期待可能性理論梳理及其在中國的適用研究

成榕

[摘要]期待可能性理論產生于德國著名的癖馬案，它的產生和發(fā)展也是心理責任論向規(guī)范責任論轉變的過程。在傳入日本后，日本學界對期待可能性也進行了諸多研究。對于期待可能性的判斷標準，學界存在行為人標準說、一般人（平均人）標準說和國家（法規(guī)范）標準說。期待可能性理論雖然已經經歷了數年的發(fā)展，在我國卻仍然有適用的余地，只是需要進行嚴格限定。

[關鍵詞]期待可能性 地位 判斷標準 適用范圍

期待可能性是指在行為時自行為人外部環(huán)境和條件來考察，能夠期待行為人實施合法行為的可能性——如果行為人在行為時具有選擇為合法行為的可能性，則具有期待可能性，因而有非難可能性；如果行為人行為時沒有選擇為合法行為的可能性，即無期待可能性，則行為人即使選擇了某種危害社會的行為亦不負刑事責任。期待可能性一向被認為是規(guī)范責任論的中心要素。規(guī)范責任論認為社會期待每個成員遵守法律規(guī)范，并在具體情況下實施適法行為；犯罪則是行為人違反了這種社會期待而實施的反社會的行為，對之自然應該加以非難。規(guī)范責任論的特色是，在與法律規(guī)范的關系上把握責任。法律規(guī)范終究是以對個人的命令、禁止表現出來的；這種命令、禁止就行為人一方而言，只有在能夠遵從即能夠實施犯罪行為以外的行為時，才是適當的。所以，責任非難，以行為人在行為當時具有適法行為的期待可能性為基礎亦即之，缺乏期待可能性，就沒有非難可能性。期待可能性理論的產生和發(fā)展正是心理責任論向規(guī)范責任論轉變的過程。

一、期待可能性理論概述

（一）期待可能性理論產生的背景

期待可能性理論產生于德國司法史上著名的癖馬案。在該案中，帝國法院的最終判決理由認為：確認被告基于違反義務的過失責任，不能僅憑被告曾經認識到駕馭該有特殊癖好的馬可能傷及他人，而是必須同時考慮能否期待被告不顧自己失去職業(yè)而拒絕駕馭癖馬，這種期待，對于本案的被告來說實際上是不可能的。因此，本案被告不能承擔過失傷害行為的責任。

癖馬案在當時引起了德國學者的普遍關注，這種關注與當時通行的心理責任論有關。心理責任論認為，責任的實體是行為人的心理關系，基于心理關系不同，將責任分為故意與過失，行為人在具有責任能力之外，還具有故意、過失時，就追究行為人的責任。根據這種心理責任論，癖馬案中的被告是應負過失責任的。因為被告事先已經知道癖馬的危險并曾經要求雇主更換萊倫芬格，因雇主執(zhí)意不從并以解雇相威脅，被告不得不繼續(xù)駕馭癖馬。就此而言，對于癖馬肇事傷人，被告是存在過失心理的，因而應以過失犯罪論處。然而帝國法院卻以一般公正觀念出發(fā)維持了無罪判決，因為按照通常心理責任論追究被告的過失責任“不可謂得當”，這實際上是對心理責任論的某種否定。在這一判決作出以后，圍繞著裁判理由展開了學術上的研究，由此促成了從心理責任論向規(guī)范責任論的轉變。隨后，在經歷了邁耶等學者的相繼討論、研究與修正，至1920年，期待可能性理論在德國已經成為通說。昭和三年（1928年），期待可能性理論由木村龜二介紹到日本，經過佐伯千刃等的努力，在日本的支持者逐漸增加，實務中也表現出對這一理論的關心。期待可能性理論在日本產生強烈的影響，二戰(zhàn)后已完全通說化。

期待可能性理論的形成，也就是心理責任論向規(guī)范責任論轉變的歷史過程。我們可以看到，較之心理責任論，規(guī)范責任論對刑事責任的追究作出了某種更為嚴格的限制，因而可以看成是一種通過限制國家刑罰權而保障被告人權利的刑法理論。

（二）期待可能性理論的命運

當前期待可能性理論在德、日的遭遇頗為不同。期待可能性理論雖然起源于和建立與德國，但現在在德國已禁止亂用，德國對期待可能性作為超法規(guī)的免責事由持否定態(tài)度；日本的期待可能性理論是從德國引進的，引進后有很大發(fā)展，并且當前在日本刑法學界已得到廣泛的認可。但是，即使期待可能性理論成為了日本學界的通說，它的實踐作用也在不斷下降。在日本判例中，大審院、最高法院根據不可能期待行為人實施合法行為而宣告無罪的判例沒有出現過；大審院根據期待可能性的減少而減輕刑罰處罰的判例則出現過。最高法院對于期待可能性理論持保留態(tài)度。即便在維持原審的無罪判決的場合，也采用別的理論進行處理。隨著戰(zhàn)后社會的、經濟的混亂終結，期待可能性理論的作用在下級法院的判決中逐漸減小。但是，筆者認為，即使期待可能性面臨著衰退的命運，也不代表著期待可能性已經沒有研究和適用的意義。更何況，期待可能性并不只是純主觀的內容，也包含著客觀的內容，因此判斷標準也不只是主觀化的行為人標準這一種，即使站在一般人標準上，也可以適用期待可能性。

二、期待可能性的判斷標準

除了對期待可能性在犯罪中體系中的地位有爭議外，學界對期待可能性的判斷標準也觀點不一。主要有行為人標準說、通常人（或平均人）標準說和國家（法規(guī)范）標準說。

（一）行為人標準說

該說認為，以行為時的具體狀況下的行為人自身的能力為標準。如果在當時的具體狀況下，不能期待該行為人實施適法行為，就表明缺乏期待可能性。該說受到的批判主要有三點1.有導致法秩序弛緩的可能。2.造成極端的個別化，背離了法秩序的統(tǒng)一性要求。3.確信犯（基于道德、宗教、政治上的信仰而實施的犯罪）常常因為沒有期待可能性而被認為無罪。具體來說，按照標準說的主張，如果行為人本人不能實施適法行為，就不期待其實施，那么就沒有法秩序可言。而且僅以行為人自身的能力來判斷容易導致判斷標準過于主觀，從而造成判斷結果的個別化。在確信犯的場合，由于確信犯大多認為自己的主張是正當的，如果以此標準，這些人就缺乏期待可能性，從而不能說明確信犯的責任。

（二）通常人（或平均人）標準說

該說認為，通常人或平均人處于行為當時的行為人地位，該通常人是否有實施適法行為的可能性。如果對處于行為人狀態(tài)下的平均人，能夠期待其實施適法行為，則該行為人也具有期待可能性；如果對于行為人狀態(tài)下的平均人，不能期待其實施適法行為，則該行為人也不具有期待可能性。但是該說沒有考慮到平均人能夠期待而行為人不能期待的情況，因此也受到了批判，主要集中在以下三點：1.平均人界限模糊，不利于實際判斷。2.不能顯示出刑罰的個別化原則。3.在某些方面也存在同國家標準說一樣的缺點：一是強人所難，二是期待可能性標準也不免變成法官標準。

（三）國家（法規(guī)范）標準說

該說立足于國家立場判斷期待可能性的標準，認為必須依照國家意志的統(tǒng)一要求，由現今國家所實施的法規(guī)作為期待可能性的標準，以決定行為人能不能采取具體的適法行為。其最明顯的效果是可以確保法秩序的統(tǒng)一性不受破壞。該說同樣受到了批判，主要集中在：1.不利于保障人權。2.不能夠就期待可能性與具體客觀情況之間所存在的動態(tài)發(fā)展關系作出公正的解釋。3.有導致擴大國家主義的危險。期待可能性理論本來就是針對行為人的人性弱點而給予法的救濟，考慮的本來就是那些不能適應法秩序期待的行為人，法規(guī)范標準說沒有考慮這一點。而且法規(guī)范標準說也沒有明確究竟在什么場合法秩序期待行為人實施適法行為。因此，有學者認為，法規(guī)范標準說實際上沒有提出任何標準。

對于期待可能性的判斷標準，筆者認為雖然存在以上三種標準，但是這三種標準實際上不是對立關系。上述三種學說只是把握了期待可能性判斷標準的部分側面，其對立并無重要意義。換言之，行為人標準說，側重于判斷資料；平均人標準說，側重于判斷基準；法秩序標準說，側重于期待主體。但三者是可以并無矛盾地適用的。在判斷行為人當時的心理、身體等條件時，當然要站在行為人的角度，但是也不能僅僅以此阻卻行為人的責任，還要考慮具有行為人特性的其他多數人，即平均人。平均人的概念，是判斷行為人合法行為可能性時不可或缺的技術性概念，因為如果不是和其他人作對照，我們根本不可能判斷某一特定人的行為可能性。同時，期待可能性的判斷，也要考慮法秩序的需要，不是單純的從行為人一方或者平均人的角度上判斷就可以的出合理的結論，因此，法規(guī)范標準說與行為人說和平均人說也不是對立的?？偠灾?，期待可能性的判斷，要站在法益保護的立場，根據行為人當時的身體、心理的條件以及附隨情況，通過與具有行為人特性的其他多數人的比較，判斷能否期待行為當時的行為人通過發(fā)揮其能力而不實施違法行為。

三、期待可能性在我國的適用

期待可能性主要存在于三階層的犯罪論體系中，由于我國采取的是四要件的犯罪論體系，因此該理論在我國刑法典中尚未有任何規(guī)定。但是這并不意味著期待可能性理論在我國沒有適用的空間。但是，鑒于期待可能性理論自身的特點，對于期待可能性理論的適用范圍應當限縮，宜在分則條文中作具體規(guī)定，并且嚴格限定期待可能性理論的適用情形。

（一）期待可能性理論應當作為調節(jié)性的事由

由于期待可能性的判斷標準存在主觀性，如果過于擴大該理論作為刑罰恕免事由將會使適用期待可能性理論對人性所掬的同情之淚泛濫成河，造成對于法治精神的沖擊。因此，期待可能性只能作為調節(jié)性事由，在“極其稀有的特殊案例”中作為刑法恕免事由予以使用。期待可能性應當在個案中發(fā)揮調整功能，即依據事實對注意義務與作為義務劃定界限，在解釋個別法條時發(fā)揮調整性原則的功能。因此，期待可能性的使用應當是限縮的，只有在發(fā)生關涉行為人生命的緊急事由時才可以使用期待可能性。

（二）期待可能性理論應當通過分則中具體規(guī)定體現

雖然承認期待可能性作為超法規(guī)的責任阻卻事由，但是基于期待可能性理論本身帶有的主觀性特點，如果適用于總則中，即意味著所有的分則罪名都可能適用期待可能性，并且是否適用期待可能性最終要依賴于法官的判斷。由于個人的判斷標準不一，就有可能導致原本不應適用期待可能性的案子如許霆案最終由于判斷標準的不同而適用期待可能性，這難免會導致法官的自由裁量權過大，也會導致期待可能性的使用范圍過于寬泛。因此，筆者認為，期待可能性應當在分則的具體罪名中規(guī)定，換言之，就是通過分則具體罪名的規(guī)定來發(fā)揮期待可能性作為調節(jié)性原則的功能。例如日本雖然承認了期待可能性理論，但是也只有下級法院在具體的案例中依據期待可能性思想作出判決，并未將期待可能性理論作為一般原則普遍適用；而德國已經將缺乏期待可能性的情形明文規(guī)定為犯罪阻卻事由。對此，我國可以適當的參考。

（三）期待可能性理論的適用情形應當被嚴格限定

鑒于期待可能性的特點，期待可能性應當在特殊的案例中發(fā)揮其調節(jié)性的作用，那么，就應當嚴格限定期待可能性的適用范圍。能夠造成期待可能性弱化或者消失的情形包含以下幾種：第一，行為人的人身安全遭受重大威脅?；舨妓乖裕骸叭绻粋€人是由于眼前喪生的恐懼而被迫作出違法的事情，他便可以完全獲得寬宥，因為任何法律都不能約束一個人放棄自我保全。”當人身安全受到重大威脅時，為保護其權益，行為人不得已而實施危害行為時，應認為期待可能性喪失或減弱，從而阻卻或減輕刑事責任。第二，行為人的人格尊嚴受到嚴重損害。人的生存與發(fā)展，總是離不開一定的社會認同以及以此為基礎的自我認同。人格尊嚴，乃是主體體面生存且賴以獲得社會認同與自我認同的基礎，維護個人的人格尊嚴乃法秩序的基本使命之一。在人格尊嚴受到損害的情況下，行為人所實施的危害行為，也應當考慮期待可能性的喪失或者降低。第三，與行為人有密切關系的人的人身安全受到重大損害或威脅。人人都有親屬或者其他關系密切的人，而中國素有重倫理親情的傳統(tǒng)。當父母、配偶、子女、兄弟姐妹或者有義務保護其安全的人的生命、健康或自由受到損害或處于危險之中時，也會產生對其守法行為的限制，從而使得期待可能性喪失或程度降低。

五、結語

期待可能性理論自在德國產生起，發(fā)展到現在，一直是認可與爭議并存。在經歷興衰起落之后，期待可能性理論也并未完全失去研究的意義。尤其是在我國當前刑法還略顯嚴苛的狀況下，引入期待可能性理論可以為刑法注入一絲溫情。但是，也正是基于此，期待可能性理論必須要謹慎適用，要嚴格限縮期待可能性的適用范圍，在個案中探索期待可能性適用的方向和方式，使期待可能性真正發(fā)揮其積極的作用。