淺談預(yù)防施工違法轉(zhuǎn)包分包等行為的管理措施

（重慶兩江新區(qū)公共租賃房投資管理有限公司，重慶 401135）

當(dāng)前，建筑領(lǐng)域轉(zhuǎn)包、分包、圍標(biāo)、串標(biāo)、掛靠、中標(biāo)后賣（買）標(biāo)等違法亂象時有發(fā)生，已成為一個長治不愈且不可忽視的頑疾，嚴(yán)重擾亂了建筑市場秩序，影響了工程質(zhì)量和投資效益。因此，有效治理和預(yù)防建筑領(lǐng)域違法亂象的滋生蔓延，已成為現(xiàn)階段國家層面和社會層面共同面臨且需迫切解決的嚴(yán)峻課題。近年來，國家層面連續(xù)出臺了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》和《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》等相關(guān)政策文件，進(jìn)一步對建筑領(lǐng)域違法亂象治理和預(yù)防工作提供了政策依據(jù)和指明了工作方向，本文從社會層面“建設(shè)業(yè)主負(fù)責(zé)制管理”為導(dǎo)向的角度，遵循業(yè)主負(fù)責(zé)、統(tǒng)一規(guī)則、規(guī)范運作的管理原則，結(jié)合多年工作實踐，對當(dāng)前建設(shè)業(yè)主在項目前期招標(biāo)、合同條款、現(xiàn)場管理、竣工結(jié)算、監(jiān)督管理等五大環(huán)節(jié)易出現(xiàn)的管理不足進(jìn)行了淺析，并針對性地提出了加強管理的相應(yīng)措施與業(yè)內(nèi)同行探討[1-2]。

1 建設(shè)業(yè)主在建設(shè)管理五大環(huán)節(jié)易出現(xiàn)的管理不足

1.1 招標(biāo)管理

對政府投資項目來說，建設(shè)業(yè)主一般是委托第三方招標(biāo)代理機構(gòu)，負(fù)責(zé)全過程招標(biāo)代理服務(wù)，但往往因招標(biāo)制度和機制設(shè)置不夠嚴(yán)密，招標(biāo)代理機構(gòu)不了解或者不很了解具體招標(biāo)項目的專業(yè)技術(shù)等要求，一味迎合和主動維持業(yè)主設(shè)定的條款及條件，或者被動地放任而不提出意見建議，致使招標(biāo)文件編制（及招標(biāo)內(nèi)容和條件設(shè)置）不夠科學(xué)合理，招標(biāo)文件中存在許多管理缺陷或帶有傾向性、排他性的條款及條件[3]。

1.2 合同條款管理

現(xiàn)實中建設(shè)行政主管部門或建設(shè)業(yè)主印制的標(biāo)準(zhǔn)合同文本及合同條款，看似省事，但往往不同程度存在未能注意到具體工程項目的特點，規(guī)定死板，過于原則化，擬定合同時未能對合同內(nèi)容是否完整、全面，風(fēng)險分擔(dān)是否合理等進(jìn)行全面充分的研究和約定（包括對施工轉(zhuǎn)包、分包、圍標(biāo)、串標(biāo)、掛靠、中標(biāo)后賣買標(biāo)等違法亂象行為界定及處理做出有效且可實際操作的約定）[3]。

1.3 項目現(xiàn)場管理

項目建設(shè)過程中，建設(shè)業(yè)主為了完成上級下達(dá)的年度建設(shè)進(jìn)度、投資等考核任務(wù)，重進(jìn)度和投資，輕質(zhì)量和合同履約監(jiān)管等，現(xiàn)場項目管理流程不夠明確和清晰，在項目進(jìn)度、投資與施工單位履約情況發(fā)生沖突時，不同程度存在聽之任知的避重就輕的態(tài)度，從客觀事實上對施工轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等違法亂象行為的滋生蔓延提空了空間。

1.4 竣工結(jié)算管理

工程結(jié)算時，因施工單位掛靠、轉(zhuǎn)包、分包等違法亂象導(dǎo)致其自身內(nèi)部管理體制不順，致使建設(shè)業(yè)主在竣工結(jié)算管理工作中推進(jìn)乏力，業(yè)主對施工中的不良履約行為，未能嚴(yán)格按合同約定進(jìn)行處理。

1.5 項目監(jiān)督管理

當(dāng)前政府投資項目仍主要依托國有投資公司為主導(dǎo)，但就部分國有投資項目而言，仍缺乏一個有效的監(jiān)督考核機制和一套客觀、透明、科學(xué)的業(yè)績測量評價系統(tǒng)。即建設(shè)業(yè)主及上級部門在對項目合同履約情況的監(jiān)督管理中，往往流于形式，“有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)”的現(xiàn)象時時可見。

2 針對不足所采取的相應(yīng)措施

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國合同法》，以及住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》和《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》等有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合多年工作實踐，遵循業(yè)主負(fù)責(zé)、統(tǒng)一規(guī)則、規(guī)范運作原則，從“建設(shè)業(yè)主負(fù)責(zé)制管理”為導(dǎo)向的角度，對項目前期招標(biāo)、合同條款、現(xiàn)場管理、竣工結(jié)算、監(jiān)督管理等五大關(guān)鍵環(huán)節(jié)，針對性地提出建設(shè)業(yè)主的預(yù)防措施[1]。

2.1 科學(xué)編制招標(biāo)文件，適度強化條件設(shè)置[1-2]

2.1.1 公開招投標(biāo)遵從適度競爭原則，招標(biāo)人可根據(jù)項目實際情況，提高投標(biāo)人近期類似工程業(yè)績的要求。

2.1.2 招標(biāo)人可將關(guān)于投標(biāo)擬派人員、招投標(biāo)質(zhì)疑、履約保證金、合同簽訂條款等的要求明確寫于投標(biāo)須知中，且用黑體字加粗提醒投標(biāo)人。

（1）在招標(biāo)公示期間，若有投訴、質(zhì)疑情況，被質(zhì)疑的投標(biāo)人應(yīng)按照招標(biāo)人（招標(biāo)代理人）要求提交證明材料，逾期不提供或不能證明質(zhì)疑不屬實的，將作廢標(biāo)處理并沒收其投標(biāo)保證金。

（2）中標(biāo)人領(lǐng)取中標(biāo)通知書后7日內(nèi)按照中標(biāo)金額的5%向招標(biāo)人繳納履約保證金（現(xiàn)金），施工合同簽訂后15日內(nèi)提交銀行保函。否則，招標(biāo)人將廢除其中標(biāo)資格并沒收其投標(biāo)保證金，該投標(biāo)人2年內(nèi)不能參與本單位（系統(tǒng)）工程投標(biāo)。

（3）中標(biāo)通知書發(fā)出后，15個工作日內(nèi)提交項目主要人員（項目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人等）各項資格證書并簽訂合同，無故拖延、逾期拒不簽訂合同的，招標(biāo)人將廢除其中標(biāo)資格并沒收其投標(biāo)保證金及履約保證金，該投標(biāo)人2年內(nèi)不能參與本單位（系統(tǒng)）工程投標(biāo)。

（4）中標(biāo)人應(yīng)按規(guī)定提交現(xiàn)金+銀行保函形式作為履約保證，不得更改。發(fā)包人有權(quán)隨時查證履約擔(dān)保的真?zhèn)?，承包人?yīng)對查證工作提供方便，并向發(fā)包人出具保函開具銀行查證的授權(quán)聲明，且由承包人和保函開具銀行共同簽署。

2.1.3 招標(biāo)人可將招標(biāo)文件中對施工單位撤換項目主要人員的處罰明確寫于投標(biāo)須知中，且用黑體字加粗提醒投標(biāo)人。

（1）投標(biāo)文件中必須要求施工單位填報項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人和質(zhì)量負(fù)責(zé)人的情況。承包人須嚴(yán)格按照投標(biāo)文件中列明的人員名單與招標(biāo)人簽訂合同，并組織人員進(jìn)場。

（2）若在合同簽訂前承包人因故需更換人員的，承包人應(yīng)在中標(biāo)通知書發(fā)出后20日內(nèi)，以書面形式向發(fā)包人提出更換申請。發(fā)包人將根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定對更換人員進(jìn)行審查，審核同意后簽訂施工合同。同時發(fā)包人將對承包人進(jìn)行項目總價下浮一定比例的違約懲罰，并在開工后的計量款內(nèi)予以落實。

（3）合同簽訂后，承包人如需更換上述主要人員的（包括發(fā)包人或監(jiān)理人要求撤換不合格人員的），應(yīng)按專用合同條款的有關(guān)約定，提前28天向監(jiān)理人、發(fā)包人提出書面申請，發(fā)包人將根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定對更換人員進(jìn)行審查，審核同意后予以批復(fù)。同時對更換項目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目安全負(fù)責(zé)人和質(zhì)量負(fù)責(zé)人等專業(yè)工程師，進(jìn)行項目總價下浮處罰，并在開工后的計量款內(nèi)予以落實。

（4）未經(jīng)發(fā)包人同意或承包人擅自更換人員的，項目總價下浮一定比例懲罰，并在開工后的計量款內(nèi)予以落實。同時，發(fā)包人將承包人此項行為上報行政主管部門，作為不良記錄進(jìn)入主管部門的建設(shè)市場信用信息管理系統(tǒng)。

（5）承包人更換人員比例不得超過總數(shù)的30%，否則發(fā)包人有權(quán)強制承包人退出。

（6）若前述更換后人員不是中標(biāo)單位職工的，建設(shè)業(yè)主有權(quán)解除合同，沒收投標(biāo)保證金或履約保證金。

2.1.4 投標(biāo)人應(yīng)對上述已閱知內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)，并按規(guī)定格式書面承諾若中標(biāo)后更換人員將按上述規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，接受經(jīng)濟處罰。此書面承諾作為投標(biāo)必備資料之一，投標(biāo)者未作出承諾的，作廢標(biāo)處理。

2.1.5 對大型重點工程，招標(biāo)文件中應(yīng)明確投標(biāo)人需將擬派項目經(jīng)理作為授權(quán)委托人出席開標(biāo)會。

2.1.6 為避免因圍標(biāo)、串標(biāo)造成的絕對最低價中標(biāo)，對普通簡單的項目建議采用“經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法”，低價判定標(biāo)準(zhǔn)以評標(biāo)基準(zhǔn)價為基礎(chǔ),下浮比例為浮動值，具體數(shù)值在開標(biāo)現(xiàn)場隨機抽取的方式確定；對于重大項目建議采用綜合評標(biāo)法。

2.2 強化對違法亂象行為合同條款約定

除合同條款中寫明上述相應(yīng)內(nèi)容外，還應(yīng)在專用條款中寫明以下內(nèi)容，強化對違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠條款的約定[1]。

2.2.1 承包人私自將合同的全部或部分轉(zhuǎn)讓給其他人的違約情況時，處以一定比例工程合同價款的違約金，并在計量款內(nèi)予以落實，必要時發(fā)包人可通知承包人立即解除合同。

2.2.2 承包人同意第三者掛靠承攬本工程，處以一定比例工程合同價款的違約金，并在計量款內(nèi)予以落實，且發(fā)包人有權(quán)解除合同，沒收其全部履約保證金，同時承包人應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的全部法律責(zé)任，上報行政主管部門，作為不良記錄進(jìn)入主管部門建設(shè)市場信用信息管理系統(tǒng)，停止在發(fā)包人處承接工程的資格。

2.2.3 合同中強化對項目經(jīng)理及人員履職的要求

（1）若項目經(jīng)理或技術(shù)負(fù)責(zé)人不稱職，或不積極配合發(fā)包人派駐的工程師工作，或不長駐施工場地（駐施工場地時間少于20天/月），或在工作中采取不合作態(tài)度，發(fā)包人有權(quán)要求承包人無條件更換項目經(jīng)理或技術(shù)負(fù)責(zé)人，并處以履約保證金一定比例的違約金，并在計量款內(nèi)予以落實。

（2）項目經(jīng)理、項目技術(shù)負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人和質(zhì)量負(fù)責(zé)人必須押證施工，且必須每天在施工現(xiàn)場，若有事、生病必須提前經(jīng)發(fā)包人同意，否則發(fā)現(xiàn)項目經(jīng)理、項目技術(shù)負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人和質(zhì)量負(fù)責(zé)人等人員在施工作業(yè)時不在施工現(xiàn)場，按級別不同每人每次處以一定金額的違約金。連續(xù)二次或累計三次項目經(jīng)理、項目技術(shù)負(fù)責(zé)人、施安全負(fù)責(zé)人和質(zhì)量負(fù)責(zé)人等人員不在施工現(xiàn)場，按違約處理，并按級別不同處以相應(yīng)較高金額的違約金，并在計量款內(nèi)予以落實。

（3）發(fā)包人和相關(guān)監(jiān)督部門對項目進(jìn)行不定期檢查，發(fā)現(xiàn)項目經(jīng)理和項目技術(shù)負(fù)責(zé)人三次不在現(xiàn)場，則將承包人列為不誠信企業(yè)，兩年內(nèi)拒絕其參加本單位（系統(tǒng)）的招標(biāo)項目的投標(biāo)。

（4）項目經(jīng)理、項目技術(shù)負(fù)責(zé)人必須服從監(jiān)理工程師和發(fā)包人現(xiàn)場代表的監(jiān)督管理，如不履行職責(zé)，造成質(zhì)量不合格者，除工程返工重做，賠償經(jīng)濟損失外，根據(jù)影響項目程度不同每人每次處以相應(yīng)較大金額的違約金，并在計量款內(nèi)予以落實。

2.2.4 施工單位項目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人和質(zhì)量負(fù)責(zé)人無特殊情況必須參加監(jiān)理例會、技術(shù)會議以及重要的收方簽證，同時在相關(guān)資料中不得代簽字或事后補簽字。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)一次對相關(guān)人員處以一定金額的違約金，并在計量款內(nèi)予以落實。

2.3 強化項目現(xiàn)場合同履約檢查[1]

2.3.1 招標(biāo)結(jié)束后施工單位進(jìn)場前，建設(shè)業(yè)主應(yīng)召開施工啟動會，施工單位中標(biāo)項目經(jīng)理及班組成員參加，通過社保信息和身份信息核實參會人員成員是否與中標(biāo)人員一致，并留存參會人員原始簽字信息。

2.3.2 “啟動會”發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)備進(jìn)場人員與中標(biāo)人員不一致的，建設(shè)業(yè)主單位應(yīng)按照合同約定處理，特別是更換后人員不屬于中標(biāo)單位的，可解除合同，防止掛靠、轉(zhuǎn)包和買標(biāo)單位人員進(jìn)場。

2.3.3 施工、監(jiān)理單位進(jìn)場后建設(shè)業(yè)主按合同約定定期對項目人員進(jìn)行檢查。為防止中標(biāo)單位在“啟動會”后將掛靠、轉(zhuǎn)包、買標(biāo)人員與“啟動會”上確認(rèn)的中標(biāo)人員進(jìn)行撤換，建設(shè)業(yè)主可采取以下措施：現(xiàn)場人員指紋打卡制；無線視頻監(jiān)控；合同履約約談；動態(tài)檢查。

2.3.4 建設(shè)業(yè)主在施工、監(jiān)理單位進(jìn)場后的動態(tài)檢查方式包括突擊檢查現(xiàn)場實際到崗人員，并核對身份；核對重要施工過程的會議記錄、監(jiān)理記錄和簽證上簽字筆跡是否與采集的中標(biāo)人員筆跡一致等。

2.4 竣工結(jié)算對不良履約行為嚴(yán)格處理

在項目結(jié)算時，建設(shè)業(yè)主應(yīng)嚴(yán)格按抽查、檢查的結(jié)果，遵照合同約定條款，逐一對照嚴(yán)格執(zhí)行，讓違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠單位為之付出高昂的經(jīng)濟代價，以此達(dá)到逐漸凈化區(qū)域建筑市場的作用[1]。

2.5 強化對項目的監(jiān)督考核作用

建設(shè)業(yè)主工程管理、風(fēng)控、紀(jì)檢監(jiān)察審計等相關(guān)部門應(yīng)組成聯(lián)合檢查組，建立每季度定期抽查機制，其中公開招標(biāo)的項目應(yīng)實行全覆蓋。檢查結(jié)果應(yīng)用到年度考核中，對檢查中發(fā)現(xiàn)的因違反本規(guī)定導(dǎo)致掛靠、買標(biāo)、轉(zhuǎn)包等單位人員實施項目建設(shè)，或發(fā)現(xiàn)存在違規(guī)行為但未及時采取措施的，將進(jìn)行嚴(yán)肅追責(zé)[2]。

3 結(jié)語

綜上所述，建設(shè)業(yè)主是總策劃者和組織者，在整個建設(shè)過程中處于主導(dǎo)地位，建設(shè)業(yè)主應(yīng)深刻認(rèn)識到 “建設(shè)業(yè)主負(fù)責(zé)制”在項目管理工作中的重要性，針對自身項目管理中存在的不足，以國家建筑領(lǐng)域的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件為依據(jù)，直面問題，積極作為，敢于擔(dān)當(dāng)，借鑒已有的經(jīng)驗和教訓(xùn)，結(jié)合實際情況創(chuàng)新項目管理方式，采取相應(yīng)措施加大力度處治和預(yù)防施工違法亂象，確保工程質(zhì)量，實現(xiàn)項目建設(shè)帶來的經(jīng)濟效益[1]。

參考文獻(xiàn)：

[1]國務(wù)院辦公廳.國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見[EB/OL].[2017-02-24].http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-02/24/content_5170625.htm.

[2]中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部.住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見[EB/OL].[2014-07-01].http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201407/t20140707_218403.html.

[3]王琦.認(rèn)清串通投標(biāo)易發(fā)生的環(huán)節(jié)和成因 [EB/OL].[2010-11-3].http://www.caigou2003.com/ll/ndts/2015-03-11/100389.html.