從“非公即私”到公私一體：《慈善法》的變革與局限

一、引言

2016年3月16日，中國大陸醞釀十年的《慈善法》草案終獲通過，于同年9月1日生效實行?！洞壬品ā返牧⒎康囊皇墙鉀Q中國慈善領(lǐng)域現(xiàn)有的突出問題，二是積極推動慈善事業(yè)發(fā)展。[注]參見“關(guān)于《中華人民共和國慈善法(草案)》的說明”，載http：//www. npc.gov.cn/npc，最后訪問時間：2017年11月16日。與結(jié)合公益與慈善的 “大慈善” 定義相呼應(yīng)，[注]同上?！洞壬品ā穼δ軌驈氖麓壬苹顒拥闹黧w、慈善活動的方式都進(jìn)行了開放式定義，降低慈善市場的準(zhǔn)入門檻。《慈善法》還規(guī)定了多種開展慈善活動的具體方式，從傳統(tǒng)的捐贈到較新的慈善信托等不一而足，給予慈善市場參與者多樣選擇。與此同時，《慈善法》構(gòu)建了一個骨架較完整的信息公開監(jiān)督機(jī)制，并對違反規(guī)定的法律責(zé)任作出了相對清楚的規(guī)定，為公眾參與慈善監(jiān)管提供了必要的制度框架。整體觀之，可見《慈善法》為實現(xiàn)其立法目的，正推動中國慈善事業(yè)進(jìn)行去行政化以及深入市場化。

《慈善法》對“市場化”究竟采取什么樣的理解，相關(guān)制度應(yīng)當(dāng)如何落實細(xì)化，才能更有效地建立和發(fā)展具有內(nèi)生活力的慈善事業(yè)？在已有的中國慈善領(lǐng)域市場化研究的基礎(chǔ)上，本文將以中國慈善領(lǐng)域成文法律規(guī)章為背景，通過對《慈善法》與不同時期的法律規(guī)定進(jìn)行縱向比較，考察《慈善法》如何通過處理“私”與“公”及平衡兩者間的關(guān)系，加深慈善領(lǐng)域的市場化并回應(yīng)立法目的。

本文作者認(rèn)為，《慈善法》宏觀制度設(shè)計雖有不足，具體管理辦法的變化也較為拘謹(jǐn)，但它明確認(rèn)可了慈善市場主體因私利考量作出公益行為，這一變化值得我們特別關(guān)注，也應(yīng)使我們更積極地看待中國慈善領(lǐng)域的發(fā)展前景?？紤]到中國法律在培育社會組織以及公民社會方面起步較晚，評價《慈善法》即不宜因為具體制度設(shè)計上的缺憾，輕視它在公益領(lǐng)域大膽承認(rèn)與保護(hù)私利的理念進(jìn)步。中國慈善領(lǐng)域不可能通過法律一次性實現(xiàn)“升級換代”，它必然要經(jīng)歷立法者—政府與慈善領(lǐng)域—公民社會之間長時間不斷的互動反饋，才能達(dá)成較為理想的管理與自治平衡狀態(tài)。正因如此，《慈善法》的理念變革才有重要的實質(zhì)性意義。

與此同時，《慈善法》還為接下來的市場化進(jìn)程提供了三方面重要的制度保證：慈善組織登記認(rèn)定制度，在放寬慈善市場準(zhǔn)入的同時，保障慈善組織的合法獨立身份；稅收優(yōu)惠政策，現(xiàn)狀雖然保守，卻有較大的發(fā)揮空間；公共監(jiān)督制度，既約束慈善事業(yè)，又制衡公權(quán)力。這三個方面均體現(xiàn)《慈善法》以尊重和保護(hù)私利自決為發(fā)展公益之基礎(chǔ)的理念，其中意義最為重大的應(yīng)屬公共監(jiān)督。信息公開與受益人權(quán)利保護(hù)制度不僅引入了對慈善團(tuán)體行為的常態(tài)性公共監(jiān)督，更能通過市場機(jī)制對慈善團(tuán)體的行為與選擇進(jìn)行引導(dǎo)和滲透影響。因此，通過對這三個方面進(jìn)行探討，我們也能獲得對《慈善法》的進(jìn)步性和局限性更為具體的認(rèn)識。

鑒于在《慈善法》語境中，“慈善組織”這一稱謂并不包括在《慈善法》出臺前已設(shè)立但沒有申請認(rèn)定的非營利性組織，本文將以“慈善團(tuán)體”指代以開展慈善活動為宗旨的所有非營利性組織。 “慈善(市場)主體” 則泛指包括慈善團(tuán)體在內(nèi)的所有參與慈善活動的自然人、法人和其他組織。

二、市場化與“公”“私”之分

在很長的時間里，中國對民間慈善的定位都僅是國家社會福利體制的部分和補(bǔ)充。[注]參見鄭功成：“現(xiàn)代慈善事業(yè)及其在中國的發(fā)展”，1997年12月1日全國慈善工作經(jīng)驗交流會議主題演講，載http：//www.chinashande.com，最后訪問：2017年1月29日；“地震捐款成財政收入？政府不應(yīng)插手慈善善款”，載http：//view.news.qq.com/original/intouchtoday/，最后訪問時間：2017年11月16日。該定位不僅與中國傳統(tǒng)的政府治理風(fēng)格有關(guān)，也與慈善發(fā)展歷史和當(dāng)代社會主義意識形態(tài)話語有關(guān)。[注]關(guān)于中國政府治理傳統(tǒng)與民間慈善自主性之間的互動關(guān)系，可參見王靜：“淺析我國慈善事業(yè)中存在的問題”，《法治與社會》2015年第13期；桑曉霓、安德烈亞斯·帕萊特：“新生代企業(yè)家改變中國慈善文化”，載《金融時報》2016年5月24日。改革開放以來，中國慈善事業(yè)的立法與管理雖然已出現(xiàn)市場化的苗頭，但總體而言，仍維持著慈善組織行政化、資源配置政治化、國家政府主導(dǎo)決策的局面。[注]參見賈霄燕、榮冀川：“新中國慈善立法的基調(diào)演變：以慈善組織為切入點的分析”，《河北法學(xué)》2014年第8期。在此情況下，慈善團(tuán)體的發(fā)展似乎出現(xiàn)了兩難困境：一方面慈善團(tuán)體從成立到開展具體活動都受政府指令的決定性影響，難有自主決策、自擔(dān)風(fēng)險的機(jī)會；而另一方面，不管組織規(guī)模大小，公眾對成功脫離政府背景的慈善團(tuán)體往往缺乏信任，導(dǎo)致相關(guān)團(tuán)體的發(fā)展舉步維艱。雖然兩個問題及相應(yīng)的解決方法看似南轅北轍，但是它們的出發(fā)點實則相通。不管是政府難以放下的全面監(jiān)管，還是公眾對相對獨立慈善團(tuán)體的懷疑，都源自對慈善團(tuán)體作為組織主體必然所有的私利訴求的保留甚至是否定。本文作者認(rèn)為，對這種觀念的打破，是中國慈善領(lǐng)域加深市場化的必經(jīng)之路?；谶@個認(rèn)識，在我們對《慈善法》的理念進(jìn)步和三方面制度保證進(jìn)行討論之前，必須先對“市場化”作一點介紹。

慈善事業(yè)的發(fā)展需要市場機(jī)制和理念，這是許多中國學(xué)者自21世紀(jì)初以來的共識。[注]參見羅文恩、周延風(fēng)一文中關(guān)于市場化意見的文獻(xiàn)梳理：“中國慈善組織市場化研究——背景、模式與路徑”，《管理世界》2010年第12期。主張對慈善事業(yè)進(jìn)行深入市場化的學(xué)者主要提出兩方面的要求，一是深化市場對慈善資源的配置作用，[注]參見喻建中：“構(gòu)建市場在慈善資源配置中充分發(fā)揮作用的法治機(jī)制”，《中國民政》2015年第11期。二是對慈善組織進(jìn)行去行政化管理、加深慈善團(tuán)體本身的組織市場化。[注]參見前注〔5〕，賈霄燕、榮冀川文。他們的研究顯示，對慈善資源進(jìn)行行政化管理有違慈善的自主自愿性，并且容易造成資源浪費。而對慈善團(tuán)體進(jìn)行去行政化和市場化，最終目的是給予慈善團(tuán)體獨立性和合法地位，使慈善事業(yè)獲得從內(nèi)而生的長期發(fā)展動力?；谶@兩方面要求，學(xué)者們?yōu)榇壬平M織的自身改革總結(jié)了一些建議，如引進(jìn)企業(yè)化管理模式、塑造組織及活動的市場品牌形象等。[注]參見前注〔6〕，羅文恩、周延風(fēng)文；龐智強(qiáng)等：“我國公益慈善組織的培育和發(fā)展研究”，《蘭州商學(xué)院學(xué)報》2015年第3期。至于如何保障慈善事業(yè)更深入的市場化發(fā)展，學(xué)者們普遍強(qiáng)調(diào)政府加強(qiáng)和完善慈善立法的重要性，提出以立法帶領(lǐng)實現(xiàn)由政府單向管理向政府支持與監(jiān)管并舉、社會參與治理的轉(zhuǎn)變。[注]可參考王振耀主編：《中國慈善立法現(xiàn)狀、挑戰(zhàn)及路徑選擇》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年9月版，第36～48頁；胡敏潔：“《慈善法》中的政府促進(jìn)措施：支持抑或管理？”《江淮論壇》2016年第4期。

回顧上文所述的兩方面要求，它們的落實均以承認(rèn)慈善主體的私利正當(dāng)性為前提基礎(chǔ)。慈善組織要獲得組織獨立性，即需在慈善事業(yè)管理中承認(rèn)各組織的獨立體格，包括認(rèn)可并保護(hù)其自主選擇和行動的能力。在此基礎(chǔ)上要求對各組織進(jìn)行輔助性的市場管理，而非行政化的全管包辦，就比較合理。要實現(xiàn)慈善資源配置真正由市場主導(dǎo)，即不僅需要有獨立的慈善主體，更要這些慈善主體由自身私利訴求引導(dǎo)，遵守并利用市場規(guī)則來展開活動、獲取資源。由此觀之，雖然“公”與“私”在慈善領(lǐng)域的價值討論中難免形成對立，但它們在慈善事業(yè)的實際發(fā)展中卻互為表里。

在對慈善領(lǐng)域“公”與“私”的討論里，已有學(xué)者對以私益保護(hù)促進(jìn)公益發(fā)展進(jìn)行了研究討論。 馬金芳指出慈善組織應(yīng)當(dāng)被允許進(jìn)行盈利活動，志愿者與慈善組織工作人員應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的私益保障，才能使得公益的慈善事業(yè)有可持續(xù)的發(fā)展。[注]參見馬金芳：“通過私益的公益保護(hù)——以公益慈善立法中的公益定位為視角”，《政法論壇》2016年第5期。我們認(rèn)同馬金芳論述的現(xiàn)實中沒有純粹公益的公益事業(yè)、慈善領(lǐng)域的“公益”與“私益”間存在強(qiáng)烈的辯證關(guān)系等寶貴觀點；但同時我們要指出，盡管馬金芳注意到了公益與私益混合的必然性，并指出必然性的存在系因兩者均對維系人類社會生存與發(fā)展不可或缺，她對慈善語境中“公益”與“私益”的理解仍有可以深入商榷之處。馬金芳將公益與私益相應(yīng)理解為“公共或慈善受益者的利益”與“慈善組織及參與者的利益”，因而盡管文章對公私益間的辯證關(guān)系進(jìn)行了精彩的介紹，仍不免將公益與私益劃分兩處，對立處之。本文作者認(rèn)為，將慈善市場中各主體的活動動機(jī)作出公私劃分沒有必要，且在某種程度上這樣的劃分是不可能的。公益慈善領(lǐng)域里對“公” 與 “私” 的討論非常普遍，但正是因為公私益劃分的主觀性，許多關(guān)于“公益”與“私益”的討論對“公”與“私”的定義其實不盡相同。

本文作者認(rèn)為，“公”指的應(yīng)當(dāng)是行為性質(zhì)，而“私”則指行為動因。“公”系因慈善行為不論獲益范圍多么狹小，本身必然是一種公共行為；[注]參見王振耀、田小紅：“慈善法與公共倫理轉(zhuǎn)型”，《行政管理改革》2016年第7期?！八健毕狄虼壬菩袨椴徽撈渖鐣绊懭绾螐V遠(yuǎn)，起源仍是某個或者某些特定主體斟酌自身處境后作出的選擇。[注]參見張奇林：“《慈善法》與中國公益事業(yè)的可持續(xù)性發(fā)展”，《江淮論壇》2016年第4期；黃送欽：“代理成本、制度環(huán)境變遷與企業(yè)慈善捐贈”，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2017年第2期。固然每個市場主體在決策過程中會有“公益”的考量，但該考量并不因為它利于公眾而與“私益”的考量有本質(zhì)上的分別。采用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析中的理性人假設(shè)，即便是純粹公益的選擇，也包含著私益的存在：個體選擇過程中的“公”考量，其實本質(zhì)是主體在將自身看作社會集體的一員、將集體利益與個人的利益相連的“私”過程。[注]See Leonard Ray，Why We Give：Testing Economic and Social Psychological Accounts of Altruism，Polity，Vol.30 (1998)，pp.393～395; Jerome C.Wakefield，Is Altruism Part of Human Nature? Toward a Theoretical Foundation for the Helping Professions，Social Service Review，Vol.67(3) (1993)，p.406.

在此基礎(chǔ)上，《慈善法》欲將公益與慈善合并、培育社會大慈善的宗旨，就是要在家與國、公與私之間開辟和培育一塊新的社會領(lǐng)域，而在這新領(lǐng)域中“公”“私”難分彼此，實為一體。非公即私的對立看法，某種程度上說明了從前家國一體的公共倫理的影響深遠(yuǎn)，[注]參見黎宇琳：“從官辦慈善到人人公益的30年”，《中國慈善家》2016年12月刊；前注〔12〕，王振耀、田小紅文。很難在短期內(nèi)扭轉(zhuǎn)改變。

三、《慈善法》治理理念變革

慈善領(lǐng)域法律對參與者私利自治的認(rèn)同，是經(jīng)歷了一個漫長的發(fā)展過程才落地的。1999年的《公益事業(yè)捐贈法》允許捐贈者對大型公益項目留名紀(jì)念，系為發(fā)端。隨后，2004年頒布的《基金會管理條例》首次允許企業(yè)和個人以個人名義設(shè)立基金會。這些早期法律即便以設(shè)定特例的方式給予慈善主體的私利有限的承認(rèn)，其中隱含的對慈善領(lǐng)域中私利訴求的否定仍呼之欲出。相比起它們或明或暗的公益性“潔癖”，《慈善法》顯得大膽慷慨許多。

《公益事業(yè)捐贈法》明言要求捐款捐贈必須無償，而《慈善法》不僅去除了無償性規(guī)定，還在第四十條中默許企業(yè)利用慈善捐贈來宣傳合法的產(chǎn)品和事項。與此同時，在第三十七條的規(guī)定下，若自然人、法人和其他組織承諾將部分或全部所得用于慈善目的并按照該條規(guī)定履行捐贈義務(wù)，即可將相應(yīng)的演出、銷售等經(jīng)營性活動宣傳包裝為慈善活動。由此可見，《慈善法》的立法者不僅清楚地認(rèn)識到并接受了作為慈善參與者的公司企業(yè)有較強(qiáng)的私利動機(jī)(即藉慈善活動有效地提升社會形象)，更能在具體法律規(guī)定中因勢利導(dǎo)，對這樣的動機(jī)積極加以利用。今后公司企業(yè)及受贈的慈善組織只要遵守了《慈善法》的各項程序要求，在社會監(jiān)督前能夠坦誠公開，自圓其說，便能合法地借慈善活動達(dá)到提高知名度、獲得稅收優(yōu)惠等私利目的。執(zhí)法者則從對慈善行為的道德性判斷中抽身而退，將監(jiān)督和決定的權(quán)力留給社會公眾。

除了具體的法律條文，《慈善法》對私利正當(dāng)性的承認(rèn)也在其市場管理思路的轉(zhuǎn)變中得以體現(xiàn)：以法益吸引主體采取主動、自覺守法，而不再以強(qiáng)制性規(guī)則要求所有主體劃一行動。舉例來說，慈善組織的認(rèn)定是可選性而非強(qiáng)制性的，為各主體行使自治自由留出空間，即可見立法者認(rèn)識到慈善團(tuán)體將根據(jù)自身情況和市場需求進(jìn)行選擇，并給予慈善團(tuán)體進(jìn)行選擇的權(quán)利。[注]關(guān)于慈善團(tuán)體選擇是否進(jìn)行登記認(rèn)定，參見鄭超：“實施半年，慈善法的普及情況如何？——專訪清華大學(xué)公益慈善研究院院長王名”，載《中國社會報》2017年3月23日。關(guān)于單位及個人選擇是否參與慈善活動，參見石國亮：“論慈善與道德的關(guān)系及其他”，《浙江社會科學(xué)》2014年第2期。這一轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了中國在市場化改革中對市場主體自治能力的尊重，并對私主體自治促進(jìn)慈善事業(yè)發(fā)展的潛力予以肯定、加以利用。

對慈善主體的純粹公益性要求曾是中國社會輿論的主導(dǎo)風(fēng)向，而早期的慈善領(lǐng)域立法并未起到抑制或中和的作用。社會輿論將經(jīng)濟(jì)市場中的成功者看作慈善市場中理所當(dāng)然的資源提供者，要求企業(yè)在慈善市場中的活動必須與其在商業(yè)市場中的利益訴求完全分開。[注]參見廖潔：“王石‘捐款門’事件警示了什么”，載《法制周報》2008年6月15日。與此相應(yīng)，輿論亦要求慈善團(tuán)體應(yīng)當(dāng)無償奉獻(xiàn)，這一點在對慈善團(tuán)體管理費用的規(guī)定沿革上可見一斑。[注]參見南山：“公益交易成本不能高：管理費用占支出一成低嗎？”載http：//minli.org/，最后訪問時間：2017年10月27日。若此風(fēng)向長期不變，不僅會對慈善主體參與慈善的積極性造成較大的傷害，也會使得慈善領(lǐng)域的治理與現(xiàn)實要求嚴(yán)重脫鉤。值得慶幸的是，這種觀念在2010年前后開始發(fā)生顯著變化。2010年前后，頻繁的自然災(zāi)害及中國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展刺激著民間慈善愈發(fā)活躍，[注]參見龐志強(qiáng)等：“我國公益慈善組織的培育和發(fā)展研究”，《蘭州商學(xué)院學(xué)報》2015年第3期；前注〔4〕，桑曉霓、安德烈亞斯·帕萊特文。慈善文化慢慢開始擺脫單一道德價值判斷的束縛，[注]學(xué)界觀點的轉(zhuǎn)變，可參見前注〔16〕，石國亮文。社會輿論的變化，可在其對萬科捐款門的態(tài)度變化中得見：“王石：企業(yè)家應(yīng)在社會面臨倒退時站出來說‘不’”，2013年夏季思享沙龍主題演講整理稿，載http：//www.iceo.com.cn/，最后訪問時間：2017年1月28日。輿論也開始理性地思考慈善市場監(jiān)管的缺漏與變革方向。在此背景下，《慈善法》的理念變革即可視作對社會變化的積極回應(yīng)與鞏固。

在慈善領(lǐng)域，任何鼓勵性的政策與法律要達(dá)到目的，引導(dǎo)市場主體在選擇過程中考慮更多的“公”因素固然可行，但或許更為常態(tài)和持之有效的方案，是通過制度設(shè)計使得“私”考量也能夠帶來公益的客觀效果。本文作者認(rèn)為，為達(dá)到積極促進(jìn)慈善事業(yè)發(fā)展的立法目的，《慈善法》采取的就是這樣的思路，準(zhǔn)許市場主體以公益為手段實現(xiàn)私益目的。唯有這樣才能更徹底地釋放慈善市場的發(fā)展?jié)摿?，而相?yīng)的權(quán)利濫用風(fēng)險，就以信息公開引入公共監(jiān)督管理來應(yīng)對。這樣對慈善主體自身利益訴求與自治能力的認(rèn)可，體現(xiàn)的是《慈善法》為慈善市場治理定下的深入市場化的目標(biāo)，同時也見證著政府職能在新時期的持續(xù)演變。[注]參見前注〔5〕，賈霄燕、榮冀川文。因此，我們主張《慈善法》帶來的不僅是具體管理制度與辦法上的變革，最為重要的是為慈善市場未來治理思路和方法的發(fā)展確定了方向。

四、《慈善法》深入市場化“三要素”

(一)合法獨立主體

《慈善法》將具體管理慈善市場的權(quán)力集中收歸民政部門，慈善團(tuán)體今后只需向民政部門直接申請登記或認(rèn)定、接受民政部門的監(jiān)督管理，大大降低了公益性社會團(tuán)體獲得合法身份的難度。自此，飽受詬病的“分級登記、雙重管理”制度終于成為過去式。根據(jù)是否登記為慈善組織以及適用的具體登記辦法，受《慈善法》管理的慈善團(tuán)體可分為直接登記團(tuán)體、存量待認(rèn)定團(tuán)體(即《慈善法》出臺前已經(jīng)設(shè)立的基金會、社會團(tuán)體與社會服務(wù)機(jī)構(gòu))、其他慈善團(tuán)體?！洞壬品ā芳跋嚓P(guān)規(guī)定簡政放權(quán)、尊重團(tuán)體獨立性的精神在對這三類團(tuán)體的管理上都有所體現(xiàn)，并在直接登記團(tuán)體中體現(xiàn)得尤為明顯。

首先，《慈善法》顧及許多草根慈善團(tuán)體并無法人身份，[注]參見朱恒順：“慈善組織分類規(guī)制的基本思路——兼論慈善法相關(guān)配套法規(guī)的修改完善”，《中國行政管理》2016年第10期。降低了慈善組織的登記門檻，在定義上強(qiáng)調(diào)其非營利性，設(shè)立條件中亦未要求申請登記的團(tuán)體要先有法人身份。[注]民政部2016年8月30日發(fā)布《關(guān)于慈善組織登記等有關(guān)問題的通知》，其中也并未對直接登記添加實質(zhì)性的額外申請要求。非法人公益性組織的登記，將同時包括法人登記與慈善組織屬性認(rèn)定，[注]參見“民政部社會組織管理局負(fù)責(zé)人就慈善組織登記、認(rèn)定及管理等問題答記者問”，載http：//www.mca.gov.cn，最后訪問時間：2017年11月16日。從而使得民間慈善團(tuán)體能較為簡便地獲得在慈善市場中活動的合法身份，并且登記后由民政部門直接管理。[注]參見《關(guān)于改革社會組織管理制度促進(jìn)社會組織健康有序發(fā)展的意見》(2016年8月21日)。其次，對于存量待認(rèn)定團(tuán)體，雖然《慈善組織認(rèn)定辦法》增加了對其年度慈善活動支出和年度管理費用方面的要求，[注]參見《慈善組織認(rèn)定辦法》(民政部令第58號)，第四條第二款。但是細(xì)看這些要求亦頗為合理，與《慈善法》降低門檻的法意似無沖突。第一，對成立時間較短以及有特殊損失情況的團(tuán)體，《認(rèn)定辦法》給予了寬免。第二，縱向?qū)Ρ?008年《關(guān)于公益性捐贈稅前扣除有關(guān)問題的通知》中對可獲稅收優(yōu)惠的社會團(tuán)體作出的相同方面的要求，《認(rèn)定辦法》有兩個明顯的進(jìn)步：一是根據(jù)團(tuán)體的性質(zhì)以及資本規(guī)模劃分不同標(biāo)準(zhǔn)，而不是籠統(tǒng)地一刀切；二是在具體的支出和費用計算上更為靈活。[注]參見《〈關(guān)于慈善組織開展慈善活動年度支出和管理費用的規(guī)定〉的說明》(民發(fā)[2016]189號)。第三，不管是《慈善法》還是《認(rèn)定辦法》，都未就團(tuán)體的資本規(guī)模設(shè)置條件。[注]在地方的登記認(rèn)定實踐中，有民政部門仍然參照三大登記管理條例對團(tuán)體的資本規(guī)模進(jìn)行審查的情況。參見符暢：“實施半年，慈善組織的認(rèn)定情況如何？——以廣州市為例”，載http：//news.ycwb.com，最后訪問時間：2017年11月16日。

雖然為慈善團(tuán)體進(jìn)行身份松綁的規(guī)定在實踐中落實的情況仍待長期考察，[注]“《慈善法》一周年，這10項規(guī)定已經(jīng)落實，公益人閱存”，載http：//news.ifeng.com，最后訪問時間：2017年10月27日。根據(jù)北京師范大學(xué)中國公益研究院在2017年4月所作的報告，《慈善法》實施以來，全國已有500家慈善組織獲得登記認(rèn)定。參見張希敏：“中國慈善法元年實施報告發(fā)布”，載http：//csgy.rmzxb.com.cn/，最后訪問時間：2017年7月28日。但是合法化本身對往后深挖《慈善法》、落實關(guān)于慈善組織權(quán)利的規(guī)定改革(比如稅收優(yōu)惠、公募資格等等)已產(chǎn)生重要的信號作用。隨著直接登記辦法的制定以及三大登記管理條例[注]三大登記管理條例指《社會團(tuán)體登記管理條例》、《基金會管理條例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》。下文同。的修訂，若《慈善法》放松市場準(zhǔn)入、降低認(rèn)證門檻的法意能得到較好的實現(xiàn)，那么廣大草根慈善團(tuán)體不僅能獲得合法名分，減少以往因法律合規(guī)成本而發(fā)生的慈善資源損耗，更能在市場活動中獲得較大的自主活動空間。[注]參見胡衛(wèi)萍，趙志剛等：“中國慈善組織的法律形態(tài)及其設(shè)立對策”，《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013年第2期，第110～111頁。因此，相關(guān)法律在為這些團(tuán)體松綁、改變其市場選擇和表現(xiàn)的同時，還能吸引更多慈善資源、公益性民間組織進(jìn)入市場，使得各市場參與者以全新姿態(tài)參與慈善活動，共同增強(qiáng)慈善市場的活力。

最后，參考《關(guān)于改革社會組織管理制度促進(jìn)社會組織健康有序發(fā)展的意見》可知，政府對于慈善組織獨立身份的尊重與保護(hù)，是建基于其對更廣泛的社會組織的積極扶持態(tài)度之上的。因此，即便是不能登記為慈善組織的其他社會團(tuán)體，也可以根據(jù)第一百一十一條展開“力所能及”的慈善活動。較之《草案》，《慈善法》雖然在定義慈善活動時多加了“面向社會進(jìn)行”的公共性要求，但同時又對城鄉(xiāng)社區(qū)組織、單位等組織的互濟(jì)活動予以認(rèn)可。另外，《慈善法》亦規(guī)定了慈善信托的身份問題通過備案制度來解決。[注]參見于建偉：“關(guān)于慈善法的幾個問題”，《中國社會組織》2016年第19期。

不難看出，《慈善法》在實踐中能否滿足眾多公益性社會組織獲得合法獨立身份的渴求，與市場化理念變革的貫徹程度息息相關(guān)。目前慈善組織直接登記的辦法尚未出臺，對存量待認(rèn)定團(tuán)體的管理體制調(diào)整亦待試點過渡，因此可以說《慈善法》在這方面的潛力仍然很大。

(二)稅收優(yōu)惠

對大多數(shù)公益性非盈利組織而言，登記認(rèn)定為慈善組織的一大重要吸引力即在于可享受稅收優(yōu)惠，從而可以吸引更多企業(yè)(以及個人)進(jìn)行慈善捐贈。對市場管理者而言，稅收優(yōu)惠亦是改善社會外在環(huán)境、引導(dǎo)社會成員參與慈善的重要激勵手段。[注]參見前注〔10〕，王振耀書，第6～7頁；前注〔10〕，胡敏潔文，第16～17頁。因此在《慈善法》漫長的制訂過程中，有關(guān)稅收優(yōu)惠的討論不絕于耳，業(yè)界對《慈善法》相關(guān)規(guī)定的期待亦不難理解?！洞壬品ā烦雠_后，許多學(xué)者對其中籠統(tǒng)而稀少的稅收優(yōu)惠規(guī)定表示不滿。[注]參見馬劍銀：“《慈善法》實施之冷觀察——尷尬與遺憾”，載《慈善藍(lán)皮書：中國慈善發(fā)展報告(2017)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，第28～46頁；易明：“《慈善法》孕育十年，為何一發(fā)布就罵聲一片”，載http：//www.ngocn.net，最后訪問時間：2017年7月26日；徐會壇：“《慈善法》：不完美的里程碑”，《中國慈善家》2016年1月5日，載http：//chinadevelopmentbrief. org.cn，最后訪問時間：2017年7月30日。這樣的批評并非沒有道理，但鑒于中國社會領(lǐng)域立法一貫采用循序漸進(jìn)的步調(diào)，更審慎樂觀的做法或許是評估《慈善法》已經(jīng)達(dá)成的進(jìn)步、并探究其可見的未來發(fā)展空間。

全國人大常委會在《關(guān)于慈善法草案的說明》中列出了《慈善法》三點主要的稅收優(yōu)惠進(jìn)步：明確慈善組織、捐贈人、受益人均可依法享受稅收優(yōu)惠，規(guī)定對扶貧濟(jì)困的慈善活動實行特殊優(yōu)惠，落實捐贈稅前扣除的跨年抵扣。其中第三項是最有分量的?！洞壬品ā烦雠_以前，法律并不允許企業(yè)對超過利潤扣除限額的捐贈進(jìn)行跨年遞延抵扣，該限制對優(yōu)惠政策的激勵作用造成了不小的負(fù)面影響，向來為支持慈善事業(yè)社會化、市場化的學(xué)者所詬病。[注]參見龐志強(qiáng)等：“我國公益慈善組織的培育和發(fā)展研究”，《蘭州商學(xué)院學(xué)報》2015年第3期。繼2013年發(fā)布的《關(guān)于深化收入分配制度改革的若干意見》對稅收扣除轉(zhuǎn)結(jié)表示了肯定態(tài)度后，終有《慈善法》將其具體落實，規(guī)定了慈善捐贈允許結(jié)轉(zhuǎn)后三年內(nèi)抵扣。[注]參見《慈善法》第八十一條。

在適用范圍上，由于《慈善法》只限定了“捐贈財產(chǎn)進(jìn)行慈善活動”，結(jié)合《慈善法》的法意，我們認(rèn)為關(guān)于企業(yè)捐贈稅前扣除的規(guī)定至少是應(yīng)當(dāng)適用于所有慈善組織的，而不僅限于依據(jù)《關(guān)于公益性捐贈稅前扣除有關(guān)問題的通知》獲得公益性捐贈稅前扣除資格的百余家社會組織。[注]財政部、國家稅務(wù)總局、民政部：《關(guān)于公益性捐贈稅前扣除有關(guān)問題的通知》(財稅[2008]160號)。根據(jù)《通知》的規(guī)定，沒有按要求被認(rèn)定資格，就不能為捐贈人開具捐贈發(fā)票。換言之，《慈善法》的出臺既已引起對三大登記管理條例的修訂，那么位階比條例更低的、與《慈善法》法意有沖突的其他規(guī)范性文件，亦應(yīng)廢止或及時進(jìn)行修訂，以適應(yīng)《慈善法》搭建起來的新管理框架。若沒有稅收優(yōu)惠適用范圍的擴(kuò)大，那么第七十九條將落為空殼條文，《草案說明》所舉的第一項稅收優(yōu)惠進(jìn)步也會成為沒有內(nèi)容的套話。適用范圍的擴(kuò)大不僅符合《慈善法》鼓勵慈善事業(yè)發(fā)展的立法目的，更是培育一個競爭健康活躍的慈善市場的必由之路。[注]“中國慈善稅收法律現(xiàn)狀、挑戰(zhàn)及展望”，載前注〔10〕，王振耀書，第79～81頁。

相比之下，第二項稅收優(yōu)惠的規(guī)定便顯得差強(qiáng)人意，因為法律對何為“特殊的優(yōu)惠政策”沒有進(jìn)行任何限定或者說明。自然，相關(guān)特殊優(yōu)惠政策的詳細(xì)規(guī)定由財稅和民政部門后續(xù)制定是可行的，但《慈善法》完全不落一字，或?qū)?dǎo)致特殊優(yōu)惠政策流于空文，或是緊急情況下相關(guān)部門重復(fù)過去的非理性應(yīng)急做法。值得強(qiáng)調(diào)的是，特殊優(yōu)惠政策規(guī)定并不是沒有意義和發(fā)展?jié)摿Φ?。舉《慈善法》第三十六條為例，雖然該條確認(rèn)了企業(yè)可以捐贈本企業(yè)產(chǎn)品，但不管是《慈善法》本身還是隨后的《企業(yè)所得稅法》改革，都沒有確認(rèn)捐贈產(chǎn)品的稅收優(yōu)惠。[注]2008年的《增值稅暫行條例實施細(xì)則》規(guī)定了捐贈產(chǎn)品并不享受稅收優(yōu)惠，2016年的《基金會物資捐贈管理辦法(暫行)》也沒有作出相反規(guī)定。對此，若在扶貧濟(jì)困的活動中為捐贈產(chǎn)品根據(jù)特殊優(yōu)惠政策的規(guī)定制定相關(guān)稅收政策，順應(yīng)企業(yè)私利動機(jī)，將能很好地提升相關(guān)活動的公益效果。

綜上，《慈善法》在稅收優(yōu)惠方面的規(guī)定總體來說仍顯保守，慈善稅制相應(yīng)的改革緩慢，也明顯體現(xiàn)出該領(lǐng)域既得利益影響較大。[注]參見前注〔34〕，馬劍銀文。然而不可否認(rèn)的是，迄今為止慈善領(lǐng)域已實現(xiàn)的稅收優(yōu)惠規(guī)定雖然有限，但仍可算是頗具分量，對企業(yè)參與慈善的鼓勵作用較為顯著。[注]參見曲順蘭、武嘉盟：“我國慈善捐贈企業(yè)所得稅政策激勵效應(yīng)評估——基于中國上市公司數(shù)據(jù)斷點回歸設(shè)計的數(shù)量分析”，《財政金融研究》2017年第1期。與此同時，稅收優(yōu)惠也從來不是政府鼓勵慈善的唯一手段，不能單以稅收優(yōu)惠來臧否鼓勵措施的落實狀況。我們需要看到慈善領(lǐng)域的稅制規(guī)定的確處在不斷進(jìn)步的過程中，[注]參見前注〔10〕，王振耀書，第6～12頁。對慈善稅制進(jìn)一步改革的到來給予更多的耐心。

(三)社會監(jiān)督制度

《慈善法》通過設(shè)立信息公開制度，引入社會監(jiān)督補(bǔ)充政府對慈善市場的監(jiān)管，是為共同治理。同為慈善事業(yè)市場化的重要表現(xiàn)，稅收優(yōu)惠由來已久，而制度化的社會監(jiān)督卻是較新的亮點。相比此前立法中碎片化、僅作為政府監(jiān)管補(bǔ)充的信息公開規(guī)定，[注]參見何華兵：“《慈善法》背景下慈善組織信息公開的立法現(xiàn)狀及其問題研究”，載http：//www.cpaj.com.cn，最后訪問時間：2017年7月30日。《慈善法》的整個治理系統(tǒng)的有效性都系于它的信息公開機(jī)制。[注]“王勝明談慈善法草案：慈善組織的生命力于信息公開”，載http：//www. china.com.cn，最后訪問時間：2017年11月16日。運營和維護(hù)這個機(jī)制的權(quán)力被收歸民政部門行使，統(tǒng)一信息公開平臺的建設(shè)與維護(hù)、信息共享機(jī)制的運作也皆由民政部門負(fù)責(zé)。此外，民政部門亦獨家承擔(dān)制定各種下位規(guī)定的主要責(zé)任，[注]一個較為近期的例子是《關(guān)于慈善組織開展慈善活動年度支出和管理費用的規(guī)定》(民發(fā)[2016]189號)，對慈善活動支出和管理費用的列支原則、范圍、比例等給出了進(jìn)一步的規(guī)范，并提出了相應(yīng)的監(jiān)管要求。這將有助于在細(xì)化《慈善法》治理制度的過程中提高具體規(guī)定的可預(yù)見性和規(guī)定間的一致性，后一點在現(xiàn)有立法對慈善團(tuán)體信息公開的要求不統(tǒng)一的情況下顯得尤為重要。[注]比如信息公開主體的問題，《公益事業(yè)捐贈法》、《基金會管理條例》、《公益慈善捐助信息公開指引》、《規(guī)范基金會行為的若干規(guī)定》的規(guī)定便都不盡相同，可能導(dǎo)致不同主體在實踐中相互推諉責(zé)任。參見前注〔43〕，何華兵文。

然而，盡管信息公開機(jī)制的存在本身有重大意義(規(guī)范慈善組織的運作、保護(hù)公眾知情權(quán))，但就發(fā)展慈善事業(yè)這一目的而言，它卻還只是一個手段。信息公開機(jī)制最重要的作用，在于促成公眾有建設(shè)性地參與市場監(jiān)管。[注]參見前注〔43〕，何華兵文。舉《慈善法》第六十條為例，該條對具有公開募捐資格的基金會年度管理費用作出了上限規(guī)定，拋開該規(guī)定對組織獨立性的影響不議，我們注意它的特殊情況處理方式：向民政部門報告，并向社會公開說明情況。這里的“雙向交代”體現(xiàn)了《慈善法》以信息公開為手段引入社會參與的重要任務(wù)。本文第一部分即提及，中國慈善事業(yè)長期以來的行政化(包括慈善團(tuán)體及行為的行政化傾向、政府的管理體制)要對慈善資源利用率低、行業(yè)公信力低等問題負(fù)較大責(zé)任。[注]參見本文第二部分市場化與“公”“私”之分。在市場化改革中，政府簡政放權(quán)固然重要，但有效的社會監(jiān)督才是培育公共社會空間、落實私利保護(hù)的最終辦法。在法律搭建的制度框架內(nèi)，公共參與不僅能“節(jié)流”提高慈善資源利用率，更能使民眾在參與社會事務(wù)管理的過程中激發(fā)社會責(zé)任感、最后起到“開源”吸引更多慈善投資(物質(zhì)資源或者志愿服務(wù))的理想作用。

慈善資源取之于社會，故需以信息公開保證社會公眾之知情權(quán)與參與權(quán)，形成一般監(jiān)督。慈善資源用之于社會，既是公共行為便需遵守一定的規(guī)章標(biāo)準(zhǔn)，受益方與捐贈方作為行為關(guān)系中平等的雙方主體，在慈善活動中均應(yīng)有其權(quán)利。[注]受益人與捐贈人地位平等、在捐贈關(guān)系中享有權(quán)利，是現(xiàn)代慈善相比傳統(tǒng)慈善一個重要的進(jìn)步。參見前注〔16〕，石國亮文。而受益人權(quán)利之行使與保障，也將成為對慈善市場的一種特殊監(jiān)督。

在受益人權(quán)利保護(hù)方面，相比《公益事業(yè)捐贈法》的規(guī)定，《慈善法》更注重體現(xiàn)受益人與捐贈人間的平等地位。這一點在留名權(quán)的規(guī)定上表現(xiàn)得最為明顯。同樣是對捐贈公益項目的留名權(quán)，《慈善法》增加了留名要獲得受益人同意的前置條件。除此之外，《慈善法》基本承繼了《公益事業(yè)捐贈法》中對受益人權(quán)利的其他規(guī)定，實踐中或?qū)⑿纬苫ハ嘌a(bǔ)充的局面。比如第五十九條即承繼了捐贈人與受益人簽訂協(xié)議、明確雙方權(quán)利義務(wù)的做法，只不過將《公益事業(yè)捐贈法》中的“捐贈人”換作了“慈善組織”。由于第三十五條又允許捐贈人可直接捐贈給受益人，那么兩者間若要簽訂協(xié)議便需回到《公益事業(yè)捐贈法》第十二條。

一旦實現(xiàn)了對受益人權(quán)利的保護(hù)和公眾對市場秩序的實時監(jiān)督，慈善市場將更容易接納各種出于私利考慮、動機(jī)迥異的慈善行為，從而擴(kuò)大市場和社會慈善資源的規(guī)模。較為遺憾的是，《慈善法》在慈善組織侵害受益人權(quán)利時對后者救濟(jì)的規(guī)定，并沒有跟上信息公開機(jī)制所體現(xiàn)的鼓勵公眾參與的精神。隨著民政部門監(jiān)管權(quán)利范圍的擴(kuò)大，《慈善法》相應(yīng)增加了民政部門對慈善組織進(jìn)行處分權(quán)力，亦規(guī)定了捐贈人有權(quán)就慈善組織違反捐贈協(xié)議提起訴訟，卻唯獨沒有給予受益人自行救濟(jì)的渠道。即便在受益人與捐贈人簽訂了權(quán)利義務(wù)協(xié)議的情況下，受益人是否能就協(xié)議對捐贈人直接提起違約之訴，《慈善法》或《公益事業(yè)捐贈法》都沒有說明。由此可以合理推斷，現(xiàn)有立法規(guī)定下受益人若要保護(hù)自己的權(quán)利，最穩(wěn)妥的做法仍然是向民政部門投訴，再由民政部門追究捐贈人或者慈善組織的法律責(zé)任。該項民政部門的權(quán)力保留確實沒有必要，并且與《慈善法》倡導(dǎo)的共同治理精神相悖。

五、結(jié)論

本文嘗試分析《慈善法》所引領(lǐng)的慈善領(lǐng)域的深入市場化變革，通過對比考察《慈善法》的進(jìn)步與局限，以期獲得對《慈善法》及其發(fā)展空間更客觀的了解。《慈善法》意義最為重大的進(jìn)步在于承認(rèn)慈善主體的私利正當(dāng)性，跳出“非公即私”的舊思路，準(zhǔn)許市場主體利用慈善活動實現(xiàn)私利目的，從而激發(fā)慈善市場的內(nèi)生活力，推動慈善事業(yè)的發(fā)展。除此理念更新外，《慈善法》還確立或鞏固了三項具體制度，它們對接下來慈善領(lǐng)域的進(jìn)一步改革都將起到重要的支持作用。

《慈善法》充分肯定慈善主體的私利選擇，簡化政治管理架構(gòu)，擴(kuò)大社會組織活動自由，但這并不代表慈善市場就不需要政府監(jiān)管了。市場本身就是政府管制的產(chǎn)物，并非自生自發(fā)，[注]Karl Polanyi，The Livelihood of Man.New York：Academic Press,1977.只不過市場經(jīng)濟(jì)中，政府的管理模式將隨著職能定位的變化而變化。市場化的管理模式里，政府僅對外在環(huán)境進(jìn)行抽象管理，讓市場主體獲得具體行動自決的空間，以理性人原則代替行政命令成為慈善事業(yè)發(fā)展、慈善活動進(jìn)行的動力與規(guī)則。與此同時，《慈善法》搭建起的公共監(jiān)督制度框架也為社會提供了深度發(fā)展和傳播公共精神的機(jī)會與載體。[注]參見前注〔12〕，王振耀、田小紅文。慈善組織在獲得獨立的行為能力與身份、自主展開活動的同時，也在為社會大眾提供慈善產(chǎn)品與服務(wù)，受到公眾的監(jiān)督。如此雙向互動一方面能促使慈善組織根據(jù)市場需求進(jìn)行變革發(fā)展，一方面培養(yǎng)公眾的社會責(zé)任感，長此以往，有望催生出一個真正生機(jī)勃勃、公私合一的社會領(lǐng)域。[注]參見前注〔15〕，黎宇琳文。

《慈善法》在治理中對慈善主體自身利益訴求加以認(rèn)可與保護(hù)，體現(xiàn)了慈善領(lǐng)域立法治理理念不可逆轉(zhuǎn)的變革。這可以說是中國過去多年推進(jìn)經(jīng)濟(jì)市場改革結(jié)下的寶貴果實，也昭示了市場化改革的腳步正跨越經(jīng)濟(jì)市場的邊界，邁向更廣闊的社會范疇。[注]該觀點不乏其他學(xué)者支持，參見朱建剛：“解讀《慈善法》：公益慈善轉(zhuǎn)型推動國家治理轉(zhuǎn)型”，載http：//www.icixun.com，最后訪問時間：2017年11月16日。誠然，它所建立的市場管理與監(jiān)控制度若要真正得到落實，從而提升慈善業(yè)在公眾眼中的整體形象，還需一系列配套的下位法建設(shè)以及較長一段時間的合規(guī)實踐。以本文討論的市場化三要素為例，它們不僅突顯了《慈善法》的變革方向，也集中體現(xiàn)了《慈善法》的局限。要達(dá)到《慈善法》的立法目的，完成中國慈善之市場化進(jìn)程，《慈善法》僅僅是一場漫長的法律變革與相關(guān)社會變革的開端。