論行為無價值與結(jié)果無價值中的不能犯問題

摘 要 行為無價值與結(jié)果無價值的論戰(zhàn)從一開始的犯罪論領(lǐng)域蔓延到了刑法學(xué)的方方面面。不能犯問題就涉及到了兩個理論的根本性觀點(diǎn)。我國刑法理論通說將不能犯視為犯罪未遂的一種類型即不能犯未遂，具有可罰性。然而，以張明楷教授為代表的一些學(xué)者借鑒日本刑法理論，在批判通說觀點(diǎn)的同時，在主張結(jié)果無價值的基礎(chǔ)上，重構(gòu)了不能犯的定義，認(rèn)為不能犯是不可罰的非罪行為。本文基于二種觀點(diǎn)提出了自己的總結(jié)與反思。

關(guān)鍵詞 行為無價值 結(jié)果無價值 不能犯 危險性 判斷

作者簡介：石志宇，湘潭大學(xué)法律碩士研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.236

一、行為無價值論與結(jié)果無價值論的主要爭議

自從主觀主義退出以來，刑法學(xué)理論的主要爭議表現(xiàn)為客觀主義內(nèi)部的行為無價值與結(jié)果無價值論戰(zhàn)。二者從共同的出發(fā)點(diǎn)闡述不同的上層概念，這種良性的學(xué)術(shù)爭論有利于進(jìn)一步明確客觀主義的刑法基本立場。

“行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭并非僅限于違法性領(lǐng)域，而是已經(jīng)遍及犯罪論、刑罰論與具體犯罪的各個方面”，因此，梳理刑法學(xué)理論的諸多問題，分歧產(chǎn)生皆源于此。

而違法性問題，又是行為無價值論與結(jié)果無價值論的根本差異所在：行為無價值認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)社會秩序，而違法性就是對社會秩序的違反；結(jié)果無價值將保護(hù)法益作為刑法的目的，而違法性就是對法益的侵害或者威脅?；谶@個本質(zhì)的對立，產(chǎn)生了諸多爭論。當(dāng)危害行為沒有造成法益受侵害或者危險性時，行為無價值認(rèn)為行為具有了規(guī)范違反性，就應(yīng)該以犯罪論處，而結(jié)果無價值認(rèn)為無論行為是否具有規(guī)范違反性，只要不具有侵害法益的危險性，就不應(yīng)該定罪處罰。

明確行為無價值與結(jié)果無價值論戰(zhàn)的基本觀點(diǎn)，有利于分析未遂犯所涉及違法性與責(zé)任的問題，該論戰(zhàn)在未遂犯領(lǐng)域明顯的對立，尤其在如何區(qū)分未遂犯與不能犯、不能犯的概念及分類等方面存在明顯分歧。據(jù)此，我們得以著手于不能犯問題的分析。

二、不能犯基本理論

筆者認(rèn)為不能犯具有如下三個構(gòu)成要素：

（一） 行為人有實(shí)施犯罪的意圖

此要素限定了行為人在實(shí)施行為的主觀方面只能包括故意。原因在于過失犯中沒有未遂的過失犯，未遂犯中也沒有過失的未遂犯。就我國現(xiàn)實(shí)情況來看，一般只對故意犯罪做了約束，當(dāng)然，刑法特別規(guī)定的除外。因?yàn)閺闹饔^上講，過失之主觀惡性要小于故意之主觀惡性，從客觀上講，過失行為造成的危害要輕于故意行為造成的危害。所以，在刑法規(guī)范中，處罰故意犯罪是常態(tài)，處罰過失犯是非常態(tài)，且為了限制過失犯的處罰范圍，往往要求成立過失犯須具備一定實(shí)質(zhì)結(jié)果。因此，所有的過失犯都是結(jié)果犯，而不能發(fā)生犯罪結(jié)果的不能犯只能包括犯罪故意。

（二）行為人有著手實(shí)施犯罪的行為

“行為人著手實(shí)施實(shí)行行為”是最重要的構(gòu)成要件。這里可以參考犯罪預(yù)備來討論，預(yù)備犯罪是犯罪完成形態(tài)中距離危害結(jié)果和可能存在的現(xiàn)實(shí)危險最遠(yuǎn)的犯罪形態(tài)，也就是說對侵害法益的危險性而言，不能犯預(yù)備的危險性實(shí)際上比犯罪預(yù)備還要小，所以，從研究的意義出發(fā)，應(yīng)當(dāng)只考慮著手實(shí)施犯罪的行為。

（三）行為人有認(rèn)識錯誤從而使得犯罪結(jié)果不能發(fā)生

該要素是認(rèn)定不能犯的關(guān)鍵，也是區(qū)分不能犯與能犯未遂的關(guān)鍵。這一特征具有三層含義：一是行為人有認(rèn)識錯誤，即對于對象、主體、工具上的認(rèn)識錯誤；二是犯罪結(jié)果沒有發(fā)生；三是認(rèn)識錯誤與危害結(jié)果的不能發(fā)生存在因果關(guān)系。

三、關(guān)于不能犯問題的總結(jié)與反思

（一）傳統(tǒng)觀點(diǎn)的缺陷

我國的傳統(tǒng)觀點(diǎn)采用的抽象危險說，以行為人的主觀犯罪心理為基礎(chǔ)，只要行為人計(jì)劃實(shí)施的行為可能發(fā)生危險結(jié)果就作為犯罪處理，即使行為人誤認(rèn)為自己的手段可能而事實(shí)上其手段不可能產(chǎn)生侵害結(jié)果時，成立未遂犯；行為人對犯罪客體的存在產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識而實(shí)施了危險行為的，也成立未遂犯。傳統(tǒng)觀點(diǎn)主要存在的缺陷包括：

1.刑法的目的是保護(hù)法益，法益指向的是犯罪行為所指向的現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果或者危險，如果行為在客觀上沒有侵犯法益，認(rèn)為其違法刑法乃至犯罪是不合理的。

2.傳統(tǒng)刑法理論對于侵害法益危險的判斷以行為人的主觀犯罪心理為基礎(chǔ)，這種以思想而入罪的理論于法無益，只有根據(jù)行為的客觀事實(shí)判斷才符合法理以及適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。

3.傳統(tǒng)觀點(diǎn)擴(kuò)大了刑法的處罰范圍。僅因?yàn)樾袨槿说恼J(rèn)識錯誤但是客觀上沒有危險性的行為，就作為犯罪處罰。

4.不能犯其實(shí)與迷信犯一樣都是沒有任何危險的行為，在當(dāng)時的客觀條件下沒有任何危險的行為都不可能轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂形ｋU的行為，因此將二者區(qū)別對待是不公正的。

5.傳統(tǒng)觀點(diǎn)還會帶來其他方面的不當(dāng)結(jié)論與不合理現(xiàn)象。如根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，甲意圖毒殺乙，而誤將砂糖遞給乙時，就已經(jīng)著手實(shí)行殺人行為，而且是正在進(jìn)行的不法侵害，因而可以制止乃至防衛(wèi)。但是，實(shí)際上甲的行為沒有制止或者防衛(wèi)的必要性，這反過來說明，甲的行為并不是不法侵害，最終即使乙吃下了甲遞來的砂糖，甲也屬于不能犯而非犯罪未遂。

（二）新興的主流觀點(diǎn)

目前我國普遍接受的學(xué)說為張明楷教授的觀點(diǎn)，其關(guān)于不能犯理論采用的是以結(jié)果無價值為基礎(chǔ)的修正的客觀危險說。該說認(rèn)定的犯罪未遂是指行為人根據(jù)主觀意圖并實(shí)施了相應(yīng)的危害行為，沒有發(fā)生行為人期望的危害結(jié)果但是產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)可能侵害法益的危險；而不能犯則是指行為人根據(jù)主觀意圖并實(shí)施了相應(yīng)的危害行為，沒有發(fā)生行為人期望的危害結(jié)果也沒有任何可能的危險。根據(jù)科學(xué)的因果法則，站在行為發(fā)生時，并以所有客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，來判斷是否具有侵害法益的緊迫危險。

1.要貫徹刑法實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的目的，保障人權(quán)，必須以客觀的法益侵害危險性為判斷依據(jù)而不能將行為人的主觀犯罪心理作為犯罪根據(jù)。

2.站在行為發(fā)生時判斷，如有必要需抽象一定程度的客觀事實(shí)，避免事后判斷。如甲朝乙開槍，乙正好移動了身體而躲開了子彈，顯然不管是傳統(tǒng)還是目前的學(xué)說觀點(diǎn)，甲都構(gòu)成故意殺人未遂，如果不對客觀事實(shí)進(jìn)行一定的抽象且進(jìn)行事后判斷，那么甲的行為也是不能犯，這顯然是不合理的。

3.要對于犯罪侵害結(jié)果發(fā)生的條件進(jìn)行全面分析，將行為時可能的發(fā)生條件作為判斷不能犯與未遂犯的依據(jù)之一，比如在搶劫犯罪中，受害人如果身無分文而導(dǎo)致犯罪行為人沒有得到預(yù)期的結(jié)果，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂犯。

4.用科學(xué)的因果法則作為客觀危險存在的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)一般人的經(jīng)驗(yàn)或者觀點(diǎn)來認(rèn)定危險是否存在都是十分片面的。

5.行為發(fā)生結(jié)果的危險性極小時，也應(yīng)認(rèn)定為不能犯，比如需要200毫升的老鼠藥才能致人死亡，行為人故意投放了5毫升。

我國傳統(tǒng)刑法理論中的不能犯分為了兩種，即歸為犯罪未遂處理的不能犯和不可罰的不能犯，但是筆者認(rèn)為，這種分類是不合理的，不能犯作為一種非犯罪行為，二者性質(zhì)不同，不宜作為犯罪未遂的一種類型來使用；并且，未遂都是由于犯罪意圖沒有成功實(shí)現(xiàn)的，因此將犯罪未遂分為能夠成功而沒成功和不能成功而沒成功是沒有必要的。

（三）筆者的觀點(diǎn)

1.對主流觀點(diǎn)的反思。綜上所述，筆者認(rèn)為新興的主流觀點(diǎn)有值得商榷之處：

首先，判斷資料如果不包括行為人的計(jì)劃，則難以準(zhǔn)確地打擊犯罪。誠如張教授自己所舉出的例子，行為人以為是仇人而開槍射殺，實(shí)際上射擊了稻草人，如果單純以客觀事實(shí)來判斷，射擊稻草人的行為時不構(gòu)成犯罪的。但是筆者認(rèn)為，意圖開槍殺人的行為具有極大的危險性，一次射擊到了稻草人，行為人的犯罪動機(jī)依然存在，甚至可能更為強(qiáng)烈；同時，如果不考慮主觀計(jì)劃，那么意圖殺人而射擊稻草人和士兵在訓(xùn)練時射擊稻草人在客觀事實(shí)上是完全一樣的，這樣對于我們準(zhǔn)確地打擊犯罪造成了極大的困難。

其次，在判斷是對客觀事實(shí)進(jìn)行一定程度的抽象，張教授并沒有系統(tǒng)闡述這個抽象的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中難以明確應(yīng)該如何抽象進(jìn)而造成混亂。

再次，判斷是堅(jiān)持客觀因果法則而不考慮人的一般觀念，會造成司法公信力不足和危險難以消除的情況，筆者認(rèn)為，社會的價值在于社會中的人，因而危險的范疇不能單純以客觀因果法則為準(zhǔn)，刑法對人的保護(hù)還是要落實(shí)到每個人的實(shí)際感受，因此在判斷危險說應(yīng)該堅(jiān)持以人的一般觀念為準(zhǔn)。舉一個極端的例子，在古代，當(dāng)人們都認(rèn)為詛咒可以傷害人的時候，如果在此司法者堅(jiān)持客觀因果來判斷，詛咒是無罪的行為，這會造成司法公信力的降低與社會的恐慌。事實(shí)上，雖然今天我們把詛咒之類的行為不認(rèn)為是犯罪，而在過去，的確是按照犯罪來處罰的。

最后，從國情出發(fā)，也不應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果無價值論的客觀危險說。單就我國的社會現(xiàn)實(shí)來看，社會并未長久穩(wěn)定，矛盾此起彼伏，治安方面也挑戰(zhàn)不斷需要完善，結(jié)果無價值論是對刑罰權(quán)的極力限制，可能導(dǎo)致社會性的恐慌進(jìn)而無法被接受。日本著名學(xué)者前田雅英也堅(jiān)決主張結(jié)果無價值，但他同時也指出，“未遂犯的處罰范圍因國家與時代而有不同。最近英國因?yàn)榉缸锏募眲≡龆喽s小不能未遂的范圍就是其象征。”

2.對傳統(tǒng)觀點(diǎn)的堅(jiān)持。筆者認(rèn)為就我國當(dāng)前的社會現(xiàn)實(shí)與法治條件，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持以行為無價值為基礎(chǔ)的抽象危險說的觀點(diǎn)。

抽象危險說，亦稱主觀的危險說。其基本觀點(diǎn)是，是指行為人如果按照自己的計(jì)劃實(shí)施犯罪行為，如果具有發(fā)生結(jié)果的危險性就是未遂犯，如果不具有發(fā)生結(jié)果的可能性就是不能犯。行為人意圖毒殺某人，如果行為人依計(jì)劃以毒藥殺人錯用白砂糖，就具有致人死亡的危險，可以認(rèn)定是未遂犯。但是，行為人本身就以為白砂糖能致人死亡而使人飲用白砂糖，則可認(rèn)定是不能犯?！凹词拱凑招袨槿说挠?jì)劃實(shí)施該行為也不可能發(fā)生致人死亡的結(jié)果，因而屬于不可罰的不能犯?！?/p>

（1）抽象危險說符合我國刑法規(guī)定與刑法理論。承前言，我國刑法采取的是二元的人的不法論，在對待不能犯的問題上表現(xiàn)出了行為無價值的觀點(diǎn)，應(yīng)而采取了抽象危險說的觀點(diǎn)。

（2）抽象危險說的標(biāo)準(zhǔn)更為簡潔統(tǒng)一。事實(shí)上，客觀危險說的標(biāo)準(zhǔn)存在大量的模糊之處，甚至學(xué)說內(nèi)部都有極大的爭議，因此難以在司法實(shí)踐中統(tǒng)一適用。相反，抽象危險說更符合司法統(tǒng)一的要求，以社會一般人的觀念來判斷危險，更符合刑法的社會意義。

（3）抽象危險說更切合我國司法實(shí)際情況。司法資源的窘迫、司法人員素質(zhì)的參差不齊，使得我國司法實(shí)踐難以滿足客觀危險說要求的對于“危險”的詳細(xì)判斷，也容易產(chǎn)生司法判決的良莠不齊；其次，我國采取人民陪審員制度，這對于客觀危險說的適用難度是相當(dāng)大的，因?yàn)榭陀^危險說或具體危險說是連法學(xué)家都爭論未果的學(xué)說，如果要求人民陪審員據(jù)此學(xué)說來判斷是否存在危險，嚴(yán)格地要求適用科學(xué)的因果法則，那么一般的人民陪審員實(shí)際上難堪重任，這使得人民陪審員不能公正判斷，陪審制度也失去本來意義。

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