不動產(chǎn)抵押擔保優(yōu)先受償范圍的認定

摘 要 不動產(chǎn)抵押登記證明載明的抵押擔保范圍與抵押合同約定的抵押擔保范圍不一致，導致人民法院對債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆秶鞒霾煌呐袥Q：有以抵押登記證明為準的，有以抵押合同或《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十三條規(guī)定為準的。抵押權(quán)人享有的優(yōu)先受償范圍應以抵押登記證書載明的抵押擔保范圍為準。抵押權(quán)人為了確保債權(quán)順利實現(xiàn)，應盡可能地將抵押登記證明載明的抵押擔保范圍與抵押合同約定的抵押擔保范圍相一致。本文針對不動產(chǎn)抵押中債權(quán)人享有的優(yōu)先受償范圍進行訟述。

關(guān)健詞 抵押擔保 范圍 不一致 認定原則 風險防范

作者簡介：蘇尚葵，福建挺秀律師事務所。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.229

本文作者在擔任企業(yè)法律顧問期間，特別是擔任金融機構(gòu)法律顧問期間，債務人為了簽訂主債權(quán)債務合同多數(shù)向債權(quán)人提供的擔保方式為不動產(chǎn)抵押擔保，雖然《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第一百七十三條明確規(guī)定了擔保物權(quán)的擔保范圍，但是司法實現(xiàn)中有些費用（如律師代理費）在抵押合同中未列入抵押擔保范圍，在訴訟中債權(quán)人主張此費用時，該主張可能不被人民法院所作出的判決支持。為此，為避免因債務人不履行債務，導致債權(quán)人申請仲裁或者提起訴訟時增加律師代理費以及其他實現(xiàn)債權(quán)費用的支出，在起草抵押合同時往往會在抵押合同中明確約定抵押擔保的具體范圍，如載明“抵押擔保的范圍包括但不限于本金、正常利息、逾期利息和因債務人違約導致抵押權(quán)人為實現(xiàn)債權(quán)而支出的訴訟費或者仲裁費、訴訟財產(chǎn)保全費、律師代理費、為訴訟保全而支出的保險費等”。當當事人將主債權(quán)債務合同和抵押合同向不動產(chǎn)登記機關(guān)申請辦理不動產(chǎn)抵押登記時，不動產(chǎn)登記機關(guān)則根據(jù)其上級行政部門制訂的規(guī)范性文件規(guī)定，并未將抵押合同約定的抵押擔保范圍予以登記，從而導致司法實踐中合同當事人、不動產(chǎn)登記機關(guān)以及人民法院對不動產(chǎn)抵押擔保優(yōu)先受償范圍產(chǎn)生不同的看法，為此，本人撰寫此文提出個人看法。

第一，當前不動產(chǎn)抵押登記中，大量存在不動產(chǎn)抵押登記證明載明的抵押擔保范圍與抵押合同約定的抵押擔保范圍不一致的現(xiàn)象。

當前，抵押權(quán)人與抵押人簽訂的抵押合同中一般將債務的本金、正常利息、逾期利息以及抵押權(quán)人為實現(xiàn)債權(quán)而支出的訴訟費用、保全費、律師代理費等明確列入了抵押擔保范圍，而且，抵押權(quán)人與抵押人依據(jù)主債權(quán)債務合同、抵押合同向不動產(chǎn)登記機關(guān)申請辦理抵押登記手續(xù)時，抵押權(quán)人和抵押人在申請書（或者申請表）中一般會根據(jù)抵押合同約定的抵押擔保范圍予以填寫，但是，不動產(chǎn)登記機關(guān)卻以《房屋登記辦法》第四十四條和《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《登記暫行細則》）第九節(jié)“抵押權(quán)登記”規(guī)定中未明確“擔保范圍”屬抵押登記范圍為由，而拒不在《不動產(chǎn)登記證明》（指抵押登記證明，下同）中載明“擔保范圍”，因此，抵押權(quán)人實際取得不動產(chǎn)登記機關(guān)簽發(fā)的《不動產(chǎn)登記證明》 “其他”欄中僅載明“被擔保債權(quán)數(shù)額**萬元（注：該金額一般為主債權(quán)債務合同載明的債務本金金額）”，而對于正常利息、逾期利息以及抵押權(quán)人為實現(xiàn)債權(quán)而支出的訴訟費用、保全費、律師代理費卻未予以載明，從而造成抵押登記的抵押擔保范圍與抵押合同約定的抵押擔保范圍不一致的事實。

第二，在司法實踐中，對抵押登記證明載明的抵押擔保范圍與抵押合同約定的抵押擔保范圍不一致的訴訟案件中，債權(quán)人的優(yōu)先受償范圍是以抵押登記證明載明的抵押擔保范圍為準？還是以抵押合同約定的抵押擔保范圍為準？人民法院有以下兩種不同的觀點：

第一種觀點認為，一般抵押登記證明所記載的債權(quán)數(shù)額不是最高額抵押擔保限額，而是擔保債權(quán)的本金數(shù)額，在簽訂辦理抵押登記時尚不能確定利息、罰息、實現(xiàn)債權(quán)費用，債權(quán)人應當按照抵押合同約定的抵押擔保范圍行使優(yōu)先受償權(quán)。如：上海市第一中級人民法院所作的（2016）滬01民終372號《民事判決書》認定“關(guān)于經(jīng)抵押登記的債權(quán)800萬元的利息、違約金是否能夠優(yōu)先受償。根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十三條規(guī)定，抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆秶灰灾鱾鶛?quán)為限，而應根據(jù)約定抵押擔保范圍或者法定范圍來確定。一般抵押權(quán)設立登記時權(quán)利證書上記載的‘債權(quán)數(shù)額僅是設定抵押時擔保的主債權(quán)數(shù)額，與抵押擔保范圍是兩個不同的概念。債權(quán)人有權(quán)主張按照抵押合同約定或者法定的擔保范圍內(nèi)的全部債權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán) 。因此，本案中，抵押權(quán)登記證明中記載的債權(quán)數(shù)額800萬元系指設定抵押時擔保的主債權(quán)即借款本金數(shù)額而非抵押擔保債權(quán)的最高限額，相應的利息、違約金合計3，587，801元同樣應當優(yōu)先受償” 。

第二種觀點認為，應當嚴格按照《物權(quán)法》第十七條“不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明“規(guī)定，以抵押登記載明的擔保范圍（被擔保債權(quán)數(shù)額）內(nèi)行使優(yōu)先受償，如：江蘇省南京市中級人民法院所作的（2016）蘇01民終384號《民事判決書》認定“暉元公司（債權(quán)人）的他項權(quán)證明確記載‘債權(quán)數(shù)額為1500萬元，并未記載該數(shù)額僅為所擔保債權(quán)的本金，故暉元公司的抵押權(quán)應在1500萬元價值范圍內(nèi)實現(xiàn)” 。

第三，本人認為：不動產(chǎn)抵押登記的擔保范圍與抵押合同約定的擔保范圍不一致的，應以抵押登記載明的擔保范圍為認定優(yōu)先受償?shù)囊罁?jù)，理由：

一是公示原則是《物權(quán)法》的基本原則之一，但因不動產(chǎn)登記機關(guān)的不作為行為導致公示不能的責任為能由抵押權(quán)人來承擔。

抵押權(quán)屬物權(quán)法中擔保物權(quán)的一種，根據(jù)《物權(quán)法》第九條、第一百八十七條的規(guī)定，不動產(chǎn)作為抵押物，抵押權(quán)自抵押登記時設立。該規(guī)定明確不動產(chǎn)抵押權(quán)的設立必須進行登記，即向社會公示后，抵押權(quán)才成立；否則抵押權(quán)不能成立。抵押登記公示的作用在于讓公眾知悉：抵押不動產(chǎn)的自然狀態(tài)、抵押權(quán)期限、抵押權(quán)人、擔保的主債權(quán)數(shù)額、擔保范圍等權(quán)利事項，從而向社會公眾全面揭示抵押登記狀態(tài)。根據(jù)（以下簡稱《登記暫行細則》）第六十八條第一款關(guān)于“變更登記的情形”和第二款“因被擔保債權(quán)主債權(quán)的種類及數(shù)額、擔保范圍、……申請抵押權(quán)變更登記時，……，還應當提交其他抵押權(quán)人書面同意的材料與身份證或者戶口簿等材料”的規(guī)定，抵押擔保范圍發(fā)生變更的可以申請抵押權(quán)變更登記，從中可以得到一個結(jié)論：國土資源部在制訂《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》時已經(jīng)將抵押擔保范圍列入抵押登記的范圍，否則不存在申請辦理變更登記！因此，不動產(chǎn)登記機關(guān)應當接受申請人將抵押合同中除本金以外的債務也應當予以登記。如果抵押人和抵押權(quán)人向不動產(chǎn)登記機關(guān)申請抵押登記時，提交了抵押合同并約定抵押擔保范圍，而不動產(chǎn)登記機關(guān)卻僅將借款本金予以登記為債權(quán)金額，而未將抵押合同載明的抵押擔保范圍予以同時登記，那么不動產(chǎn)登記機關(guān)的登記行為是不符合《登記暫行細則》第六十八條規(guī)定的，根據(jù)《登記暫行細則》第一百零三條第一款第（一）項的規(guī)定，依法應當給予不動產(chǎn)登記機構(gòu)工作人員給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責任。也就是說，因不動產(chǎn)登記機關(guān)的原因?qū)е挛磳⒌盅簱７秶枰缘怯浀呢熑尾粦傻盅簷?quán)人來承擔，即：《不動產(chǎn)登記證明》雖然只登記債權(quán)本金金額而沒有將抵押擔保范圍予以一并登記，在此種情況下，抵押人應按抵押合同約定的抵押擔保范圍承擔抵押擔保責任，而不應當僅以《不動產(chǎn)登記證明》載明的債權(quán)金額為限。例：福建省龍巖市中級人民法院所作出的（2016）閩08民終877號《民事判決書》中“本院認為：本案《房屋他項權(quán)證》上登記的債權(quán)數(shù)額350萬元，與《最高額擔保個人借款合同》中約定的‘借款人可以在350萬元的借款本金額度內(nèi)向貸款人申請借款相一致，且連城縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局也出具了相關(guān)《證明》，上訴人關(guān)于抵押登記的350萬元債權(quán)數(shù)額為本金數(shù)額的主張成立。雙方當事人在《最高額擔保個人借款合同》中明確約定‘本合同項下借款的擔保方式為最高額抵押。擔保的債務最高余額為人民幣385萬元整。 ‘擔保范圍包括：借款本金、利息、罰息、復利、違約金、損害賠償金、按《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定確定由借款人和擔保人承擔的遲延履行債務利息和遲延履行金，以及訴訟（仲裁）費、律師費、保管費、處置費、過戶費等貸款人實現(xiàn)債權(quán)和擔保權(quán)的一切費用。本案實際發(fā)生的借款本金額未超過350萬元，在最高本金額350萬元內(nèi)產(chǎn)生的利息、罰息、費用等附隨債權(quán)，在當事人沒有相反約定時，應當直接納入最高額擔保范圍，在擔保財產(chǎn)價值范圍內(nèi)與本金一起獲得優(yōu)先受償”。

二是債權(quán)數(shù)額與擔保范圍屬兩個獨立登記的事項?，F(xiàn)行《房屋登記辦法》第四十四條規(guī)定“對符合規(guī)定條件的抵押權(quán)設立登記，房屋登記機構(gòu)應當將下列事項記載于房屋登記簿：……（二）被擔保債權(quán)的數(shù)額；……。”《房屋登記簿管理試行辦法》第九條第三款規(guī)定“房屋他項權(quán)利的內(nèi)容，記載抵押權(quán)人、抵押人和債務人、被擔保主債權(quán)的數(shù)額、擔保范圍、……”，根據(jù)前述兩個《辦法》的規(guī)定，“被擔保主債權(quán)的數(shù)額”和“擔保范圍”屬兩個獨立的登記事項。不動產(chǎn)登記證明只載明“被擔保債權(quán)的數(shù)額”，而未載明“擔保范圍”的情況下，應認定為“擔保范圍”未登記，在此種情況下，抵押擔保的優(yōu)先受償范圍應以載明的“被擔保債權(quán)的數(shù)額”為限，而不應當包括利息、罰息、實現(xiàn)債權(quán)的費用。抵押合同約定了擔保范圍，但抵押登記沒有記載，實屬登記錯誤中的遺漏，即應該登記的內(nèi)容未予以登記，消極層面的記載與不動產(chǎn)現(xiàn)實狀態(tài)不符 。抵押權(quán)人可以根據(jù)《物權(quán)法》第十九條的規(guī)定，要求不動產(chǎn)登記機關(guān)予以更正。

第四，不動產(chǎn)抵押的債權(quán)人為確保債權(quán)的實現(xiàn)，應盡可能地要求不動產(chǎn)登記機關(guān)出具的《不動產(chǎn)登記證明》載明的抵押擔保范圍與抵押合同約定的擔保范圍相一致。

2015年2月26日，國土資源部公布由其監(jiān)制的《不動產(chǎn)登記證明》權(quán)屬證書式樣，該證書相當于《房屋他項權(quán)證》，用于證明權(quán)利人享有的不動產(chǎn)抵押權(quán)、地役權(quán)等權(quán)利事項事項，但是，該證書的記載欄目僅包括：證明權(quán)利或事項、權(quán)利人（申請人）、義務人、坐落、不動產(chǎn)單元號、其他、附記七項內(nèi)容 ，而沒有“擔保范圍”欄。在不動產(chǎn)登記機關(guān)未落實《房屋登記簿管理試行辦法》第九條規(guī)定，將“擔保范圍”作為單獨的登記欄前，作為不動產(chǎn)的一般抵押肆人應當從以下幾方面作好風險防范措施：

1.對于已經(jīng)取得《不動產(chǎn)登記證明》，且《不動產(chǎn)登記證明》“其他”欄中記載“被擔保債權(quán)數(shù)額**萬元”（注僅為本金）而未包含利息、罰息和實現(xiàn)債權(quán)費用以及其他擔保范圍的，抵押權(quán)人應當根據(jù)《物權(quán)法》第十九條的規(guī)定要求不動產(chǎn)登記機關(guān)予以更正，爭取抵押登記的擔保范圍與抵押合同的擔保范圍相一致。

2.對于尚未辦理不動產(chǎn)抵押登記手續(xù)的，在一般抵押擔保中，應根據(jù)主債權(quán)債務合同約定的利率和期限以及債務人違約可能造成的實現(xiàn)債權(quán)費用予以估算，再加上債務本金，從而在抵押合同中確定一個被擔保債權(quán)的數(shù)額。

3.抵押權(quán)人和抵押人申請辦理不動產(chǎn)抵押登記時，盡可能地要求不動產(chǎn)登記機關(guān)根據(jù)抵押合同約定的擔保范圍完整地載入《不動產(chǎn)登記證明》“其他”欄中，以避免抵押擔保范圍未登記和與抵押合同的擔保范圍不一致的現(xiàn)象。

注釋：

中國裁判文書網(wǎng).網(wǎng)址：http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=535eb 3ae-ed15-48a0-899a-e4f8286aab64.

中國裁判文書網(wǎng).網(wǎng)址：http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=2805d7 44-dfd7-4aeb-a7cb-6fbfa6cf1604.

王鐵.物權(quán)變動論.中國人民大學出版社.2011.162.

何小勇、余蓉.不動產(chǎn)抵押擔保范圍登記及其法律效力問題探討——以銀行房地產(chǎn)抵押擔保債權(quán)的實現(xiàn)為愈合例.山西省政法管理干部學院學報.2015，28（1）.