我國涉外收養(yǎng)立法研究
——湖南師范大學博士生導師蔣新苗教授訪談

蔣新苗，張 融

（湖南師范大學，湖南 長沙 410006）

蔣新苗（1964-），湖南東安人，中共黨員，法學博士，二級教授、博士生導師，長江學者特聘教授，湖南師范大學黨委委員、副校長。國務院學科評議組成員，第五屆全國十大杰出青年法學家、教育部高等學校法學學科教學指導委員會委員，“教育部新世紀優(yōu)秀人才”，百千萬人才工程國家級人選，國家有突出貢獻青年專家，國家社科基金學科規(guī)劃評審組專家，中國國際私法學會副會長、中國法學會理事、中國國際經(jīng)濟法學學會理事，第三屆湖南省優(yōu)秀社科專家，湖南省芙蓉學者特聘教授，湖南省學科評議組成員，湖南省新世紀121人才工程第一層次人選，湖南省檢察院專家咨詢委員會委員，長沙仲裁委員會仲裁員等。

1997年獲武漢大學國際私法博士學位，博士畢業(yè)后到湖南師范大學法學院任教，是學校引進回湖南省工作的第一位國際法學博士，曾任湖南師范大學法學院院長、社會科學處處長、教務處處長、評建辦主任等職。在中國社科院法學所做過博士后研究，先后留學德國和瑞士，與歐洲著名法學家合作研究跨國收養(yǎng)法律問題。在國際私法領域有獨到的研究，是我國目前唯一從事跨國收養(yǎng)法理論研究的專家，并在法律邏輯學方面有深入研究，對法學方法論的感悟獨特。主講過《國際私法》、《比較民商法》、《涉外婚姻家庭法》、《法律邏輯學》和《專業(yè)英語》等課程。其中《國際私法》作為國家級資源共享課已在愛課程網(wǎng)上線。

主持完成國家社科基金青年課題1項，國家社科基金一般項目課題1項，省部級課題10項，在《法學研究》《中國法學》《法學家》《法學評論》等國內(nèi)核心期刊發(fā)表學術論文100余篇，在港澳臺及國外學術刊物發(fā)表中英文論文5篇；出版?zhèn)€人學術專著6部，主編“十一五”國家級規(guī)劃教材2部、“十二五”國家級規(guī)劃教材1部、國家級精品課程1門、資源共享課1門，擔任法學省級專業(yè)綜合改革試點項目負責人。獲教育部人文社科優(yōu)秀成果三等獎1項，司法部優(yōu)秀科研成果三等獎1項，湖南省優(yōu)秀社科成果一等獎1項、二等獎3項。

張融（以下簡稱“張”）：蔣教授，您好！您在涉外收養(yǎng)法領域的研究成果卓著，提出許多有價值的觀點和理論，您能不能就著您的研究談一談收養(yǎng)？

蔣新苗（以下簡稱“蔣”）：收養(yǎng)是婚姻家庭法領域中的一小部分，在以前很不受關注，但在實踐中，收養(yǎng)現(xiàn)象卻十分普遍，從民政部近幾年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，每年全國辦理家庭收養(yǎng)登記的數(shù)量基本維持在兩萬件左右。

收養(yǎng)并不是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，而是一項古老的制度，早在古巴比倫的《漢謨拉比法典》就有關于收養(yǎng)遺棄兒和手工業(yè)者為養(yǎng)子女的規(guī)定。在我國古代，收養(yǎng)自原始社會起在民間就十分流行，最常見的是立嗣、過繼這類特殊形式的收養(yǎng)。在不同收養(yǎng)制度的發(fā)展過程中，收養(yǎng)最初的動機主要是傳宗接代以使家庭財產(chǎn)特別是土地有繼承人而得到保護，在這種情況下，“為家”的特征最為明顯。

隨著社會的發(fā)展，兒童的利益逐步得到重視，收養(yǎng)也逐漸從“為族”、“為家”、“為親”的收養(yǎng)轉(zhuǎn)向偏重于“為兒童利益”的收養(yǎng)，所以當今國際社會收養(yǎng)的口號是“為子女提供一個永久性固定的家”。也正是從這個目的出發(fā)，現(xiàn)代的收養(yǎng)制度得以確立。我所關注的涉外收養(yǎng)領域，一般來說是含有涉外因素的收養(yǎng)，它是收養(yǎng)領域下的一個子領域。

張：您剛才談到現(xiàn)代收養(yǎng)制度的確立偏重于“為兒童利益”考量，那么在兒童最大利益之下，影響現(xiàn)代收養(yǎng)立法的因素有哪些？

蔣：我認為，影響現(xiàn)代收養(yǎng)立法的因素包括以下幾項：

第一，收養(yǎng)的心理因子。隨著收養(yǎng)立法和實踐的發(fā)展，許多國家的專家學者發(fā)現(xiàn)在收養(yǎng)立法中不可忽視收養(yǎng)所產(chǎn)生的一些特殊心理問題，譬如有些年齡偏大的兒童往往難以忘懷先前的社會生活經(jīng)歷和心理感受，如何消除依附于兒童心中的這些疙瘩，將影響到其能否適應新的養(yǎng)父母家庭，對心理因子的考慮實質(zhì)上是為了確保兒童利益的最大實現(xiàn)。

第二，收養(yǎng)機構(gòu)的責任與功能。在過去，養(yǎng)父母和生父母直接進行聯(lián)系的收養(yǎng)十分盛行，這種通稱上的“私自收養(yǎng)”給兒童利益帶來了極大的風險，有人甚至利用收養(yǎng)來謀取不正當利益。因此，在收養(yǎng)立法的發(fā)展過程中，許多國家為適應現(xiàn)代收養(yǎng)目的需要，逐漸改變過去通行的“私自收養(yǎng)”形式，倡導收養(yǎng)應通過收養(yǎng)機構(gòu)進行，而如何規(guī)范收養(yǎng)機構(gòu)的運作，將事關兒童的利益能否最大化實現(xiàn)。

第三，文化與種族因子。不同文化、不同種族之間能否進行收養(yǎng)的問題，在全球化的今天顯得比較復雜，因為世界各國的法律千差萬別，各國在具體解決這一問題時的做法和態(tài)度也不盡相同。有的國家承認不同文化和種族之間可以進行收養(yǎng)，而有的國家則予以禁止，對文化和種族因子考量的最終目的也是為了兒童利益的最大化實現(xiàn)，換句話說，兒童能否在不同文化和種族的家庭中健康成長，將成為現(xiàn)代收養(yǎng)立法中不得不考慮的問題。

張：從您多年的研究來看，涉外收養(yǎng)領域所面臨的最大問題是什么？

蔣：涉外收養(yǎng)領域所面臨的最大問題首先是收養(yǎng)法律適用的問題，特別是對涉外收養(yǎng)效力及其準據(jù)法選擇的問題。因為各國法律對收養(yǎng)的效力存在不同的規(guī)定，不僅對被收養(yǎng)兒童與其原出生家庭的法律聯(lián)系有不同規(guī)定，而且對收養(yǎng)者的權(quán)利特別是對被收養(yǎng)兒童的繼承權(quán)也有不同規(guī)定，甚至對收養(yǎng)的效力是否延伸至收養(yǎng)者的整個家族也存在各不相同的法律規(guī)定。這些不同規(guī)定產(chǎn)生的根源在于，收養(yǎng)是將收養(yǎng)者看作是陌生人還是將收養(yǎng)者看作是被收養(yǎng)兒童的親屬？

盡管在收養(yǎng)效力問題上存在各種各樣的規(guī)定，但是可以大膽地斷言，主張被收養(yǎng)兒童應取得與婚生子女相同的地位，是當今國際社會收養(yǎng)法的發(fā)展趨勢。被收養(yǎng)人享有使用收養(yǎng)人姓氏、被撫養(yǎng)和繼承的權(quán)利。禁止近親結(jié)婚的條款依然適用于被收養(yǎng)兒童與原出生的家庭成員，也有的國家的法律規(guī)定可適用于被收養(yǎng)兒童與收養(yǎng)人的家庭成員。

在準據(jù)法的選擇上，雖然我們國家的《涉外民事關系法律適用法》第28條規(guī)定了收養(yǎng)效力應適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律，但是在學界仍存在多種準據(jù)法選擇上的主張，例如有主張涉外收養(yǎng)效力重疊適用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人屬人法的，也有堅持涉外收養(yǎng)效力應適用法院地法或收養(yǎng)發(fā)生地法的，甚至是采取折衷主義立場或贊成對于涉外收養(yǎng)效力的準據(jù)法選擇必須考慮與被收養(yǎng)兒童福利相關的最密切聯(lián)系原則。即便是存在分歧，這些不同的主張仍離不開一個共同的出發(fā)點和歸宿點，那就是力求跨國收養(yǎng)的順利進行，確保涉外收養(yǎng)效力的國際性或趨同化，減少或消除“跛足收養(yǎng)”。

涉外收養(yǎng)領域所面臨的問題其次是涉外收養(yǎng)跟蹤機制的問題。在我國的涉外收養(yǎng)實踐中，一般要求外國收養(yǎng)組織或中央機關對被收養(yǎng)的中國兒童在國外的生活情況提交兩次報告。外國收養(yǎng)組織應在被收養(yǎng)中國兒童回到收養(yǎng)人所在國后的第6個月和第12個月中，分別委派社會工作者到收養(yǎng)家庭進行訪問，并在訪問后的3個月內(nèi)向中國兒童福利和收養(yǎng)中心遞交安置后報告。如果被收養(yǎng)中國兒童回到收養(yǎng)人所在國后的一年之內(nèi)，沒有加入收養(yǎng)國國籍，外國收養(yǎng)組織還要每6個月委派社會工作者家訪一次，并撰寫一份安置后報告，直至被收養(yǎng)兒童加入收養(yǎng)國國籍，此后便再無專人問津。

我國涉外收養(yǎng)立法對被收養(yǎng)兒童出境后的跟蹤調(diào)查和保障機制實質(zhì)上并未作任何規(guī)定，存在法律疏漏，不利于保護在跨國收養(yǎng)中的被收養(yǎng)的我國兒童的利益。例如在美國田納西州斯普林希爾市曾經(jīng)發(fā)生一個案件，34歲的詹尼弗·艾維與丈夫在 2005年通過納什維爾市的“貝莎尼基督教福利機構(gòu)”領養(yǎng)了一名來自中國的一歲女嬰—艾瑪·梅。收養(yǎng)不到8個月，養(yǎng)母便將養(yǎng)女艾瑪·梅虐待至死。據(jù)相關報道稱，2005年10月19日，由于小艾瑪哭個不停，詹尼弗竟然提起艾瑪?shù)哪_，倒拎著養(yǎng)女前前后后不斷搖晃，將小艾瑪?shù)哪X袋重重地撞在起居室的一張咖啡桌上，導致頭蓋骨被撞得破裂，頭顱內(nèi)嚴重內(nèi)出血，最后醫(yī)治無效而死亡。這個案件表明，我國現(xiàn)行立法中這種不健全、不完善而且缺乏長期性、固定性的跟蹤調(diào)查程序，既與海牙《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》的要求相距甚遠，又難以有效保護跨國收養(yǎng)的中國兒童，更不用說防止兒童的國際拐賣或杜絕其他借跨國收養(yǎng)的名義所從事的非法行為。在實踐中很容易被國際上一些不法分子鉆我國涉外收養(yǎng)的空子。鑒于此，在涉外收養(yǎng)立法中不僅必須嚴格外國人收養(yǎng)的程序，而且必須建立和健全中國涉外收養(yǎng)的跟蹤調(diào)查機制。

張：在涉外收養(yǎng)實踐中，我們可以看到一個很有趣的現(xiàn)象，那就是并不是所有國家的公民都能來我國收養(yǎng)子女，同時，外國人收養(yǎng)中國兒童的現(xiàn)象很多，但是中國人收養(yǎng)外國兒童的現(xiàn)象卻很少，您能談談這是為什么嗎？

蔣：針對特定國家的收養(yǎng)問題，我想這與我國的涉外收養(yǎng)原則有關。我國在涉外收養(yǎng)中所確立的一個重要原則是，涉外收養(yǎng)中的外國人本國法律必須與中國的法律相一致。這方面的典型例子莫過于新加坡。在收養(yǎng)法出臺以前，很多新加坡的公民都喜歡到中國來收養(yǎng)子女，但是在收養(yǎng)法出臺以后，這種收養(yǎng)則基本停止了，其中最重要的原因在于，新加坡的涉外收養(yǎng)法律規(guī)定與我國的涉外收養(yǎng)法律規(guī)定不一致，當時新加坡的收養(yǎng)法律要求本國公民在外國收養(yǎng)子女后，仍須在國內(nèi)進行二次收養(yǎng)認定，而且還有兩年的試養(yǎng)等待期，這無疑使我國涉外收養(yǎng)的親子關系認定處于不穩(wěn)定狀態(tài)，由此可能產(chǎn)生收養(yǎng)的“退貨”風險。最后由于新加坡華人占多數(shù)，非常希望能收養(yǎng)我國的兒童，為此在新加坡國內(nèi)經(jīng)過多年的爭論后，其才修改相應的收養(yǎng)法律，而我國與新加坡的跨國收養(yǎng)合作機制才得以重啟，我記得這大概是在2004年左右的事，而這種原則是否科學仍有待更深入的研究。

對于中國人收養(yǎng)外國兒童的問題，我國法律并未作出明確的規(guī)定，但是從我國簽署的《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》的規(guī)定來看，跨國收養(yǎng)是禁止私自進行的，而必須在原住國和收養(yǎng)國中央機關合作的法律框架下進行。在我國，民政部是《公約》中賦予職責的中央機關，而其具體職能由委托的收養(yǎng)組織——中國兒童福利和收養(yǎng)中心履行?？梢哉f，民政部門在兒童涉外收養(yǎng)安置過程中同時扮演著監(jiān)護者、送養(yǎng)者、監(jiān)督者的角色，這容易導致其“一權(quán)獨大”。依照《公約》的規(guī)定，中國人若想收養(yǎng)外國兒童，那么其必須將相關材料遞給中國兒童福利和收養(yǎng)中心，而由于該中心缺乏有效的監(jiān)督，因此對于材料是否會遞給他國的中央機關仍存疑問，或許這可能是中國人收養(yǎng)外國兒童現(xiàn)象鮮見的原因之一吧。未來在民法典的編撰中，如何界定中國兒童福利和收養(yǎng)中心的法律地位，是一個值得思考的問題。

張：當前民法典的編撰工作正有序開展，您能否談一談在民法典的編撰過程中應如何完善我國的涉外收養(yǎng)立法？

蔣：在我國民法典的制定過程中，是應當將有關涉外收養(yǎng)的條款放入婚姻家庭編，還是繼續(xù)在我國涉外民事關系法律適用法的條文中予以完善，是一個值得思考的問題。但是，這并不妨礙相關立法完善措施的實施。

首先，應在立法與司法實踐中全方位確立和貫徹“兒童最大利益原則”，這是兒童收養(yǎng)工作應遵循的根本宗旨。

其次，應建立“試養(yǎng)期”制度，并在立法與司法實踐中完善跨國收養(yǎng)的跟蹤機制，為養(yǎng)子女營造和諧的家庭生活環(huán)境，這樣的制度在英、美和部分拉丁美洲國家早已付諸實踐，但在我國由于資金、機構(gòu)、人員配置方面的不足，還將有很長的一段路要走。

最后，針對我國國情，應當通過完善立法，打破民政部門在兒童涉外收養(yǎng)安置過程同時扮演著監(jiān)護者、送養(yǎng)者、監(jiān)督者的“一統(tǒng)天下”的局面，讓司法部門也能有效參與涉外收養(yǎng)過程，這更有利于完善程序、提高效率，從而更好地保護被收養(yǎng)人的合法權(quán)益。