)系問題引起重視，有學(xué)者認(rèn)為因處于嚴(yán)打的特殊時(shí)期，也有學(xué)者認(rèn)為是刑事政策的內(nèi)容已經(jīng)體現(xiàn)到具體的條文中，因此不再直接規(guī)定在刑法中。

5.進(jìn)入21世紀(jì)，國家提出依法治國，構(gòu)建和諧社會，刑事政策的價(jià)值也逐漸向保障人權(quán)、預(yù)防犯罪傾斜。2004年全國政府會議上提出要注重貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，體現(xiàn)了對“懲辦與寬大相結(jié)合”刑事政策的傳承和發(fā)展，但仍未規(guī)定在刑法中，而是作為刑法的修訂、適用的指導(dǎo)性政策存在。[10]

回顧我國歷史上刑事政策與刑事立法的演變脈絡(luò)，可以看出，刑事政策的制定主體廣泛，包括黨、國務(wù)院及其有關(guān)部門，沒有嚴(yán)格的程序，通常以國家文件，政府決議或領(lǐng)導(dǎo)人報(bào)告等為載體，穩(wěn)定性不強(qiáng)，這都與刑事立法截然不同。二者關(guān)系從模糊不清，相互混同，到彼此界限及定位趨于清晰明確。具體是一個(gè)刑事政策替代刑事立法、作為處理刑事犯罪活動(dòng)的準(zhǔn)則，到刑事政策明確規(guī)定到刑法中、成為一種指導(dǎo)原則，再到刑事政策的指導(dǎo)作用已被廣泛知曉和認(rèn)同，且已落實(shí)在具體的刑法條文中，按罪刑法定原則的要求，只能以具體刑法條文本身作為審理刑事案件的標(biāo)準(zhǔn)，刑法中不再規(guī)定具有抽象語義的刑事政策的過程。具體到每一次刑事立法、刑法修訂，對于犯罪現(xiàn)象，必通過刑事政策加以嚴(yán)格審查，何者該“寬”，何者又該“嚴(yán)”，而反映在結(jié)果上，就是具體罪名的犯罪化或非犯罪化，具體刑罰的刑罰化與非刑罰化，以及重刑化與輕刑化等，如修九對危險(xiǎn)駕駛行為的擴(kuò)大化，對考試作弊行為的犯罪化，加大對貪污賄賂犯罪的懲處力度等。

(二)中國刑事政策與刑事立法關(guān)系的應(yīng)然追求

盡管我國與西方的刑事政策概念是在不同的社會環(huán)境，話語體系下展開的，中國刑事政策概念的出現(xiàn)與演變與西方歷史上的刑事政策理論并無直接關(guān)聯(lián)，而我國真正對于刑事政策的研究起步又較晚、還不成熟，使得目前對中西方的刑事政策理解和認(rèn)識并不能混為一談，但西方的成熟理論和思維模式是很值得中國加以借鑒的，且可應(yīng)對犯罪的全球化趨勢。首先在形而上的理論層面去結(jié)合犯罪原因與刑法目的，探究應(yīng)采取何種措施及對策以應(yīng)對犯罪，即什么才是刑事政策，形成中國的刑事政策觀，在理論的高度上探究作為價(jià)值的刑事政策，使之成為具體刑事政策制定的根基，不至于使得具體刑事政策的出現(xiàn)成為無源之水。而具體刑事政策與刑事立法的應(yīng)然關(guān)系概言之即刑事政策(尤其是刑事立法政策)必然指導(dǎo)和推動(dòng)著刑事立法，與刑法共同進(jìn)步。具體在以下幾個(gè)方面：

1.刑事政策作為政策性的存在，有著諸多缺陷，它既沒有規(guī)范性的限制性束縛，也沒有遵守或者違背該政策所要承擔(dān)的責(zé)任后果，刑事政策要把其目的轉(zhuǎn)化為實(shí)踐行為，就必須通過刑事立法的扶持。[11]

2.位階上的優(yōu)勢地位。無論是早期因政治因素，還是近期二者關(guān)系的逐漸復(fù)位，刑事政策始終都居于刑事立法上位，二者作為刑事活動(dòng)中不同階層不同范疇而存在，不論是產(chǎn)生歷史，還是制定主體以及實(shí)施方式都有很大差別，絕不可混同或相互取代。

3.一方面，刑事政策具有變動(dòng)性，靈活性，直接適用不利于保障人權(quán)，也無法體現(xiàn)法的安全性；另一方面，刑事政策高于社會現(xiàn)實(shí)又來源于社會現(xiàn)實(shí)，其又能反映社會變動(dòng)的狀況，具有先導(dǎo)性，而政策表述簡潔卻可以擴(kuò)展豐富的內(nèi)容，使得其能與穩(wěn)定的刑法產(chǎn)生互動(dòng)關(guān)系，當(dāng)然的處于刑法的上位去發(fā)揮作用，指導(dǎo)刑事立法以順應(yīng)社會發(fā)展需求。

4.刑事政策與刑事立法有著共同的對象及使命。二者都是為了應(yīng)對社會中復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象，刑事政策考量何種理念能更好的應(yīng)對犯罪態(tài)勢，而刑事立法也考量如何對犯罪及刑罰制定和修改能更好預(yù)防打擊犯罪，刑事政策就成為橋梁將犯罪現(xiàn)象與刑事立法相聯(lián)系。

四、結(jié)語

作為價(jià)值的廣義的刑事政策不僅包括了狹義的刑事政策，還包括了社會公共政策，獨(dú)立于刑事立法之外，越來越多的實(shí)證研究成果被納入到刑事政策中，刑事政策以期通過強(qiáng)制醫(yī)療、保安處分等多種非刑罰乃至非刑法措施來應(yīng)對犯罪。其中作為價(jià)值的狹義的刑事政策指引著具體的刑事政策，而具體的刑事政策又指引和制約著刑事立法，通過刑事立法將政策的思想和精神融入、寓于刑法之中，使刑法作為預(yù)防和控制犯罪的手段之一，而對于刑事政策與刑事立法的應(yīng)然關(guān)系，就要回到最初的刑事政策定義及刑事政策觀的問題上，刑事政策應(yīng)是國家、社會因勢因時(shí)預(yù)防和懲治犯罪的決策選擇，刑事立法就是刑事政策的條文現(xiàn)實(shí)化。

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