制度設(shè)計(jì)與行為選擇
——未入額司法官轉(zhuǎn)公職律師制度研究

魏再金羅 虹

（1.西南政法大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610000；2.四川省高級人民法院研究室 四川 成都 610000）

2013年中共十八屆三中全會又拉開了第三輪司法改革的序幕，本輪司法改革要求實(shí)行員額制。員額制在追求職業(yè)化和精英化的同時(shí)也帶來一些問題，如部分司法官①不能進(jìn)入到員額之內(nèi)。因?yàn)楦鶕?jù)中央政法委的要求，各地法官、檢察官員額均控制在中央政法專項(xiàng)編制的39%以內(nèi)，除了深圳特區(qū)等個(gè)別地方之外，各地在初期試點(diǎn)過程中也是嚴(yán)格執(zhí)行這一標(biāo)準(zhǔn)，上海等地甚至初步執(zhí)行的是33%的標(biāo)準(zhǔn)。因此部分司法官員不能進(jìn)入員額制是必然的結(jié)果，如何解決這部分人員的去留問題就將是本文的所要討論問題的核心所在。

一、司法官未進(jìn)入員額原因辯證分析

未入員額的司法官員未必不優(yōu)秀，恰恰相反不少未入員額的司法官員非常優(yōu)秀，他們都通過了司法考試，具有法律從業(yè)資格，而且不少人司法經(jīng)驗(yàn)豐富。未進(jìn)入員額有著各種各樣的原因。從各地試點(diǎn)的實(shí)際來看，至少有以下方面的原因可能導(dǎo)致優(yōu)秀的司法官員未進(jìn)入員額。

（一）辦案數(shù)量增加與辦案數(shù)量的飽和值之間的沖突

辦案量增加主要包含兩方面的內(nèi)容，一是隨著社會發(fā)展而導(dǎo)致的案件量的正面增加，二是由于本輪司改中院領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)入員額導(dǎo)致的辦案量向非院領(lǐng)導(dǎo)司法官轉(zhuǎn)移的側(cè)面增加。

就正面增加而言，受經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展、權(quán)利意識的增長、高壓反腐政策、立案登記制度等因素的影響，近年來法檢兩院案件數(shù)量都在逐漸增加。以法院系統(tǒng)為例，根據(jù)最高法近幾年工作報(bào)告顯示，2013年地方各級人民法院受理案件1421.7萬，2014年地方各級人民法院受理案件1565.1萬。2013年全國法官數(shù)量約為19.5萬人，[1](P85)2014年全國法官數(shù)量約為19.6萬人，[2]2013年法官人均辦案量約為72.9件，2014年人均辦案量約為79.85萬，人均辦案量增長了6.95件。

就側(cè)面增加而言，主要是指院領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人進(jìn)入員額導(dǎo)致的對非員額司法官的辦案量的轉(zhuǎn)移。院領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人進(jìn)入員額應(yīng)該是普遍現(xiàn)象，但院領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人需要承擔(dān)大量行政事務(wù)，因此不可能期待院領(lǐng)導(dǎo)和業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人像普通法官、檢察官一樣承擔(dān)相同數(shù)量的案件。這一輪司法推進(jìn)過程中要求對進(jìn)入員額的法官和檢察官，不論是否擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)都必須親自辦案。各地也做出了相應(yīng)的規(guī)定，主要有兩種模式，一是比例制，比如重慶四中院規(guī)定，院長每年辦理案件數(shù)不少于一線法官年人均辦案數(shù)的五分之一，其他院領(lǐng)導(dǎo)不少于三分之一；其中，作為承辦法官辦理案件數(shù)不得少于辦理案件總數(shù)的三分之一。[3]二是數(shù)額制，即不規(guī)定比例而只規(guī)定確定的數(shù)額，比如山東省日照市嵐山區(qū)人民法院規(guī)定，院長每年辦理案件不少于6件，副院長每年辦理案件不少于12件，審判委員會專職委員每年辦理案件不少于24件。[4]就后一種方案而言，顯然沒有考慮上述案件可能逐年增加的實(shí)際情況，因此這部分逐年增加的案件量就將轉(zhuǎn)移給非領(lǐng)導(dǎo)員額司法官。就前一種比例制而言，也會增加檢察官的辦案量。比如院長承擔(dān)1/5的人均辦案量，那么剩余的4/5必然轉(zhuǎn)移給其它員額法官，副院長承擔(dān)1/3的人均辦案量，剩余的2/3人均辦案量必然轉(zhuǎn)移給非領(lǐng)導(dǎo)員額法官。在政法專項(xiàng)編制不變的前提之下，案件數(shù)量增加必然導(dǎo)致的后果是人均辦案量的增加。

（二）責(zé)任負(fù)擔(dān)加重與責(zé)任分擔(dān)減弱的權(quán)衡

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確要求“實(shí)行辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制和錯(cuò)案責(zé)任倒查問責(zé)制”。辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制引起了熱議，爭議之核心在于“終身”二字。調(diào)查中有不少司法官員認(rèn)為可能判處死刑犯罪尚有20年的追訴時(shí)效的限制，司法官終身追責(zé)意味著連可能判處死刑的罪犯也不如。有學(xué)者在論及辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制時(shí)認(rèn)為，“用無限期追究的形式將責(zé)任與當(dāng)事人捆綁在一起，對規(guī)范辦案可產(chǎn)生強(qiáng)烈的‘倒逼’效應(yīng)，為完善法官監(jiān)督機(jī)制、構(gòu)建司法職業(yè)倫理提供了路徑。”[5]這顯然也是將“終身”理解為無限期追責(zé)。

對此，原最高人民檢察院副檢察長朱孝清認(rèn)為，“所謂‘責(zé)任’，含義有二：一是身擔(dān)其責(zé)（有責(zé)）；二是當(dāng)發(fā)生不良后果時(shí)予以追責(zé)（追責(zé)）。終身負(fù)責(zé)就是既‘有責(zé)’，又‘追責(zé)’，但在‘追責(zé)’超過時(shí)效的情況下，就變成只‘有責(zé)’，而不‘追責(zé)’。同時(shí)，因超過時(shí)效不追究錯(cuò)案責(zé)任，僅是不追究其紀(jì)律責(zé)任、行政責(zé)任和法律責(zé)任，但不能免除其在良知、道義、聲譽(yù)等方面的責(zé)任。”[6]應(yīng)該說這樣的解讀是正確的，但是這樣的解讀目前只能被視為學(xué)理解讀，在有關(guān)權(quán)力部門作出最終的明確解釋之前，誤解可能會一語成讖。

在責(zé)任負(fù)擔(dān)加重的同時(shí)，責(zé)任分擔(dān)卻在減弱，這主要表現(xiàn)在以下幾方面：其一，把關(guān)層級減少。這輪司改試點(diǎn)過程中充分給員額司法官案件自主決定權(quán)，減少了審批層級，因此質(zhì)量可能會少一些保障。其二，能力不足。長期習(xí)慣于三級審批制下層層把關(guān)而缺乏自主獨(dú)立決定案件司法官，在重大疑難復(fù)雜案件不斷涌現(xiàn)的大前提之下，即使最終進(jìn)入員額，能否保證案件質(zhì)量不出大的差錯(cuò)無疑需要打個(gè)問號。其三，審委會、檢委會討論案件數(shù)量減少。本輪司改中不少地方在試點(diǎn)過程中都對每個(gè)司法官每年提交審委會、檢委會討論案件的數(shù)量作了一定的限制，這意味著使用檢委會“護(hù)身符”的機(jī)率降低了?？傊?，責(zé)任負(fù)擔(dān)的加重和責(zé)任分擔(dān)的減弱最終無疑會加重司法官的責(zé)任承擔(dān)。

（三）“進(jìn)得去”與“出得來”之間的徘徊

目前中央司改辦還沒有出臺具體的員額制遴選方案，各地在試點(diǎn)過程中也做法不一。但是基本方向都是在確保整體提升司法官隊(duì)伍素質(zhì)的基礎(chǔ)之上設(shè)置一定的門檻。以上海閔行區(qū)檢察院的主任檢察官改革試點(diǎn)為例，其主任檢察官應(yīng)當(dāng)具備四項(xiàng)條件，即具有堅(jiān)定的政治立場和良好的職業(yè)道德；具有大學(xué)本科以上學(xué)歷；具有檢察員法律職務(wù)；具有十年以上法律工作經(jīng)驗(yàn)或者具有省市級以上“三優(yōu)一能”等業(yè)務(wù)標(biāo)兵。[7]這樣的門檻不可謂不高。此外，對于年輕司法官而言，由于改革剛剛開始，年紀(jì)相仿的司法官員若在遴選中未能成功，那么未入員額的司法官只有在員額制司法官員退出時(shí)或者員額數(shù)量增加時(shí)才有可能通過更為激烈的競爭進(jìn)入員額，顯然這需要極大的耐心。在年輕司法官為進(jìn)入員額擔(dān)憂的同時(shí)，年邁的司法官則擔(dān)憂的是員額制司法官的退出機(jī)制。此外，現(xiàn)在國家正在籌劃的延遲至65歲的退休計(jì)劃，這對部分瀕臨退休的年邁司法官在做是否進(jìn)入員額決定時(shí)產(chǎn)生了一定影響，擔(dān)心不能按照30年的工齡退休?？傊?，“進(jìn)得去”與“出得來”之間的徘徊，會對司法官是否進(jìn)入員額造成一定的影響。

（四）員額遴選機(jī)制與嚴(yán)格的任職回避制度的不適應(yīng)

就試點(diǎn)情況而言，對于員額檢察官的遴選除了對于院領(lǐng)導(dǎo)等少數(shù)人實(shí)行考核之外，多數(shù)都是采取考試加考核的方式。這種方式相對科學(xué)，既能考察員額司法官的法學(xué)理論功底，也能考察員額司法官的工作業(yè)績和同時(shí)認(rèn)可。但是考試的方式無疑不利于年紀(jì)較大的人參與競爭，部分年紀(jì)較大的人長期從事一線業(yè)務(wù)工作，可能疏遠(yuǎn)了書本，尤其對相關(guān)知識更新了解不足，相較于畢業(yè)不久的法學(xué)專業(yè)年輕人來講，考試的方式整體上會給其帶來一定的困難。因此，如果將來司改全面推開時(shí)繼續(xù)采用考試加考核方式的話，年紀(jì)偏大人員在競爭中就可能會處于不利地位，為避免競爭失利帶來的負(fù)面影響，可能不會去參與員額司法官的競爭。

此外，嚴(yán)格的任職回避制度也是現(xiàn)任司法官不適應(yīng)的重要內(nèi)容之一。如2015年4月，上海市委政法委、市高級法院、市檢察院出臺的《關(guān)于上海法官、檢察官從嚴(yán)管理六條規(guī)定》中對法官、檢察官的從業(yè)任職回避作出了明確規(guī)定：“法官、檢察官配偶在本市從事律師、司法審計(jì)、司法拍賣職業(yè)的，各級法院、檢察院領(lǐng)導(dǎo)班子成員配偶、子女在本市從事前述職業(yè)的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行一方退出。”該規(guī)定至少在以下兩方面比《法官法》和《檢察官法》的規(guī)定嚴(yán)格：一是將訴訟代理人或者辯護(hù)人的律師訴訟業(yè)務(wù)擴(kuò)張到包含非訴業(yè)務(wù)的整個(gè)律師行業(yè)。二是將僅包含訴訟業(yè)務(wù)的律師行業(yè)擴(kuò)張到了擴(kuò)大了司法審計(jì)和司法拍賣行業(yè)。上海是這一輪司法改革的試點(diǎn)單位，其經(jīng)驗(yàn)和做法在全國往往都具有示范效應(yīng)。因此，上海的司法官任職回避的這一嚴(yán)格規(guī)定很可能被其它地方效仿?？傊?，對遴選方式的不適應(yīng)可能導(dǎo)致不少司法官為保全面子而放棄參加考試，對任職回避制度的不適應(yīng)則可能導(dǎo)致不少司法官為保全家庭而放棄進(jìn)入員額。

（五）職業(yè)保障欠缺與職業(yè)尊嚴(yán)的匱乏

司法官的責(zé)任心的培育離不開完善的職業(yè)保障，這一輪的司法改革中健全司法人員職業(yè)保障也是重要的一個(gè)版塊。但是目前從各地的試點(diǎn)來看，這一版塊普遍呈現(xiàn)相對較慢、較弱的現(xiàn)象。職業(yè)保障欠缺主要表現(xiàn)為待遇微薄。2014年美國最高法院大法官年工資收入為24.44萬美元，而首席大法官則為25.55萬美元，僅次于奧巴馬總統(tǒng)的40萬美元年薪。[8]當(dāng)然對于待遇的匹配必須與當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況和生活水平相適應(yīng)，因此不能追求待遇的絕對數(shù)字，但是至少可以追求相對數(shù)字，那就是司法官員的待遇應(yīng)該高于同級別的公務(wù)員，我國臺灣地區(qū)檢察官的薪水約是同級別公務(wù)員的2.5倍，[9]美國聯(lián)邦法官的工資，均高于行政系統(tǒng)的副部長們，而地方法官的收入，一般也僅僅低于州長。但是我國司法官的待遇目前是參照同級別公務(wù)員的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放的，因此存在一定的差距。

待遇微薄的同時(shí)職業(yè)尊嚴(yán)也匱乏，當(dāng)下司法官并沒有得到社會應(yīng)有的尊重。如近年來屢屢發(fā)生司法官員被殺的事件，按理說，發(fā)生這樣的事情正常人應(yīng)該感到悲痛，但是事發(fā)之后，網(wǎng)上卻不乏叫好之聲，這充分反映了當(dāng)下法官和檢察官的職業(yè)尊嚴(yán)匱乏。美國法學(xué)家德沃金說過，如果將法律比作一個(gè)帝國，則法院就是帝國的首都，而法官就是帝國的王侯。因此待遇微薄再加上職業(yè)尊嚴(yán)不夠，難免讓部分精英司法官員望員額而止步。如果法官地位卑下，司法不可能有權(quán)威，法律不可能有尊嚴(yán)，法治也將是空中樓閣。[10]

上面分析的多種原因中，多數(shù)問題在短時(shí)間之內(nèi)無法期待得到解決，諸如嚴(yán)格任職回避一類的問題甚至無法解決?？傊?，在39%的紅線之內(nèi)，部分當(dāng)下具有審判員、助理審判員資格的法官，具有檢察員、助理檢察員資格的檢察官不能進(jìn)入員額是不可避免的結(jié)果。

二、未入員額司法官員的可能安置徑路分析

（一）設(shè)置過渡期的徑路分析

設(shè)置一定時(shí)間的過渡期成了各個(gè)試點(diǎn)單位比較一致的做法。比如廣東省在這一輪的司法改革中設(shè)置了5年的過渡期，在五年之內(nèi)保留司法官員的原有待遇，同時(shí)司法官員可以轉(zhuǎn)崗為司法輔助人員或者司法行政人員。這一做法至少有三個(gè)優(yōu)點(diǎn)：其一，能夠使改革平穩(wěn)推進(jìn)。年邁的未入員額司法官員在5年的過渡期之內(nèi)可能不少已經(jīng)達(dá)到退休年齡，會在5年之內(nèi)選擇退休，因此這一政策實(shí)際上是在變向鼓勵(lì)年邁司法官員退出競爭，為年輕人進(jìn)入員額創(chuàng)造機(jī)會。其二，5年的過渡期之內(nèi)，未入員額司法官可能已經(jīng)在合適的機(jī)會交流到了黨政部門，5年的過渡期能夠提供一個(gè)分流的緩沖與“減震”。其三，保留5年的待遇不會減少這部分人群因未入員額而產(chǎn)生的收入損失，不會產(chǎn)生陡然的心理落差甚至抵觸情緒。

但是這一做法也至少擁有以下缺點(diǎn)：其一，即使5年的過渡期，也最終難以避免退出員額司法官的事實(shí)，尤其對年邁的司法官員而言，不能以司法官的榮譽(yù)退休，可能會在心里上有些落差。其二，本輪司法改革的另一個(gè)重要板塊就是人財(cái)物省級統(tǒng)管，換言之，地方將沒有人財(cái)物方面的決定權(quán)，因此同級流動(dòng)將會比司改之前更加困難，尤其是基層司法機(jī)關(guān)，這一點(diǎn)從已經(jīng)省直垂管的工商局部門的改革之后的地方同級流動(dòng)效果就可以得到印證。其三，身份和待遇在過渡期之內(nèi)保留，但是在過渡期之外必然難免取消的命運(yùn)，這實(shí)際上是緩兵之計(jì)，難以解決根本問題，當(dāng)過渡期屆滿的時(shí)候，誰也不能保證不會出現(xiàn)新的司法官穩(wěn)定問題?？梢?，設(shè)置過渡期只是短期策略，無法從從根本上長遠(yuǎn)解決問題。

（二）設(shè)置新的司法官員類別的徑路分析

司法官員額制必然帶來司法官數(shù)量的減少，如上所述案件數(shù)量又會不斷增加，因此這勢必形成一個(gè)二難選擇———更少的人辦更多的案?；谵k案期限的限制，顯然不可能無限拖延下去。因此有觀點(diǎn)指出，可以業(yè)務(wù)能力為主要標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)參考資歷等因素，將法官分為三類——助理法官、普通法官、資深法官，分別賦予對簡易案件、普通案件、重大疑難復(fù)雜案件的不同審判權(quán)限。[11]這種路徑有以下優(yōu)點(diǎn)：首先也能減少心理落差。未入員額制的司法官員如果能夠劃入新的助理、普通司法官，至少還是屬于司法官序列，只是級別降低了而已，這一“梯步降級”比從司法官直接將為輔助人員或者行政人員要更容易接受。其次，符合部分未入員額司法官的期待。個(gè)別未入員額的司法官員，尤其是年邁者受困于身體狀況不允許，已經(jīng)難以再負(fù)擔(dān)動(dòng)輒需要幾個(gè)月的偵查或者幾天開庭的重大疑難復(fù)雜案件的辦理，辦理普通案件和簡易案件可能是一個(gè)平衡性較高的選擇。最后，保留了晉升的階梯。如果設(shè)置三種不同類別的司法官，那么對年輕司法官而言，逐級晉升普通司法官、資深司法官就是以后的職業(yè)發(fā)展方向，相較這一輪司改的員額制司法官、司法輔助人員、司法行政人員的劃分而言，更容易看到希望。

但是這一種思路至少會遭受以下質(zhì)疑：其一，與這一輪改革的基本方向背道而馳。員額制改革的基本方向就是以后司法官大的種類只有一種，沒有初級、普通和高級之分，這是中央確定的基本司改方向，因此這一觀點(diǎn)從目前來看很難具有可行性。其二，與這一輪司改的基本精神相沖突。這一輪司改的基本精神是司法職業(yè)化和精英化，資深法官的提法雖然也符合精英化的要求，但是助理法官和普通法官依然可能會降低司法公信力，因?yàn)榧词故呛唵伟讣?dāng)事人也希望得到最資深司法官的辦理。其三，本輪司改提出要在員額制檢司法官之內(nèi)再做細(xì)致的等級劃分，比如普通檢察官和高級檢察官的基本種類的劃分，在高級檢察官之下又有二級或者三級檢察官的劃分，因此可以說進(jìn)入員額制的司法官改革依然設(shè)置了合理的上升空間，具有較大的職業(yè)預(yù)期，無需設(shè)置新的司法官員種類?？梢?，設(shè)置新的司法官員類別不具有可行性和合理性。

（三）轉(zhuǎn)任輔助人員或者行政人員徑路分析

如果不能進(jìn)入員額那么緊接著面對的事情就是轉(zhuǎn)崗，轉(zhuǎn)崗只有兩個(gè)選擇，一是司法輔助人員，二是司法行政人員。轉(zhuǎn)任輔助人員或者行政人員可能會遭遇以下困難：

其一，主觀上不愿意。在調(diào)研中，不少人反映當(dāng)了一輩子司法官，要轉(zhuǎn)崗去當(dāng)輔助人員是一件難以接受的事，因此對轉(zhuǎn)任司法輔助人員可能會有排斥心理。其二，司法輔助人員性價(jià)比不高?？梢灶A(yù)測員額制推行以后輔助人員將會承擔(dān)比現(xiàn)在多得多的工作，因此轉(zhuǎn)崗輔助人員性價(jià)比不高。其三，司法行政人員比例有限。調(diào)研中問及不能進(jìn)入員額如何選擇時(shí)，不少人不是退而求其次選擇轉(zhuǎn)任司法輔助人員，而是退而求其末選擇轉(zhuǎn)任司法行政人員。但是司法行政人員的比例不能超過15%，因此，可以進(jìn)入行政序列的必然是少數(shù)。其四，效果不佳?？梢栽囅朐谥袊Z境之下，一個(gè)年輕的員額制司法官給一個(gè)年邁的、曾經(jīng)是自己上司的未入額司法官安排工作會有多難。因此，即使以制度的力量強(qiáng)行將未入額司法官轉(zhuǎn)崗司法輔助人員，也會因主觀上的消極而消解其工作積極性，從而對于員額制司法官新增工作量的分擔(dān)并無裨益，反而會占用輔助人員的名額。

（四）離職的徑路分析

離職應(yīng)該被稱為不是方案的方案。如果既對于過渡期的緩兵之計(jì)不甚滿意，又對于新設(shè)司法官種類不可期待，更對于轉(zhuǎn)任司法輔助人員或者司法行政人員沒有興趣，那么剩下的可能的道路就是離開。

離開無論對于哪一方而言都不是不是一個(gè)好的選擇。其一，影響改革穩(wěn)妥推進(jìn)。未入員額的司法官員占比較大，以廣東為例，全省現(xiàn)有11111名法官，按照中央政法編制39%的比例，全省法官員額將控制在7995名以內(nèi)，這意味著3000多名現(xiàn)有法官不能進(jìn)入員額。[12]如若未予妥善安置，有可能會影響改革順利推進(jìn)，這與這輪司改的“積極穩(wěn)妥的”路線是背道而馳的。其二，影響正常的司法工作的平穩(wěn)。年邁司法官經(jīng)驗(yàn)豐富，處理復(fù)雜問題能力較強(qiáng)，而這恰恰是“法律的生命”所在；年輕的司法官知識豐富，精力充沛，而這恰恰是司法的希望所在。不論誰離開都將是對司法隊(duì)伍的重大損失，正如學(xué)者所言，“司法骨干離開崗位，其余在職人員參與改革從事司法工作的積極性和熱情不足，是影響改革成效，最終影響司法公正和司法公信力的十分重要的問題?！盵13]其三，影響司法隊(duì)伍的新舊更替。司法除了需要基本的法律知識之外，需要更多的是司法技藝，而獲取司法技藝的捷徑就是一代一代的司法人之間師徒式的傳承。一旦出現(xiàn)司法人才斷代現(xiàn)象，司法技藝的傳承就將成為問題。其四，影響法檢部門的吸引力。由于預(yù)期在長時(shí)間之內(nèi)不可能擔(dān)任員額檢察官或者員額法官，法學(xué)院的畢業(yè)生也可能不會將法檢單位作為自己的工作首選，畢竟我們可以簡單地認(rèn)為“不想入員額的法科生都不是好學(xué)生?！?/p>

三、未入員額司法官轉(zhuǎn)公職律師思考

（一）未入員額司法官轉(zhuǎn)公職律師初步設(shè)想

通過上面的分析可以看出，由于各種各樣的原因，離開司法機(jī)關(guān)可能會成為未入員額司法官的不得已的選擇。2014年上海法院系統(tǒng)共有105人離職，其中法官有86名。值得注意的是，這86名法官中，有17個(gè)審判長，43人擁有碩士以上學(xué)歷，63 人是年富力強(qiáng)的“70 后”。[14]如果“離職”的是那些不適者、平庸者，恰恰說明法官員額制改革取得了預(yù)期的成效，但是上海法院系統(tǒng)的離職人員絕大多數(shù)都能夠稱得上不折不扣的審判中堅(jiān)力量。有學(xué)者指出，“令人擔(dān)憂的是，在法官員額制改革中，平庸者、不適者不見得會主動(dòng)離開法院，而那些有法治理想的年富力強(qiáng)的優(yōu)秀法官卻成了‘離家出走’的主力軍”。[15]

有鑒于此，當(dāng)下在推進(jìn)司改的過程中就必須未雨綢繆，作好制度設(shè)計(jì)，盡最大限度把未入員額司法官留下來，如果實(shí)在最終留不下來，也要通過制度設(shè)計(jì)暫時(shí)把他們留下來，以保證改革的平穩(wěn)過渡。筆者認(rèn)為，未入員額司法官轉(zhuǎn)公職律師就是一個(gè)不錯(cuò)的選擇。初步制度構(gòu)建是：在員額制實(shí)施以后，未入員額司法官在本單位工作一定年限之后，經(jīng)本單位推薦并經(jīng)一定的選拔程序可以轉(zhuǎn)為政府公職律師，在任職公職律師屆滿3年之后，即可以轉(zhuǎn)為社會律師，從事社會代理工作。

（二）公職律師制度的簡要回顧

公職律師是指具有律師資格，供職于行政機(jī)關(guān)或依法履行社會公共管理、服務(wù)職能的事業(yè)單位或者政府法律援助機(jī)構(gòu)，經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)取得公職律師執(zhí)業(yè)證，專門從事本機(jī)關(guān)、單位或機(jī)構(gòu)法律事務(wù)的執(zhí)業(yè)律師。[16]大致相當(dāng)于香港的政府律師和美國的政府雇傭律師。公職律師并不是一個(gè)新詞，1993年以前的我國律師被界定為“國家的法律工作者”，律師機(jī)構(gòu)被界定為司法行政機(jī)關(guān)“組織和領(lǐng)導(dǎo)”的工作機(jī)構(gòu)。換言之，當(dāng)時(shí)的律師都是國家機(jī)構(gòu)或者說官方機(jī)構(gòu)的“公職律師”。1992年黨的十四大關(guān)于社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)模式的確立和十四屆三中全會《關(guān)于社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》將律師機(jī)構(gòu)界定為“社會中介組織”。1993年12月國務(wù)院批復(fù)了《司法部關(guān)于深化律師工作改革的方案》，《方案》指出了逐步在國家機(jī)關(guān)內(nèi)部建立為各級政府及行政部門提供法律服務(wù)的律師隊(duì)伍的目標(biāo)。1995年上海浦東新區(qū)率先開展公職律師試點(diǎn)，設(shè)立了26名公職律師。之后南京、北京、揚(yáng)州、廣州、廈門、吉林等地陸續(xù)開展試點(diǎn)。2002年《司法部關(guān)于開展公職律師試點(diǎn)工作的意見》頒布，對公職律師的申請與審批、權(quán)利與義務(wù)以及管理歸屬等問題進(jìn)行了規(guī)范。2006年司法部向全國總工會機(jī)關(guān)10位律師頒發(fā)公職律師執(zhí)業(yè)證，首批工會公職律師亮相。

但是當(dāng)下公職律師仍然處于試點(diǎn)階段，還沒有大面積推開，有學(xué)者對當(dāng)前的公職律師制度作了如下總結(jié)，“公職律師的試點(diǎn)工作存在缺乏權(quán)威部門的統(tǒng)一協(xié)調(diào)推進(jìn)、公職律師的法律地位不明確、公職律師的管理模式有待完善、公職律師的職責(zé)行使不扎實(shí)等問題。”[17]筆者認(rèn)為，公職律師當(dāng)下最大的問題是數(shù)量上的欠缺問題，截至2014年底，全國共有公職律師6800多人，相較于全國27萬余名社會律師而言，6800左右的公職律師顯得十分單薄，占比僅2.5%。[18]

（三）未入員額司法官轉(zhuǎn)公職律師的科學(xué)性和可行性分析

未入員額司法官轉(zhuǎn)公職律師是一個(gè)對各方都有利的一舉多得的舉措，至少有以下優(yōu)點(diǎn)：

首先，就未入員額司法官而言，至少有以下好處：其一，多了一個(gè)職業(yè)選擇。對未入額年邁司法官員而言，轉(zhuǎn)為公職律師意味著多了一個(gè)在司法官之外的另外一個(gè)有意思的選擇，不少西方國家的律師都會以自己曾經(jīng)是司法官而感到自豪。其二，能夠有一個(gè)緩沖期。如果陡然從司法官轉(zhuǎn)為社會律師，需要度過2年內(nèi)不能在所有法院出庭的回避期。對于年輕未入額司法官而言，緩沖期之內(nèi)如果有入額的機(jī)會，便可以選擇入額，進(jìn)退都有保障。其三，能夠熟悉律師業(yè)務(wù)。雖然多年從事司法工作，但是律師工作和審判工作和檢察工作還是有很大的區(qū)別，隔行如隔山，以公職律師為跳板恰好可以熟悉律師業(yè)務(wù)工作，待將來轉(zhuǎn)為社會律師之后便可以直接上手。

其次，就政府而言，具有審判或者檢察工作經(jīng)歷的未入員額司法官無疑是一群“法寶”?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出，要“深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府”。其實(shí)相較于立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)而言，行政機(jī)關(guān)法律人才匱乏，恰恰是依法治國的薄弱環(huán)節(jié)。如果具有法律職業(yè)資格且司法經(jīng)驗(yàn)豐富的未入員額司法官能夠充實(shí)到公職律師隊(duì)伍，為這些行政部門提供專業(yè)的法律政策咨詢、規(guī)范性文件的起草、合同的審查、風(fēng)險(xiǎn)的控制等法律業(yè)務(wù)，那么這將大大提高政府部門的依法行政水平。

再次，就司法機(jī)關(guān)而言，表面上看司法機(jī)關(guān)是人才流失的受損單位，實(shí)則不然。其一，正如前文所分析的一樣，部分現(xiàn)任司法官不能進(jìn)入到員額是必然的結(jié)果，與其陡然全部轉(zhuǎn)入社會律師給司法隊(duì)伍造成沖擊，不如設(shè)置一定的緩沖制度，讓年邁的司法官能夠保持對未來轉(zhuǎn)為社會律師希望而繼續(xù)保持工作熱情，讓年輕的司法官能夠保持對在緩沖期之內(nèi)出現(xiàn)員額空缺時(shí)遞補(bǔ)進(jìn)去的希望。其二，設(shè)置公職律師的緩沖制度，也能消解沖動(dòng)情緒。其三，能夠保持對于法學(xué)院畢業(yè)生的吸引力。如果在很長一段時(shí)間之內(nèi)，不能成為員額司法官，那么司法機(jī)關(guān)很可能不會成為法學(xué)院畢業(yè)生的首選，但是如果設(shè)置了公職律師制度，那么司法機(jī)關(guān)對法學(xué)院的畢業(yè)生的吸引力就會大不一樣。其四，公職律師的把關(guān)在一定程度上能夠減少違法行政案件，有利于從源頭上減少司法機(jī)關(guān)的案源，實(shí)際效果是相當(dāng)于司法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移了一部分人從事預(yù)防工作。

最后，就社會而言，也許未入員額的司法官無論在哪里工作都是屬于社會的一部分，因此對于社會的司法資源總量并沒有增加，似乎對社會并無裨益。但是正所謂好鋼用到刀刃上，如果大量充實(shí)公職律師隊(duì)伍，恰好可以平衡社會的法律力量，無疑對于社會而言是大有幫助的。直到2013年7月，我國仍有174個(gè)縣沒有律師，其中既無律師事務(wù)所又無律師的132個(gè)。[18]公職律師的作用恰恰在這樣的地方能夠得到充分體現(xiàn)，公職律師參與法律援助提供法律服務(wù)的同時(shí)還能在一定程度上消解偏遠(yuǎn)地區(qū)法律服務(wù)壟斷的問題。此外，公職律師依然是公務(wù)員待遇，在當(dāng)下社會律師的法律顧問費(fèi)用高昂的前提之下，能夠以微薄的公務(wù)員待遇聘請高素質(zhì)的未入員額司法官充當(dāng)公職律師無疑會降低社會支出成本。

此外，未入額司法官轉(zhuǎn)公職律師也具有可行性：其一，未入額司法官都具有法律從業(yè)資格，因此轉(zhuǎn)為公職律師不存在資格障礙。其二，當(dāng)下公職律師還處于試點(diǎn)階段，如果欲推動(dòng)未入額司法官轉(zhuǎn)公職律師制度，只需要申請?jiān)圏c(diǎn)即可。其三，未入額司法官轉(zhuǎn)公職律師制度雖然需要涉及多個(gè)部門的協(xié)作，但是這都是技術(shù)性層面的問題，其實(shí)質(zhì)相當(dāng)于司法官與同級政府的橫向流動(dòng)，不存在難度。其四，公職律師轉(zhuǎn)社會律師存在先例。2012年河北省司法廳關(guān)于《進(jìn)一步規(guī)范公職律師管理的指導(dǎo)意見》（冀司通〔2012〕79號）在公職律師的權(quán)利和義務(wù)部分第4點(diǎn)規(guī)定，“公職律師可以直接轉(zhuǎn)換為社會律師。公職律師申請轉(zhuǎn)為社會律師時(shí)，按變更執(zhí)業(yè)類別換發(fā)證件程序進(jìn)行，擔(dān)任公職律師的經(jīng)歷計(jì)入執(zhí)業(yè)年限?！笨梢姡毬蓭熢俎D(zhuǎn)為社會律師渠道暢通。

四、結(jié)語

哈特認(rèn)為，“與星星會固定地按照自然法則運(yùn)轉(zhuǎn)不同，人類在法律之下卻有著自己自主的行為選擇”。[19](P183)單純以制度設(shè)計(jì)引領(lǐng)的司革可能有理論上的合理性，但是卻隱藏著被司法官的趨利避害的本能行為選擇所消解的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樗痉ńK究需要依靠司法官來完成，司法官不可能像自動(dòng)售貨機(jī)那樣沒有自己的意識，只遵循一定的程序和制度就能夠生產(chǎn)出司法產(chǎn)品。司法改革在追求發(fā)展的同時(shí)也必須兼顧司法穩(wěn)定，如果司法隊(duì)伍精英流失，那么司法也難言有什么大的發(fā)展。司法改革在制度引領(lǐng)的前提之下，還必須兼顧人的行為選擇，否則再好的制度設(shè)計(jì)也只是紙上談兵。本文通過提倡未入額司法官轉(zhuǎn)公職律師制度希望達(dá)到以下三個(gè)目標(biāo)：一是未入員額的年邁司法官能夠保持工作熱情；二是未入員額的年輕司法官能夠能夠繼續(xù)保持干勁；三是能夠?qū)Ψ▽W(xué)院的畢業(yè)生保持吸引力。

注釋：

①本文將具有法律職業(yè)資格的審判員、助理審判員、檢察員、助理檢察員、統(tǒng)稱為司法官員。