論合同的必要條款

當(dāng)事人合意的客觀范圍即合同的條款(內(nèi)容)是合同法領(lǐng)域的基礎(chǔ)性問題，在成立層面決定了合同是否具備拘束力，進(jìn)而影響合同當(dāng)事人之間具體的權(quán)利和義務(wù)的確定、合同義務(wù)的履行和合同解除等諸多事項，屬于難以回避的客體。然而，多數(shù)文獻(xiàn)從合同成立與效力的角度分別對當(dāng)事人合意與合同內(nèi)容的問題進(jìn)行探討，對于從合同內(nèi)容的角度來確定當(dāng)事人合意與否，缺乏深入的研究。質(zhì)言之，對于合同內(nèi)容，司法實踐通過觀察其是否具備生效要件、有無瑕疵或違反法律規(guī)定，以此來決定合同的效力，民法學(xué)說則濃墨重筆地研究合同中的“格式條款”和“免責(zé)條款”，而當(dāng)事人合意的判斷主要依靠“要約—承諾”規(guī)則的適用，由此引發(fā)的問題是，難以明確雙方在未約定事項上是否取得合意。因此，割裂當(dāng)事人合意(主觀意思)與合同內(nèi)容(客觀體現(xiàn))兩者之間的聯(lián)系的做法，難謂妥當(dāng)。此外，如果不從合同內(nèi)容的角度考察當(dāng)事人的意思，對于約定內(nèi)容完備性對合同成立的影響這一問題，就難以作出明確回答，預(yù)約與本約的區(qū)分也顯得模糊不清。[注]參見陸青：“《買賣合同司法解釋》第2條評析”，載《法學(xué)家》2013年第3期，第115頁。另參閱“成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業(yè)有限責(zé)任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案”，最高人民法院(2013)民提字第90號民事判決書，載《最高人民法院公報》2015年第1期(總第219期)，第11頁。因此，本文的工作與任務(wù)即在于探討合同的必要條款，易言之，即以研究法律對當(dāng)事人合意的最低限度要求為本文的既定目標(biāo)。

一、作為類型的合同必要條款

(一)合同條款的類型

合同條款是合同內(nèi)容外在的具體表現(xiàn)，[注]王利明：《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第370頁。是確定合同當(dāng)事人所享有的權(quán)利(債權(quán))和承擔(dān)的義務(wù)(債務(wù))之依據(jù)。然而，合同條款的種類繁多，舉其要者，分述如下：第一，必要條款和非必要條款，其區(qū)分實益有如前述，必要條款是合同成立所不可或缺的條款；第二，格式條款[注]按《合同法》第39條第2款的規(guī)定，格式條款指的是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款即標(biāo)準(zhǔn)條款，在比較法上，又稱一般交易條款(AGB，德國)、普通條款(日本)、附合契約條款(法國和我國臺灣地區(qū)“民法”第247之一“立法理由書”)或定型化契約條款(臺灣地區(qū)“消保法”第11—17條)，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第119頁。我國對格式條款的規(guī)定主要集中在提供者的提示說明義務(wù)(若格式合同或條款的使用人未盡該義務(wù)，相對人可申請撤銷，見《合同法》第39條第1款和《合同法司法解釋(二)》第6條、第9條)和“內(nèi)容控制”(見《合同法》第40條和《合同法司法解釋(二)》第10條)。和非格式條款(個別磋商條款)，其區(qū)分旨在規(guī)制格式條款的使用，保護(hù)經(jīng)濟(jì)上處于弱勢的一方，從而實現(xiàn)“契約正義”[注]王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第59頁、第67頁。；第三，實體條款和程序條款，前者在于確立當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，后者主要是指當(dāng)事人在合同中規(guī)定的履行合同義務(wù)的程序及解決合同爭議的條款；第四，責(zé)任條款和免責(zé)條款，前者即違約條款，是指合同中約定的違反合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，而免責(zé)條款指免除、排除或限制其未來責(zé)任的條款，對法律責(zé)任的加重或減輕進(jìn)行的合同約定，法律對其效力予以規(guī)定，[注]按《合同法》第53條，造成對方人身傷害和因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。以保護(hù)當(dāng)事人利益和維護(hù)社會公平；第五，明示條款和默示條款，其以當(dāng)事人是否作出積極意思表示為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，默示條款納入合同內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定和交易習(xí)慣為限，不可過度侵害合同自由。本文研究目的關(guān)注合同條款在當(dāng)事人合意中的地位，因此，僅就前述第一種分類進(jìn)行展開。在民事制定法中，1986年施行的《民法通則》對合同內(nèi)容上的要求主要體現(xiàn)在合同的效力評價上，即合同內(nèi)容不得違反法律或者社會公共利益(第55條第3項)，而對于合同成立并無過多的限制：依法成立的合同即受到法律保護(hù)，對質(zhì)量、期限、地點或價款約定不明的，可以通過協(xié)商或法規(guī)補(bǔ)充完成填補(bǔ)，不影響合同的成立。[注]《民法通則》第88條(已廢止)。《合同法》(1999年)和《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號，以下簡稱《合同法司法解釋(二)》)則對合同的內(nèi)容有較多規(guī)定，但并非皆是關(guān)于合同成立的規(guī)定，須仔細(xì)甄別分析，方可下定論。

依筆者管見，《合同法》及其司法解釋規(guī)定的合同條款可以分為四類，即合同法總則中的“一般條款”(通常條款)、“實質(zhì)性條款”、“必備條款”(司法解釋)以及合同法分則中對有名合同(典型合同)所規(guī)定的大量“包括條款”，就它們在合同成立中的作用而言，宜分別討論：首先，對于“一般條款”來說，按《合同法》第12條的規(guī)定，即合同一般所包括的條款，[注]《合同法》第12條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；(二)標(biāo)的；(三)數(shù)量；(四)質(zhì)量；(五)價款或者報酬；(六)履行期限、地點和方式；(七)違約責(zé)任；(八)解決爭議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。在性質(zhì)上關(guān)于合同條款的任意性規(guī)定，[注]參見沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第14頁。其功能應(yīng)當(dāng)限于示范文本的提示作用，質(zhì)言之，即供合同當(dāng)事人在訂立合同過程中參照。此外，依據(jù)《合同法》和的規(guī)定，部分內(nèi)容的缺失即在“沒有約定或約定不明時”可分別由當(dāng)事人通過“協(xié)議補(bǔ)充”(第61條)或法院通過任意性法規(guī)(第62條)予以填補(bǔ)，準(zhǔn)此而言，該缺失部分不影響合同的成立。其次，合同法分則使用了大量條文來規(guī)定某些有名合同主要內(nèi)容的“包括條款”，這些有名合同具體包括：買賣合同、供用電合同、借款合同、租賃合同的、融資租賃合同、承攬合同、勘察設(shè)計合同和施工合同，[注]按照《合同法》第131條的規(guī)定，買賣合同的內(nèi)容除依照本法第12條的規(guī)定以外，還可以包括包裝方式、檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法、結(jié)算方式、合同使用的文字及其效力等條款。第177條規(guī)定，供用電合同的內(nèi)容包括供電的方式、質(zhì)量、時間，用電容量、地址、性質(zhì)，計量方式，電價、電費(fèi)的結(jié)算方式，供用電設(shè)施的維護(hù)責(zé)任等條款。第197條第2款規(guī)定，借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。第213條規(guī)定，租賃合同的內(nèi)容包括租賃物的名稱、數(shù)量、用途、租賃期限、租金及其支付期限和方式、租賃物維修等條款。第238條規(guī)定，融資租賃合同的內(nèi)容包括租賃物名稱、數(shù)量、規(guī)格、技術(shù)性能、檢驗方法、租賃期限、租金構(gòu)成及其支付期限和方式、幣種、租賃期間屆滿租賃物的歸屬等條款。第252條規(guī)定，承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標(biāo)準(zhǔn)和方法等條款。第274條規(guī)定，勘察、設(shè)計合同的內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件(包括概預(yù)算)的期限、質(zhì)量要求、費(fèi)用以及其他協(xié)作條件等條款。按照第275條的規(guī)定，施工合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。在條文上雖數(shù)量眾多，但法律并沒有規(guī)定相關(guān)的后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其在性質(zhì)上屬于提示性(倡導(dǎo)性)規(guī)范，[注]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第119頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第181頁。故此前述兩者屬于非必要條款，確屬無疑。最后，對于“成立必備條款”和“實質(zhì)性條款”，本文認(rèn)為，在用語(術(shù)語選擇)和內(nèi)涵(內(nèi)容界定)上，則有進(jìn)一步考察和斟酌的必要。

(二)合同的必要條款

最高人民法院將“合同成立所必須達(dá)成明確具體合意的條款”稱為“必備條款”，[注]參見前注〔8〕，沈德詠、奚曉明書，第14～15頁。按《合同法司法解釋(二)》第1條的規(guī)定，即人民法院“一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立”所依賴的條款，即當(dāng)事人姓名或名稱、標(biāo)的物和數(shù)量。[注]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)第1條規(guī)定，當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照《合同法》第61條、第62條、第125條等有關(guān)規(guī)定予以確定。其理由略謂：鑒于《合同法》并未對此作出詳細(xì)規(guī)定，因此無從考察合同的必備條款。在對合同的嚴(yán)格管制時期，法律所規(guī)定的必備條款之范圍較寬，因此，合同成立較為困難，在缺少其中某一條款時，法院均可認(rèn)為當(dāng)事人沒有達(dá)成一致。進(jìn)入現(xiàn)代社會后，為了鼓勵交易和便利社會財富的累積，各立法例縮小必備條款的范圍，一般采取的方法是僅將當(dāng)事人和標(biāo)的物規(guī)定為必備條款，此外，還規(guī)定了若干合同漏洞的補(bǔ)充規(guī)定，用以促進(jìn)合同成立。在司法解釋起草過程中，按照最高人民法院審委會民事行政專業(yè)委員會和全國人大法工委民法室的意見，在數(shù)量條款缺失的前提下，按照《合同法》的規(guī)定，合同的數(shù)量漏洞無法填補(bǔ)，因此，數(shù)量條款也應(yīng)該是合同的必備條款。[注]參見沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第15頁；人民法院出版社法規(guī)編輯中心：《最高人民法院合同法司法解釋(二)問答》，人民法院出版社2009年版，第2～3頁。由此可見，在以鼓勵交易為原則的背景下，如果合同具備當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量三要素，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法解釋(二)》的規(guī)定認(rèn)定合同成立。[注]參見人民法院出版社法規(guī)編輯中心：《最高人民法院合同法司法解釋(二)問答》，人民法院出版社2009年版，第2～3頁。

然而，對于最高人民法院對于合同成立中的內(nèi)容確定性規(guī)定(“必備條款”，稱之為“立場一”)，我國大陸學(xué)界并不存在統(tǒng)一的認(rèn)識，列舉學(xué)者觀點不免掛一漏萬，茲按學(xué)者在此問題上用語(術(shù)語選擇)和內(nèi)涵(認(rèn)定內(nèi)容)的不同立場，舉其要者，敘明如下：

立場二：不贊同司法解釋“必備條款”用語，但是支持其界定的觀點。譬如，王利明教授在2011年采用了“主要條款”的概念，在合同成立的一般要件中，當(dāng)事人對主要條款達(dá)成合意是合同成立的根本標(biāo)志，缺少這些條款將影響合同的成立，[注]參見前注〔2〕，王利明書，第356頁。據(jù)此認(rèn)為，價款和報酬條款不直接影響合同的成立，如果沒有約定這些條款，根據(jù)《合同法》進(jìn)行補(bǔ)充已足，對合同的成立沒有絕對的影響。[注]同上，第377～378頁。韓世遠(yuǎn)教授引述我國臺灣地區(qū)的立法和學(xué)說，將某一合同所不可缺的內(nèi)容稱為“必要之點”，并將之限定在“要素”，相應(yīng)地，對合同成立無關(guān)緊要的“常素”和“偶素”則為非必要之點，并使用這一區(qū)分來解釋法釋[2009]第1號的規(guī)定，[注]在民法理論上，合同內(nèi)容可區(qū)分為必要之點與非必要之點。必要之點，指某一合同所不可缺的元素(“要素”)，比如買賣合同的標(biāo)的物及價款，雇用合同中的勞動提供及報酬。非必要之點，包括“常素”與“偶素”，前者指經(jīng)常構(gòu)成某種合同的內(nèi)容的元素，比如出賣人的瑕疵擔(dān)保；后者指某種法律事實因當(dāng)事人的特別表示而成為合同的內(nèi)容，比如附期限或附條件。參見前注〔10〕，韓世遠(yuǎn)書，第73～74頁。值得注意的是，韓教授與此同時又將“主要條款”與必備條款等同，來指代“欠缺此類條款合同即無法成立的條款”[注]參見前注〔10〕，韓世遠(yuǎn)書，第119頁。。

立場三：贊同司法解釋“必備條款”的用語，但是不支持其內(nèi)涵。在2015年二版的《合同法研究》(第三卷)中的“買賣合同”部分中，王利明教授對其前述見解進(jìn)行了修正：第一，(買賣)合同的主要條款是指合同必須包含的條款(必備條款)和通常包含的條款(通常條款)，缺少了必備條款，合同就不能成立；第二，就買賣合同而言，價款也是重要的因素，因為買賣是反映商品交換的典型形態(tài)，其區(qū)別于贈與等合同之處就在于，當(dāng)事人是否約定了價款。如果合同沒有約定價款或難以確定價款，則難以認(rèn)定該合同是否屬于買賣合同。因而，價款也應(yīng)當(dāng)是買賣合同之必備條款。就此看來，在買賣合同中，其必備條款應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量以及價款。唯在具備這四項必備條款時，買賣合同才能成立。[注]參見王利明：《合同法研究》(第三卷)，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第56頁。

立場四：既不贊同司法解釋“必備條款”用語，又不支持其內(nèi)涵。首先，崔建遠(yuǎn)教授接受“必要之點”的概念，但是，在其認(rèn)定上，采取了具體分析的方法：合同成立所要求的合意，針對的究竟是合同的全部內(nèi)容還是必要之點，不可一概而論，應(yīng)視具體情況而定。[注]崔建遠(yuǎn)教授主張的主要方法為探究當(dāng)事人的意思：一，當(dāng)事人堅持對特定事項達(dá)成協(xié)議的；二，國際貿(mào)易中形成的規(guī)則是，對主要條款達(dá)成一致已足，未予確定的次要條款可能在隨后的事實中或通過法律顯示出來；三，只要是當(dāng)事人有意訂立合同，特意將一項條款留待日后商定、由第三人或具有可選擇的合理方法來確定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合意達(dá)成。參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第62～63頁。其次，朱廣新研究員認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同的必要之點和非必要之點，就此而言，合同的必要之點決定了合同的類型或性質(zhì)。在雙務(wù)合同，當(dāng)事人互負(fù)的對待給付義務(wù)，一般皆為合同的必要之點。在類型自由之合同自由原則下，合同的必要之點須結(jié)合特定合同類型進(jìn)行判斷。在當(dāng)事人對合同的非必要之點有明確約定時，該約定也成為判斷合同成立與否的重要條件。[注]參見朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第83頁。再次，耿林教授主張，不合意(dissensus)應(yīng)當(dāng)指的是合同“實質(zhì)性條款”的不一致，[注]參見耿林：《私法：規(guī)范、自由、強(qiáng)制》，法律出版社2015年版，第33頁。而在我國《合同法》的語境下，“實質(zhì)性條款”的確定則有賴于對承諾和要約的內(nèi)容異同的觀察。[注]按照《合同法》第30條的規(guī)定，受要約人對要約的內(nèi)容即有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更，其“承諾”為新要約。然而，“變更”本身即含有不合意或再磋商的意味，該條列舉的事項似乎也無法作為合同成立所必須達(dá)成的內(nèi)容。此外，張善斌教授采用了“必要條款”的概念，而我國的做法是在合同履行部分解決價格缺失的問題，從而否定了價格條款是買賣合同的必要條款，但是，基于合同類型區(qū)分、對待給付須等價有償以及意思表示解釋等理由，這樣的規(guī)定并不妥當(dāng)。[注]參見張善斌、熊倪：“比較法視野中買賣合同的價格條款”，載《西安電子科技大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2014年第11期，第85～87頁。

總結(jié)上述的比較與分析，不難發(fā)現(xiàn)，在內(nèi)容界定上，學(xué)界至少可以達(dá)成兩個方面的共識：其一，必要條款不僅決定合同是否成立，也決定合同的性質(zhì)；其二，在買賣合同中，價款應(yīng)當(dāng)是其必要條款。然而頗為吊詭的是，學(xué)者在舉例時，常常認(rèn)為“買賣合同的標(biāo)的物及價款、雇用合同的勞動提供及報酬”是該類合同所不可缺少的內(nèi)容，卻又承認(rèn)司法解釋對“三要素”的規(guī)定，[注]參見前注〔10〕，韓世遠(yuǎn)書，第74頁。似乎難以自圓其說。因此，管見以為，在術(shù)語選擇上，“必要條款”的用法具備比較優(yōu)勢。“主要條款”已被拋棄或被“必備條款”所取代，而“必要之點”系我國臺灣地區(qū)立法上用語，在我國大陸制定法并無依據(jù)，相較于本身存在爭議的“必備條款”，“必要條款”更容易和“要素”聯(lián)系起來，進(jìn)而有利于域外學(xué)說的吸收和借鑒。

二、合同必要條款的認(rèn)定規(guī)則及其反思

(一)合同必要條款認(rèn)定的現(xiàn)狀

1.合同法律體系

在制定法中，合同的訂立采取要約、承諾的方式，[注]參見《合同法》第13條。此外，在學(xué)說上，合同的成立還有“意思實現(xiàn)”和“交錯要約”兩種方式，參見前注〔4〕，王澤鑒書，第141～147頁。從《合同法》第26條的“要約不需要通知的”規(guī)定，可以得出相同解釋，參見前注〔10〕，韓世遠(yuǎn)書，第109頁；李永軍：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第121頁。不同意見認(rèn)為，在我國語境下，將該條解釋為“默示的意思表示”更為恰當(dāng)，參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第118頁。此外，“事實合同”立足于單純因當(dāng)事人之間的特殊交往過程(外觀行為)，對于當(dāng)事人的締約意圖，其成立不予考慮，應(yīng)予敘明。其中，對合同的內(nèi)容確定性的要求體現(xiàn)在《合同法》第14條，即法律規(guī)定“要約”除了包含要約人意欲同受要約人訂立合同的意思表示并受其拘束外，在內(nèi)容上，還必須具體確定。然而，具體確定的內(nèi)涵與程度如何，難以通過解釋獲得不二的答案。此外，層次較低的法律規(guī)范比如《商品房銷售管理辦法》對合同內(nèi)容的規(guī)定多有限制，[注]《商品房銷售管理辦法》(建設(shè)部令第88號，2001年6月實施)第16條規(guī)定，商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確包括當(dāng)事人、商品房、價款、爭議解決和違約責(zé)任等在內(nèi)的13項主要內(nèi)容。其效力如何、與《合同法》規(guī)定是否抵觸，也不明朗，致使在法律適用上疑問叢生。因此，在《合同法》未明確規(guī)定在合同成立時內(nèi)容確定性的背景下，最高人民法院基于“鼓勵交易”的原則，制定《合同法司法解釋(二)》，以解其困。

不同于回避《合同法》第14條的司法解釋，學(xué)術(shù)界循此規(guī)定進(jìn)行的諸多調(diào)和與努力，可以總結(jié)為如下三種觀點：其一，主張將“具體”“確定”分開來進(jìn)行理解，“具體”指的是要約內(nèi)容的完整性，即要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款，而“確定”系表明要約的內(nèi)容清楚明確且無保留(附條件)，[注]參見前注〔2〕，王利明書，第226～227頁。換言之，“具體”與“確定”所指各有側(cè)重，并非一致，在內(nèi)容是否完備和合同成立上，應(yīng)當(dāng)以是否具體為判斷。其二，贊同在受領(lǐng)人只需簡單地表示同意即可訂立合同的情形，該種要約內(nèi)容確切程度即可達(dá)到“具體確定”的標(biāo)準(zhǔn)，[注]Larenz/ Wolf，Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts，9.Aufl.，2004，§ 29 Rn.16.轉(zhuǎn)引自朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第144頁。此種判斷對內(nèi)容完備性的要求相對較高。其三，支持對“具體確定”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，使之包括“可確定”在內(nèi)，質(zhì)言之，當(dāng)合同的主要內(nèi)容具有確定性或可確定性時，即認(rèn)為滿足合同成立的確定性要求。[注]參見陳進(jìn)：“德國法上框架合同理論的演變及其啟示”，《政治與法律》2013年第1期，第131頁。依本文陋見，合同成立中的內(nèi)容“具體確定”乃是偏重于當(dāng)事人合意之內(nèi)容須具備一定確定性，二者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)理解為偏義指代或是形容修飾，易言之，合同內(nèi)容的確定性應(yīng)當(dāng)達(dá)到“具體”(可被具體化)的程度，[注]合同內(nèi)容確定不同于物權(quán)(客體)特定的要求，其確定程度必須遠(yuǎn)小于特定的要求，方能夠合乎法律規(guī)定的意旨和保護(hù)合同自由。因此，所謂“具體確定”具有相當(dāng)?shù)闹饔^性與彈性，即其在基本確定、高度確定乃至特定之間，須依據(jù)當(dāng)事人的意思、合同目的與性質(zhì)、誠實信用原則與交易習(xí)慣加以認(rèn)定，以適應(yīng)交易復(fù)雜化的社會生活。所以，主張將合意內(nèi)容放寬至“可確定”的第三種意見存在著彈性化認(rèn)定與適用的空間，因而較為可采。

2.具體司法實踐

根據(jù)最高人民法院對司法解釋效力的規(guī)定，[注]《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號)和《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋〔2009〕14號)。最高人民法院通過司法解釋規(guī)定其本身的效力，無疑含有“自我授權(quán)”性質(zhì)，參見王成：“最高法院司法解釋效力研究”，《中外法學(xué)》2016年第1期，第271頁。人民法院在民事裁判文書中引用司法解釋。因此，必須結(jié)合《合同法司法解釋(二)》(以下討論中稱司法解釋)施行情況，來考察合同成立中內(nèi)容確定性的相關(guān)司法實踐?？偨Y(jié)來說，存在三種做法：

第一，根據(jù)《合同法》的規(guī)定來認(rèn)定合同是否成立，對于合同約定的內(nèi)容缺失條款，適用任意法規(guī)和交易習(xí)慣的填補(bǔ)機(jī)制。譬如，在“黃巖第三罐頭廠訴寧波工藝品公司買賣合同糾紛”案中，浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院認(rèn)為，對于貨物的價格和交貨時間，原被告雙方?jīng)]有作出明確約定，但在本次交易的前后，他們之間都發(fā)生過同類商品的買賣關(guān)系，因此，根據(jù)交易習(xí)慣或合同法的補(bǔ)充條款，都可以對價格或履行時間的漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，這樣看來，原被告之間買賣合同的主要條款是完備的，據(jù)此，被告作出的意思表示構(gòu)成法律上的要約。[注]這里包含了合同的主要條款：標(biāo)的以及數(shù)量，并對質(zhì)量提出了要求，雖然未約定價款和交貨時間，但由于原被告之間已經(jīng)訂過一個S級的枇杷罐頭，時間相隔不大，其價格相對較穩(wěn)定，并且原告也提供了浙江省罐頭行業(yè)會出具的該類產(chǎn)品的銷售參考價格。因此，對于價款和交貨時間等不足條款是可以通過補(bǔ)充協(xié)議或者補(bǔ)充習(xí)慣以及填充條款來補(bǔ)漏完整，從而實現(xiàn)合同目的的，參見周家驥：《黃巖第三罐頭廠訴寧波工藝品公司買賣合同中傳真是要約還是要約邀請案》，載《人民法院案例選》(2004年商事·知識產(chǎn)權(quán)專輯)(總第49輯)，人民法院出版社2005年版，第27～33頁。

第二，適用《合同法司法解釋(二)》的認(rèn)定規(guī)則，即在合同內(nèi)容具備當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量的情形下，判斷合同成立。其一，沒有約定價款的合同，可以按市場價格執(zhí)行，不影響合同的成立。在“戴兆東與南京瑞樂工貿(mào)有限公司買賣合同糾紛上訴案”中，[注]參見江蘇省南京市中級人民法院(2014)寧商終字第365號民事判決書。雙方未簽訂(書面)買賣合同，亦未約定價款，雙方均未舉證證實雙方交易習(xí)慣價格，法院認(rèn)為，可按市場價執(zhí)行。其二，對于數(shù)量約定不明的，認(rèn)定為合同不成立。在周某訴熊某房屋買賣糾紛案中，審理法院認(rèn)為，被告熊某與售房人周某雖然簽訂了房屋買賣合同，但因雙方所簽訂的買賣合同未對合同標(biāo)的物作出明確約定，就合同本身來說，其欠缺了合同成立的必備條款，導(dǎo)致雙方因房屋面積產(chǎn)生分歧，最終合同目的不能實現(xiàn)，合同并未合法、有效成立，原告余某作為居間人，其主張要求被告熊某支付中介服務(wù)費(fèi)及違約金的訴訟請求于法無據(jù)，不予支持。[注]參見“必要條款惹爭議 法院認(rèn)定合同不成立”，載《云南經(jīng)濟(jì)日報》2014年2月28日。

第三，沒有約定價款，也不能以其他方式證明買賣合意存在的合同不成立。在“陶勤英訴臺州市路橋精泰機(jī)械有限公司買賣合同糾紛案”中，原、被告雙方未簽訂書面合同，原告以入庫單及欠條主張原、被告之間存在買賣合同關(guān)系，但其入庫單僅明確貨物名稱及數(shù)量，而未約定價款，原告亦未能提供相應(yīng)的證據(jù)證實雙方存在買賣合意，而其欠條上亦未明確欠款系貨款，結(jié)合被告提供的證據(jù)及其當(dāng)?shù)氐慕灰琢?xí)慣，法院認(rèn)定雙方不存在買賣合同關(guān)系。[注]參見浙江省臺州市路橋區(qū)人民法院(2013)臺路金商初字第504號民事判決書。

因此，在《合同法司法解釋(二)》第1條實施以前，即存在根據(jù)《合同法》的規(guī)定來認(rèn)定合同成立與否的實踐，所采取的判斷標(biāo)準(zhǔn)與司法解釋并無實質(zhì)上的差異；在司法解釋實施后，此種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更是得到了各地法院的普遍遵從。即便如此，民事判決仍然存在著少數(shù)或是極特殊的不同意見，由此觀之，在實踐領(lǐng)域中，《合同法》及其司法解釋的規(guī)定并非完美無缺。

(二)對必要條款認(rèn)定規(guī)則的反思

1.促成交易應(yīng)當(dāng)符合交換正義

對于合同法的哲學(xué)基礎(chǔ)而言，交換正義是其首要原則。[注]在個人主義的方法論看來，私法所追求的正義在原則上是一種交換正義，參見易軍：“個人主義方法論與私法”，《法學(xué)研究》2006年第1期，第97頁。在古希臘哲學(xué)家亞里士多德(Aristotle)看來，出于意愿的交易也存在著公正，即所謂“商業(yè)的公正”和“回報的公正”，[注]亞里士多德討論了“基于友愛的回報”和“基于正義的回報”，前者要按照“數(shù)量的平等”，而在后者中，“比例的平等”更加重要，即私人間的自愿交換是基于回報的互惠關(guān)系。參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2005年版，第134頁、第141頁。因此，違背此一要求，則屬于非自愿交易的領(lǐng)域(比如毆打)，應(yīng)當(dāng)適用矯正正義的方法進(jìn)行平衡；中世紀(jì)哲學(xué)大師阿奎那(Thomas Aquina)指出，對他人允諾進(jìn)行移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的原因不外乎在于踐行交換正義或慷慨德性，前者主要體現(xiàn)在公平交易中的交換允諾，后者則是不關(guān)正義的行為；[注]參見徐滌宇：“合同效力正當(dāng)性的解釋模式及其重建”，《法商研究》2005年第3期，第46頁；陳融：“合同效力基礎(chǔ)的倫理解釋——以托馬斯·阿奎那的道德法哲學(xué)為核心”，《政法論叢》2012年第3期，第113頁。按照啟蒙哲學(xué)家休謨(David Hume)對正義原則的理解，只有基于同意或自由意志，財產(chǎn)才可以進(jìn)行移轉(zhuǎn)。[注]參見朱慶育：“物權(quán)行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)與我國之所有權(quán)變動”，《法學(xué)家》2013年第6期，第64頁。簡而言之，從法哲學(xué)的角度來看，“交換正義”表明合同法所保護(hù)的“合意”或“允諾”并非無條件的單純給予，其背后存在著對即將喪失財產(chǎn)或負(fù)擔(dān)債務(wù)的允諾方之顧及與保護(hù)。

此種哲學(xué)思想在民法學(xué)說上最顯著的反映當(dāng)屬“合同的原因理論”[注]在《法國民法典》中，除了當(dāng)事人合意外，原因也是合同成立的生效要件(第1108條)，《德國民法典》中的合同原因為當(dāng)事人合意所吸收，參見馮潔語：“論原因在合同效力中的功能”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第2期，第95頁。此外，在我國大陸學(xué)界，田士永、徐滌宇和婁愛華三位學(xué)者分別論述了德國、法國和意大利的原因理論，但都是在合同的生效層面而不是成立層面進(jìn)行的討論。和不當(dāng)?shù)美贫?，前者用之來解釋合同效力的正?dāng)性，后者則矯正不正義(“無法律上原因”)的利益歸屬。因此，給予行為的法律原因不外乎有三，即清償原因、負(fù)擔(dān)原因與贈與原因。其中清償原因指的是履行行為系為清償業(yè)已存在的債務(wù)，[注]參見前注〔29〕，朱慶育書，第171頁。因此，在合同成立層面上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分作為“典型交易目的”的負(fù)擔(dān)原因與利他美德的贈與原因，尤其是分清兩種原因?qū)τ诋?dāng)事人訂立合同的不同影響以及在現(xiàn)實生活中的主次地位。

由于第三次科技革命的推動和互聯(lián)網(wǎng)計算機(jī)技術(shù)的迅猛發(fā)展，現(xiàn)實生活中的交易形式日趨復(fù)雜，人們足不出戶即可實現(xiàn)日常所需，比如進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)購物、完成遠(yuǎn)程教育，在帶來種種便利的同時，也表明現(xiàn)代社會越來越接近“陌生人社會”。由此，合同法所規(guī)制的對象必須考慮社會基礎(chǔ)的變遷，才能實現(xiàn)良法善治。[注]參見朱巖：“社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)”，《中國社會科學(xué)》2010年第6期，第151頁。藉由經(jīng)驗法則即可知曉，現(xiàn)代社會中的給予行為以有償雙務(wù)為原則、以單務(wù)無償為例外，即類似于“天上掉餡餅”的單方獲益事件終究不常見，[注]《老子》三十六章：“將欲奪之，必固與之”，《戰(zhàn)國策·魏策一》：“將欲敗之，必姑輔之；將欲取之，必姑與之”。古語有云“將欲取之，必先予之”，即同此理。換言之，市場經(jīng)濟(jì)注重商品交換，體現(xiàn)價值的創(chuàng)造與實現(xiàn)，屬于平均正義的契約正義，體現(xiàn)在雙務(wù)合同上則為等值原則，[注]Larenz，Schuldrecht I，S.342f.，330，轉(zhuǎn)引自前注〔4〕，王澤鑒書，第57頁。同時參見Franz Bydlinski，System und Prinzipien des Privatrechts，S.160。而體現(xiàn)慷慨德性的贈與并不居于主導(dǎo)地位。故此，現(xiàn)行合同法律制度關(guān)于必要條款的設(shè)計，罔顧社會生活事實，徑行以單務(wù)無償合同為規(guī)制藍(lán)本，脫離社會生活實際，殊有不妥。

2.認(rèn)定規(guī)則適用存在困境

按照對司法解釋規(guī)范的學(xué)理分類，《合同法司法解釋(二)》第1條并非對某一具體法律條文的具體適用進(jìn)行解釋，而是對當(dāng)事人的意思表示解釋、事實認(rèn)定進(jìn)行指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)視作最高人民法院為提高司法能力而制定出來并提供給各級法院在審判中參考的辦案方法和規(guī)則。[注]參見王成：“最高法院司法解釋效力研究”，《中外法學(xué)》2016年第1期，第271頁。該規(guī)則雖然得到絕大多數(shù)法院的遵從，然而存在三個方面的問題：其一，內(nèi)部沖突。在實踐中忽略了認(rèn)定必要條款的限制條件，即適用缺失條款的填補(bǔ)機(jī)制必須以“合同生效”為適用前提，司法實踐中最常見的做法則是只顧及其中的價格補(bǔ)救機(jī)制，無視適用前提，以此“促成”合同的成立。[注]參見肖冰：“論價格缺失對合同成立的影響——CISG與中國《合同法》的適用差異”，《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2008年第1期。其二，一般規(guī)則的擴(kuò)大化適用傾向。在用語上，該條司法解釋較為籠統(tǒng)或謙抑地表明，在合同內(nèi)容具備當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量的情況下，“一般”可認(rèn)定合同成立，但是它本身沒有明確該認(rèn)定規(guī)則存在哪些例外情形，該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在實踐中往往被認(rèn)為是唯一標(biāo)準(zhǔn)，如果各級法院想突破這樣的一般規(guī)則，對其例外情形則須負(fù)擔(dān)較重的證明和說理義務(wù)，這也是“一般標(biāo)準(zhǔn)”得到擴(kuò)大適用的成因。其三，在特殊情形中難以適用。茲舉一例：以賺取差價為獲利手段的中間商(轉(zhuǎn)賣商)與上、下游簽訂的合同，如果沒有約定價格，且不能通過協(xié)商補(bǔ)充，那么要適用何時何地的市場價格予以補(bǔ)充呢？無論是買方市場價格或是賣方市場價格，恐都有未逮。

3.選擇適當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)

基于司法解釋在我國現(xiàn)實語境中的強(qiáng)大效力，探究必要條款認(rèn)定規(guī)則的合理性，則在立法技術(shù)上不得不作一番審視。關(guān)于《合同法司法解釋(二)》第1條所采用的具體方式，有以下三種可能的選擇：第一，法律上可反駁的推定。即是根據(jù)已知的某一事實，來推斷和確認(rèn)未知的事實或權(quán)利是否存在，根據(jù)被推定的對象為事實或權(quán)利的不同，可分為法律推定和事實推定，[注]臺灣地區(qū)“民法”第943條、第944條分別規(guī)定了占有的權(quán)利推定和事實推定，參見王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第449頁。此外，根據(jù)推定規(guī)范的依據(jù)不同，也可以分為法律上推定和事實上推定，前者由法律明文規(guī)定，而后者則是法官通過經(jīng)驗法則(適用自由心證)的方式進(jìn)行，參見莊加園、李昊：“論動產(chǎn)占有的權(quán)利推定效力——以《德國民法典》第1006條為借鑒”，《清華法學(xué)》2011年第3期，第124～125頁。其存在的基礎(chǔ)為縝密的邏輯推論(論理法則)和通常的社會生活經(jīng)驗(經(jīng)驗法則)，[注]參見[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第134頁。因為社會生活事實復(fù)雜，難免出現(xiàn)例外與特殊情形，因此，推定的效力并非絕對，通常允許通過反駁證明推定事實不存在，易言之，在證據(jù)法則中，證明責(zé)任轉(zhuǎn)而由非主張推定規(guī)范的對方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。第二，不可反駁的推定。比較來看，其并非建立在已知事實和推定事實之間的通常高概率聯(lián)系上，而是出于對證據(jù)缺乏或程序便利的追求，對于當(dāng)事人主體的內(nèi)心意思而言，因其對法律關(guān)系的變動產(chǎn)生重要意義，但又具有高度抽象性，證明常常遭遇困境，[注]有學(xué)者認(rèn)為，推定可以分為可反駁的推定與不可反駁的推定，后者與法律擬制在外顯狀態(tài)上都具有事實的不可反駁性，但兩者所含的不可反駁的事實卻存在性質(zhì)上的根本區(qū)別。參見張海燕：“論不可反駁的推定”，《法學(xué)論壇》2013年第5期，第67頁、第70頁。應(yīng)當(dāng)適用不可反駁的推定。第三，法律擬制。此屬于立法上的決斷“虛構(gòu)”(立法選擇)，即在特定情形下，法律規(guī)定把某事實規(guī)定為另一事實并使之發(fā)生相同效力的法律制度，[注]法律擬制用“取譬喻理”的解釋方法給予不同法律事實以相同的法律評價，可以分為引入式、推定式和表見擬制，參見稅兵：“身后損害的法律擬制”，《中國社會科學(xué)》2011年第6期，第102～104頁。相較于推定而言，法律擬制具備相當(dāng)強(qiáng)的效力，在有關(guān)當(dāng)事人意思表示的領(lǐng)域，宜慎重對待，立法活動也應(yīng)受到比例原則的約束，[注]參見鄭曉劍：“比例原則在民法上的適用及展開”，《中國法學(xué)》2016年第2期，第145頁。以此避免對私法自治的過度限制。

對于雙務(wù)合同中的對價，則應(yīng)當(dāng)從“合意”而非利益的角度來理解，在這種視角下，“相互的允諾”是一種過程：合同一方當(dāng)事人對于另一方允諾，而受領(lǐng)方再返回其允諾，雙方之間允諾的有效性只能是其合意。[注]See Avtar Singh，Law of Contract and Specific Relief，Easter Book Company，2002，p.81.合同使得當(dāng)事人彼此受到法律關(guān)系的拘束，建立了一種當(dāng)事人之間的特別聯(lián)系，有鑒于此，貫徹合同自由原則就是尊重當(dāng)事人為自身設(shè)定義務(wù)的自由意思，[注]參見前注〔4〕，王澤鑒書，第57頁；易軍：“‘法不禁止皆自由’的私法精義”，《中國社會科學(xué)》2014年第4期，第131頁。除當(dāng)事人明示訂立的條款外，合同的內(nèi)容還包含對當(dāng)事人意思的解釋，也包含根據(jù)其他方式對合同內(nèi)容作出的推定符合當(dāng)事人意思的補(bǔ)充。因此，不合意是對合同解釋的消極結(jié)果。[注]參見前注〔22〕，耿林書，第33頁、第195頁。

合同是否成立，關(guān)鍵在于當(dāng)事人的意思表示是否合致(合意)，反之，當(dāng)事人之間并無合意，卻要承受合同成立的結(jié)果，受到合同拘束，違反了合同義務(wù)設(shè)定自愿性的原則。在判斷當(dāng)事人合意與否的問題上，必須確立意思表示解釋的優(yōu)先性。準(zhǔn)此而言，《合同法司法解釋(二)》在法律技術(shù)上采取了近乎擬制或不可反駁式的認(rèn)定方式，不考慮意思表示解釋的優(yōu)先性，悖于私法自治的理念。

4.從經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯進(jìn)行考量

在經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點看來，市場由供應(yīng)商和消費(fèi)者兩部分組成，供應(yīng)商決定商品價格，根據(jù)商品價格的高低，消費(fèi)者會產(chǎn)生不同的購買意愿，進(jìn)而作出不同的購買決策。價格與需求負(fù)相關(guān)的現(xiàn)象，其原因在于理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)和商品的可替代性。首先，經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原則在于，生活在社會中的人都是理性的，并且資源是稀缺的，基于此基本假設(shè)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，作為一個理性的經(jīng)濟(jì)人，在社會資源有限的情況下，人們會盡可能多地獲取對自己有利的資源，而他所作出的消費(fèi)決策必然是使得自己效用最大化的決策。因此，在商品價格出現(xiàn)波動時，消費(fèi)者由此獲得的效用隨之發(fā)生變化，從而影響消費(fèi)者的意愿和決策。其次，商品的可替代性。商品與其替代商品之間往往功能相似，價位均等，消費(fèi)者從中可獲得的效用相差不多，那么在其中一個商品價格上升時，則會導(dǎo)致消費(fèi)者對此商品消費(fèi)意愿的下降，對另一種商品消費(fèi)意愿的上升。

此外，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的實證研究表明，對消費(fèi)者的感知敏銳度而言，促銷政策采用百分比或立減型折扣，與商品價格的高低呈現(xiàn)某種相關(guān)性，進(jìn)而影響消費(fèi)者的購買意愿。[注]在商品價格較高，促銷力度較大的情況下，實際上完全相同的促銷力度以立減方式呈現(xiàn)比以百分比折扣方式呈現(xiàn)消費(fèi)者會更多地選擇購買。對于低價商品則正好相反，在促銷力度較大的情況下，以百分比折扣方式呈現(xiàn)比以立減方式呈現(xiàn)消費(fèi)者會更多地選擇購買。參見郭向東、王懷軍：“價格折扣框架對消費(fèi)選擇的影響研究”，《商業(yè)經(jīng)濟(jì)研究》2016年第6期，第49～51頁。作為微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)基本分析工具的P-Q曲線(價格對消費(fèi)者購買意愿的影響)，也能夠反映出對價/對待給付(consideration)對當(dāng)事人是否締結(jié)合同的意思具備決定作用。而從人類發(fā)展歷史來看，“以物易物”即互易、物物交換的形態(tài)早于買賣。前者是所有權(quán)的交換，必須明確規(guī)定交換的標(biāo)的物和數(shù)量；后者屬于物的所有權(quán)和金錢(貨幣)的交換，[注]在羅馬法中，對標(biāo)的和價格的同意構(gòu)成一項買賣合同，參見[美]詹姆斯·戈德雷：《現(xiàn)代合同理論的哲學(xué)起源》，張家勇譯，法律出版社2006年版，第3頁。在此情形，若合同當(dāng)事人對交換物沒有明確約定，即是對于自己在本次交易中的“得”與“失”缺乏相當(dāng)了解，難以判斷合意的達(dá)成。故而，既然《《合同法司法解釋(二)》將標(biāo)的物和數(shù)量列為成立的要素，那么，作為對價的貨幣在數(shù)量上(即價款)并無要求，[注]金錢的幣種和數(shù)額意味著完整的價格條款，買賣系買受人以一定數(shù)額的金錢喪失作為獲得標(biāo)的物所有權(quán)的代價，在現(xiàn)代商業(yè)社會，意義重大，不可不察，通常而言，只要求能確定對價多寡，而對于幣種較少討論。有失公允。

三、我國合同必要條款制度的構(gòu)建

(一)必要條款的基本內(nèi)容與決定因素

如前所述，合同的必要條款，體現(xiàn)著當(dāng)事人之間最基本的合意，也就是確定當(dāng)事人在合同中基本的權(quán)利和義務(wù)，進(jìn)而起到?jīng)Q定合同成立的作用。因此，在制度設(shè)計上，法律應(yīng)當(dāng)采用適當(dāng)?shù)募夹g(shù)，使得合同必要條款的范圍可以發(fā)揮符合客觀生活實際又便利交易的功能，因此，不僅要尊重當(dāng)事人的意思自由，而且應(yīng)當(dāng)保證合同在內(nèi)容與結(jié)果上的公平性，有利于交易的展開。[注]參見劉婕妤：“試析合同必要條款的范圍”，《武漢公安干部學(xué)院學(xué)報》2004年第2期，第41頁。具體而言，對合同必要條款確定起到?jīng)Q定作用的因素應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的意思、合同的主要給付義務(wù)和誠信原則，至于法律關(guān)于合同成立的特別規(guī)定，則不屬于當(dāng)事人合意在合同內(nèi)容上的具體體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)排除在外。

1.當(dāng)事人的意思

德國民法大家拉倫茨教授指出，研究合同當(dāng)事人的約定問題，其意義不只是在于從心理學(xué)角度進(jìn)行的解釋、事實確認(rèn)或動機(jī)探討，理由在于，合同中的當(dāng)事人除了通知對方自己的期望和意愿，更為重要的是，對于他們之間的關(guān)系適用某種特定的法效果，他們對這一點是彼此相互同意的。[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第179～180頁。換言之，出于對意志自由的尊重，法律要求合同交往參與者的意志均需參與其中。準(zhǔn)此而言，法秩序沒有任何理由可以把不是雙方意指的涵義強(qiáng)加給他們，法官也不可以用自己的評價標(biāo)準(zhǔn)取代合同當(dāng)事人的價值決定。[注]同上，第179頁。因此，考察當(dāng)事人意思在合同必要條款中的作用：其一，在正態(tài)面而言，當(dāng)事人對合同的非必要條款有明確約定，即當(dāng)事人堅持對特定事項達(dá)成合意的，該約定或事項也成為判斷合同成立的重要因素，[注]參見前注〔20〕，崔建遠(yuǎn)書，第62～63頁；前注〔21〕，朱廣新書，第83頁。轉(zhuǎn)而成為合同成立的“必要條款”；其二，在反態(tài)面上，當(dāng)事人故意將某一事項留待將來商定、交由第三人確定或約定了其他具體確定的方法，不影響合同的成立。

值得指出的是，對于任意性法規(guī)的補(bǔ)充而言，應(yīng)當(dāng)明確，其適用前提是合同存在漏洞，在解釋上，該漏洞不得是當(dāng)事人有意為之，也不屬于能夠決定合同基本權(quán)利義務(wù)的事項，因為“假使具體合同與任意性規(guī)范針對的一般類型相去甚遠(yuǎn)，那么，任意性的法規(guī)適用于合同，恐怕未必能夠切合合同基礎(chǔ)的利益情境與合同意義”[注]前注〔60〕，卡爾·拉倫茨書，第179頁。。

2.合同的主要給付義務(wù)

正如學(xué)者指出，基于鼓勵交易原則而設(shè)計的合同必要條款認(rèn)定模式面臨著忽視合同的性質(zhì)和類型的問題。[注]參見羅昆：“鼓勵交易原則的反思與合理表達(dá)”，《政治與法律》2017年第7期，第33頁。較之法律概念性規(guī)定，合同必要條款更加有賴于類型化的研究，“法律概念性規(guī)定的背后，經(jīng)常還是類型……只有用類型化的觀察方式才能對轉(zhuǎn)變過的類型及混合的類型作適當(dāng)?shù)臍w類”[注]參見前注〔60〕，卡爾·拉倫茨書，第182～183頁。。在合同法中，主給付義務(wù)為合同所不可或缺，它們用來決定合同關(guān)系的類型和當(dāng)事人之間基本的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，[注]參見前注〔3〕，王澤鑒書，第80頁。因此，也就決定了合同的目的和性質(zhì)。在法律上有效的合同，之所以能使當(dāng)事人就合同的主要給付負(fù)擔(dān)義務(wù)，是因為當(dāng)事人透過合同使自己負(fù)擔(dān)義務(wù)。假如還不清楚，當(dāng)事人在合同中各自承擔(dān)的義務(wù)為何，就不能確定，于此涉及的是何種合同類型。只有確定了當(dāng)事人約定了哪些法效果，才能夠陸續(xù)回答其他法律適用的問題。[注]參見前注〔60〕，卡爾·拉倫茨書，第181頁。

具有重要意義的合同分類即是有償(雙務(wù))合同和無償(單務(wù))合同的劃分。[注]有償合同和無償合同基本可以與雙務(wù)合同和單務(wù)合同的劃分等同對待，本文幾乎難以找到無償?shù)碾p務(wù)合同或是有償?shù)膯蝿?wù)合同的適例。在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人互負(fù)的給付義務(wù)一般為其必要條款，舉例來說，買賣等有償(雙務(wù))合同之所以區(qū)別于無償合同，在內(nèi)容上看，就是因為它們中約定了價格或報酬條款，這些條款也是影響當(dāng)事人締約的重要因素，從而屬于合同的必要條款，立法在此不應(yīng)當(dāng)規(guī)定進(jìn)行推定和補(bǔ)充，而應(yīng)當(dāng)交由當(dāng)事人自己決定。在(單務(wù))無償合同中，雖不以對價為必要，但對于此等“非自利”的慷慨行為，法律視其性質(zhì)，對負(fù)擔(dān)義務(wù)的一方設(shè)有保護(hù)或優(yōu)待的規(guī)定，[注]參見前注〔4〕，王澤鑒書，第109頁。舉例來說，對于贈與人來說，享有任意撤銷權(quán)(《合同法》第186條)，并在其經(jīng)濟(jì)狀況惡化嚴(yán)重影響經(jīng)營或生活時，可以不履行贈與義務(wù)，即所謂“窮困抗辯”(第195條)；對于借用合同和無償?shù)谋９芎贤?，法律則規(guī)定了其要物性，旨在讓無償行為人在交付標(biāo)的物之前有再次考慮的機(jī)會。[注]對于要物合同“無償行為人保護(hù)說”的介紹和評析，參見張金海：“論要物合同的廢止與改造”，《中外法學(xué)》2014年第4期，第1016頁。

3.誠信原則

從羅馬法以來，誠實信用原則(principia bonae fidei)便歸入民法的基本原則之列，誠信的主觀和客觀方面的統(tǒng)一存在價值基礎(chǔ)，不僅對處于法律關(guān)系中當(dāng)事人之具有重要意義，在沒有具體法律規(guī)范的場合，法官也須借助誠信原則行使其裁量權(quán)。[注]參見徐國棟：《民法基本原則解釋：誠信原則的歷史、實務(wù)、法理研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第29頁、第84～85頁。在誠信原則的具體化過程中，按其功能范圍的不同，逐漸衍生出若干子原則或法律制度，對當(dāng)事人的義務(wù)負(fù)擔(dān)、權(quán)利行使以及所屬法律關(guān)系的調(diào)整產(chǎn)生重要影響。[注]在功能范圍上有三，即(法律義務(wù)的)補(bǔ)充功能、(權(quán)利行使的)限制功能和(權(quán)利義務(wù)關(guān)系的)調(diào)整功能，在法律制度上的對應(yīng)物分為：附隨義務(wù)理論、禁止權(quán)利濫用和禁反言原則以及法律基礎(chǔ)喪失(情事變更)。參見吳從周：“民法上‘權(quán)利失效理論’之繼受與發(fā)展——以拆屋還地之類型為中心”，《臺大法學(xué)論叢》第42卷第3期(2013年12月)，第1214頁。此外，學(xué)者還認(rèn)為誠信原則有“接引功能”，即將憲法上的基本價值秩序引入私法，成為憲法基本權(quán)的間接第三人效力的基礎(chǔ)，參見前注〔29〕，朱慶育書，第510～511頁。

在合同成立的層面上，應(yīng)當(dāng)著重考慮的是誠信原則對權(quán)利行使的限制，即依據(jù)誠信原則，當(dāng)事人不得依據(jù)被背信行為取得有利于自己的法律效果，[注]參見許德風(fēng)：“論合同違法無效后的獲益返還——兼議背信行為的法律規(guī)制”，《清華法學(xué)》2016年第2期，第76頁。換言之，既然當(dāng)事人在合同訂立的磋商過程中負(fù)有誠信締約的義務(wù)，違反該義務(wù)則承擔(dān)締約過失責(zé)任，那么，法律在判斷當(dāng)事人之間是否存在合意時，也應(yīng)當(dāng)將誠信原則納入考量，具體而言，需要考察當(dāng)事人之間的既存的業(yè)務(wù)聯(lián)系關(guān)系、先前的承諾和過去的表示等諸因素，[注]前注〔60〕，卡爾·拉倫茨書，第180頁。在實踐中，法院也采納了這種方法。[注]參見前注〔33〕，周家驥文。

4.法律規(guī)定的特別成立要件

法律對于某些合同的成立規(guī)定，在一般構(gòu)成要件外，還應(yīng)具備特別的事實要素，[注]參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第201～202頁。存在兩種對于合同成立的特別規(guī)定：其一，要物性要求，如前所述，即需要標(biāo)的物的交付作為合同成立的特別要件，比如自然人之間的借款合同、借用合同、保管合同和定金合同；其二，要式性要求，即合同成立需要一定的形式，分為法定形式和約定形式，其中，就書面形式而言，如果未采用該形式，但主要義務(wù)已經(jīng)履行且被接受的，不影響合同的成立。[注]參見《合同法》第36條，即所謂“履行補(bǔ)足形式瑕疵”。參閱前注〔29〕，朱慶育書，第113頁、第138～139頁。由此觀之，法律對于合同形式的規(guī)定，雖在成立上存在一定影響，但不屬于對合同內(nèi)容的規(guī)制，而對于要物合同而言，其要物性由法律規(guī)定，即使當(dāng)事人在合同中不進(jìn)行約定，合意也可以體現(xiàn)在標(biāo)的物的交付中，因此，法律對于合同成立的要式性和要物性要求，并非合同的必要條款。

(二)必要條款認(rèn)定規(guī)則的重構(gòu)

1.堅持意思表示解釋優(yōu)先

在《合同法》中，僅規(guī)定了合同的解釋，就其實質(zhì)而言，與意思表示的解釋不大。[注]德國早期學(xué)說認(rèn)為“意思表示”與“法律行為”并無二致，常常交替使用，而在立法中，“意思表示”作為“法律行為”的下位概念(要件)，20世紀(jì)80年代以后文獻(xiàn)才普遍使用“意思表示的解釋”這種表達(dá)，參見郝麗燕：“意思表示的解釋方法”，《北方法學(xué)》2015年第5期，第49～50頁。當(dāng)事人合意與否即所謂“意思合致”，首先是意思表示解釋的問題，即判斷當(dāng)事人有無創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖。[注]參見謝鴻飛：“論創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖：法律介入社會生活的限度”，《環(huán)球法律評論》2012年第3期，第6～8頁。其一，在立場上，合同當(dāng)事人之間的合意應(yīng)當(dāng)是客觀意義上的，即采納表示主義理論，須在表示意義上加以解釋。合意即意思表示合致，存在“主觀合意”與“客觀合意”的差別，在合意的判斷上，原則上采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)表示行為的客觀意義加以判斷，“合意”是指經(jīng)由解釋所確定的表示內(nèi)容的一致，也就是，對合同條款在客觀上意思表示一致，而非指內(nèi)心意思的一致。[注]參見李永軍、易軍：《合同法》，中國法制出版社2009年版，第53頁；前注〔20〕，崔建遠(yuǎn)書，第62頁。其二，在解釋方法的選擇上，應(yīng)當(dāng)采取綜合運(yùn)用多種解釋方法，注重規(guī)范解釋方法，并適當(dāng)考慮交易慣例。合同作為雙方法律行為，其曾用名“協(xié)議”也表達(dá)出合意特征，[注]參見前注〔29〕，朱慶育書，第139頁。意味著雙方主體之間互達(dá)的意思表示在內(nèi)容上一致。在表意人的意思與受領(lǐng)人的理解不一致時，其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是客觀第三人的標(biāo)準(zhǔn)，[注]參見前注〔78〕，郝麗燕文，第55頁。具體而言，讓社會具備通常理智的一般人看來，當(dāng)事人的行為和言詞等外在表現(xiàn)具備認(rèn)定他們之間相互同意的形式已足。

2.適當(dāng)采取動態(tài)化的認(rèn)定方式

如前所述，在判斷某一事項是否屬于合同的必要條款時，應(yīng)當(dāng)考量當(dāng)事人意思、合同的主給付義務(wù)和誠信原則，然而，其每種因素面臨著自己的不足，難以單獨(dú)擔(dān)當(dāng)起進(jìn)行絕對式判斷的任務(wù)：比如，當(dāng)事人基于合同自由創(chuàng)設(shè)新類型的合同，無法參照法律上對典型合同的定義或主要給付內(nèi)容的規(guī)定時，其必要條款如何判斷，則成為難點；再如，在受領(lǐng)人對于合同成立具備高度(合理)信賴時，是否仍須貫徹意思表示的解釋，從而保護(hù)存在惡意的表意人？由此看來，有必要運(yùn)用體系思維來協(xié)調(diào)和確定各因素對判斷合同成立的作用。在方法論上，通過考量法律原則背后存在的實在理據(jù)，從而能夠?qū)崿F(xiàn)既克服法律規(guī)定的僵化、又避免自由裁量泛濫這一目標(biāo)的，當(dāng)屬動態(tài)體系理論，該理論最初適用于損害賠償領(lǐng)域和合同效力的認(rèn)定，[注]參見[奧地利]瓦爾特·維爾伯格：“私法領(lǐng)域內(nèi)動態(tài)體系的發(fā)展”，李昊譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2015年第4期，第108～116頁。但是，其核心觀點在于否定非此即彼的法律判斷模式，通過考量法律規(guī)定背后的實質(zhì)理由，使得法律效果具備彈性化，從而從容面對現(xiàn)實生活中的復(fù)雜情形，在判斷合意與否的問題上，也應(yīng)當(dāng)存在動態(tài)體系適用的余地。

四、結(jié)論

《合同法》沒有明確規(guī)定合同成立的最低合意要求，《合同法司法解釋(二)》第1條將“必備條款”限定在“當(dāng)事人”“標(biāo)的”和“數(shù)量”三個要素，而學(xué)說見解呈現(xiàn)出不一致的立場。在用語上，應(yīng)當(dāng)使用“必要條款”的概念，在內(nèi)涵上，則有值得進(jìn)一步檢討的空間。對《合同法》第14條“具體確定”的學(xué)理解釋與司法解釋對三要素的規(guī)定，形成了合同必要條款認(rèn)定規(guī)則的雙軌模式，但是具體實踐也不存在不一致的做法。通過對該現(xiàn)狀進(jìn)行必要的反思，不難發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范在適用上存有較大的困境，而“促成交易”的法政策必須符合交換正義和經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯的要求，并采取適當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)。因此，借助民法典編纂的契機(jī)，相關(guān)制度的構(gòu)建可以在統(tǒng)合《合同法》及其司法解釋的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定合同必要條款的基本內(nèi)容與決定因素包括當(dāng)事人的意思、合同的主要給付義務(wù)和誠信原則。在判斷當(dāng)事人合意與否時，應(yīng)當(dāng)堅持意思表示的解釋優(yōu)先，同時采取相對彈性化的認(rèn)定方式，兼顧合同的性質(zhì)和目的，既維護(hù)當(dāng)事人的意思自由，又不妨礙正常交易的進(jìn)行。