電子數(shù)據(jù)獨(dú)立性對證據(jù)分類體系的沖擊與應(yīng)對*

趙長江，王鳴遠(yuǎn)

(重慶郵電大學(xué) 網(wǎng)絡(luò)空間安全與信息法學(xué)院，重慶 400065)

2013年實(shí)施的《刑事訴訟法》第四十八條將“電子數(shù)據(jù)”與“視聽資料”并列，共同作為第八類證據(jù)予以規(guī)定，電子數(shù)據(jù)獨(dú)立的法律地位得以確立。2016年，兩高一部頒布了《關(guān)于電子數(shù)據(jù)收集提取判斷的規(guī)定》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)，對電子數(shù)據(jù)的運(yùn)用作了進(jìn)一步的規(guī)范。籍由刑事訴訟法的修訂及前述司法解釋，電子數(shù)據(jù)在司法實(shí)踐中開始獲得普遍認(rèn)可，并涌現(xiàn)了大量的案例。但由于我國封閉式證據(jù)分類體系的存在且證據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)不一，電子數(shù)據(jù)與物證、書證及視聽資料之間存在一定程度的交叉重疊，在司法實(shí)踐中也造成了一定程度的混亂。因此，回溯我國關(guān)于電子數(shù)據(jù)法律地位及獨(dú)立性的研究歷史與立法意圖，厘清電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)的界限，對電子數(shù)據(jù)未來的理論研究與司法實(shí)踐具有非常重要的意義。

一、電子數(shù)據(jù)獨(dú)立性研究之回溯

在立法沒有規(guī)定電子數(shù)據(jù)為獨(dú)立的證據(jù)之前，劉品新教授總結(jié)了理論研究與司法實(shí)踐中多種關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)地位的學(xué)說，其中具有代表性的有“獨(dú)立說”“書證說”“視聽資料說”“七分說”以及“物證說”和“鑒定結(jié)論說”，前四種學(xué)說影響力較大，后兩種學(xué)說影響力較小，這些學(xué)說從不同角度揭示了電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)種類在理論上的沖突。即便是在新《刑事訴訟法》頒布實(shí)施后，這些沖突仍然存在。因此，對上述學(xué)說予以回顧和評價(jià)就有一定的必要。

(一)電子數(shù)據(jù)非獨(dú)立性相關(guān)學(xué)說之評介

“物證說”的學(xué)者認(rèn)為電子數(shù)據(jù)屬于廣義的物證，但這里的“物證”實(shí)際是指英美的實(shí)物證據(jù)(physical evidence)，與我國證據(jù)法意義上的物證并不是一個(gè)概念[1]?！拌b定結(jié)論說”的學(xué)者并未提出明確的結(jié)論性觀點(diǎn)，只是認(rèn)為電子數(shù)據(jù)在難以判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定[2]。“七分說”認(rèn)為法律規(guī)定的各類證據(jù)均有數(shù)據(jù)形態(tài)，因此，電子數(shù)據(jù)可相對應(yīng)劃分至不同的證據(jù)種類，具體表現(xiàn)為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當(dāng)事人陳述、關(guān)于電子證據(jù)的鑒定意見以及電子勘驗(yàn)、檢查筆錄共七種[3]。“七分說”看到了信息社會(huì)的證據(jù)存在大量數(shù)據(jù)形態(tài)，這是值得肯定的。但是由于我國證據(jù)種類的劃分并非按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行(如把證據(jù)劃分為人證、物證和書證，形成合理的邏輯體系)，更多的是從實(shí)用主義出發(fā)，以概括加列舉的方式羅列了實(shí)踐中常見的證據(jù)形態(tài)。簡單依我國的證據(jù)種類來分析電子數(shù)據(jù)的形態(tài)，在證據(jù)理論上并沒有太大的意義，因此“七分說”在立法中也未獲得認(rèn)可。

與前面幾種獲得較少支持的學(xué)說相比，“書證說”“視聽資料說”和“獨(dú)立說”獲得了廣泛的支持。“書證說”認(rèn)為電子數(shù)據(jù)系一種特殊的數(shù)據(jù)電文，應(yīng)作為書證對待。從世界各國來看，通過對“文書”的擴(kuò)大解釋來容納電子數(shù)據(jù)，是較多國家選擇的做法，該方法可以保持原有證據(jù)法律體系的穩(wěn)定。但由于電子數(shù)據(jù)與書證確有很多不同，各國不同程度地出臺(tái)了一些關(guān)于電子數(shù)據(jù)操作層面的證據(jù)規(guī)則，以此來解決電子數(shù)據(jù)的特殊化問題。“視聽資料說”認(rèn)為電子數(shù)據(jù)系以高科技方式記錄的資料，屬于廣義的視聽資料范疇。這一學(xué)說成立的根源在于我國把“視聽資料”單列為一種獨(dú)立的證據(jù)形態(tài)，囊括了與信息技術(shù)相關(guān)的證據(jù)，“視聽資料”成了信息技術(shù)證據(jù)的口袋證據(jù)，由此產(chǎn)生了將電子數(shù)據(jù)納入視聽資料的問題。

(二)電子數(shù)據(jù)獨(dú)立性的理論及立法理由

在我國，主張電子數(shù)據(jù)“獨(dú)立說”的學(xué)者占多數(shù)，并且立法最終也接受了電子數(shù)據(jù)獨(dú)立說?！蔼?dú)立說”強(qiáng)調(diào)了電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)的區(qū)別，主張電子數(shù)據(jù)具有諸多不同于其他證據(jù)種類的特征，將其規(guī)定為獨(dú)立的證據(jù)符合我國對證據(jù)的規(guī)定方式[4]，電子數(shù)據(jù)雖然與書證有較多相似的地方，但卻有其自身的獨(dú)特之處，應(yīng)被視為一種獨(dú)立的證據(jù)[5]。例如有學(xué)者認(rèn)為：“任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都無法將電子證據(jù)完全囊括進(jìn)去，電子證據(jù)性質(zhì)上屬于混合型的證據(jù)，是電子書證、電子物證、電子證言與電子視聽資料的混合體?！盵6]

“獨(dú)立說”盛行的原因主要有以下幾點(diǎn)：(1)基于我國證據(jù)的立法模式。在英美法國家，只要與案件實(shí)質(zhì)相關(guān)，且不違反可采性要求的材料均可以作為證據(jù)，并沒有要求在成文法中規(guī)定。在大陸法國家，一般也采取一種開放的態(tài)度，對于證據(jù)形式，即使以法律條文明確規(guī)定，但也不排除未明確規(guī)定的證明材料作為訴訟證據(jù)[7]。但在我國，對證據(jù)的規(guī)定有形式主義的傾向，沒有被列入證據(jù)分類體系中的證據(jù)，一般就不具備合法性，在實(shí)踐中也無法運(yùn)用，這也是立法將電子數(shù)據(jù)獨(dú)立的最重要原因[8]。(2)基于電子數(shù)據(jù)不完善的證據(jù)規(guī)則的現(xiàn)狀。英美在完善的證據(jù)規(guī)則指引及大量的判例法基礎(chǔ)上，基本上形成了證人證言、物證、書證和演示證據(jù)四種類型[9]105。因此，在英美法和大陸法國家，電子數(shù)據(jù)被列入書證，符合這些國家關(guān)于證據(jù)的立法慣例和判例法實(shí)踐；我國不是判例法國家，將電子數(shù)據(jù)進(jìn)行獨(dú)立規(guī)定，符合我國目前電子數(shù)據(jù)規(guī)則缺失的現(xiàn)狀，有利于對該類證據(jù)規(guī)則的制定與完善。(3)基于書證與電子數(shù)據(jù)在外在形式上的不同。書證是存在于現(xiàn)實(shí)空間的有形之物，人們可以通過自己的器官感知并理解其內(nèi)容；電子數(shù)據(jù)是存在于虛擬空間的無形之?dāng)?shù)據(jù)，人們只能借助于電子設(shè)備進(jìn)行感知。從產(chǎn)生方式看，書證是基于人的書寫行為而產(chǎn)生的，電子數(shù)據(jù)是借助現(xiàn)代信息技術(shù)依賴電子設(shè)備而產(chǎn)生的，不僅有人的行為，更多的是依靠設(shè)備的運(yùn)算。書證銷毀后基本無法恢復(fù)，而電子數(shù)據(jù)被銷毀后，在一定條件下還可以通過技術(shù)手段找回。因此，兩者在原件問題、收集及展示方式上適用不同的規(guī)則。

值得提出的是，立法將電子數(shù)據(jù)獨(dú)立的做法與當(dāng)初對待視聽資料的態(tài)度如出一轍，在視聽資料被寫進(jìn)《刑事訴訟法》之前，也是將其勉強(qiáng)歸入物證或書證[10]139。但為了解決實(shí)際運(yùn)用的問題以及基于我國證據(jù)立法中形式化的傾向，還是把視聽資料這一形態(tài)作為單獨(dú)的證據(jù)形態(tài)寫入了三大訴訟法。

二、電子數(shù)據(jù)獨(dú)立性對證據(jù)分類體系造成的混亂

根據(jù)龍宗智教授的觀點(diǎn)，我國刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)的規(guī)定具有形式主義的傾向，并且構(gòu)筑了封閉式的分類體系[11]86-95，在英美法和大陸法國家中均沒有國家有類似的規(guī)定。這種分類方法并不是一種嚴(yán)格的邏輯學(xué)分類方法，因?yàn)閲?yán)格的邏輯分類要求在邏輯上進(jìn)行窮盡。例如證據(jù)可以分為實(shí)物證據(jù)和言詞證據(jù)，按此分類標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)證據(jù)不是實(shí)物證據(jù)就是言詞證據(jù)，不應(yīng)存在第三種可能。而我國刑事訴訟法對證據(jù)的列舉式規(guī)定，更多的是從實(shí)用主義的角度出發(fā)，為解決某個(gè)證據(jù)形態(tài)的合法地位以及在實(shí)踐中的運(yùn)用問題。這種列舉方式的最大缺點(diǎn)就在于各個(gè)證據(jù)形態(tài)間的交叉重疊問題以及新證據(jù)形態(tài)的納入問題。在電子數(shù)據(jù)入法之前，視聽資料與書證的交叉就引起過學(xué)界的爭論，最終務(wù)實(shí)主義的態(tài)度占據(jù)上風(fēng)，通過縮小書證的范圍賦予了視聽資料的獨(dú)立性。此外，還有證人證言與被害人陳述、鑒定意見之間的區(qū)分也不同于英美法國家，法律通過限定證人的范圍來解決了人證間的沖突問題。

電子數(shù)據(jù)區(qū)別于其他證據(jù)形態(tài)的特點(diǎn)在于其“數(shù)據(jù)”的形態(tài)，從邏輯上看，與電子數(shù)據(jù)證據(jù)相對應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是非數(shù)據(jù)類形態(tài)的證據(jù)。也即如果按證據(jù)的存在形態(tài)進(jìn)行分類，可把證據(jù)分為“數(shù)據(jù)類證據(jù)”與“非數(shù)據(jù)類證據(jù)”，即虛擬空間內(nèi)的證據(jù)與現(xiàn)實(shí)空間的證據(jù)。把電子數(shù)據(jù)單列之后，由于電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)形態(tài)存在分類標(biāo)準(zhǔn)的不同，導(dǎo)致了進(jìn)一步的沖突。

“七分法”觀點(diǎn)把電子證據(jù)分為電子書證、電子物證、電子證人證言、電子當(dāng)事人陳述、電子視聽資料、電子勘驗(yàn)檢查筆錄以及關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論七種[3]，可以折射出電子數(shù)據(jù)作為獨(dú)立證據(jù)形態(tài)入法后的尷尬，即物證、書證均可能存在數(shù)據(jù)形態(tài)。此種尷尬局面，可以通過四個(gè)問題予以展現(xiàn)：(1)數(shù)據(jù)形態(tài)的音像作品屬于“視聽資料”還是“電子數(shù)據(jù)”？(2)數(shù)據(jù)形態(tài)的文書屬于“書證”還是“電子數(shù)據(jù)”？(3)數(shù)據(jù)形態(tài)的物證屬于“物證”還是“電子數(shù)據(jù)”？(4)前述不同的證據(jù)形態(tài)之間能否轉(zhuǎn)換？

綜上，立法雖然采取了“獨(dú)立說”，但“七分說”“書證說”“視聽資料說”所反映的問題仍然沒有得到解決，證據(jù)分類體系的混亂無法避免。

三、電子數(shù)據(jù)在代表性國家的法律地位

電子數(shù)據(jù)在其他國家是否同樣造成了分類體系的沖突？答案是否定的。從國際范圍上看，電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)形態(tài)在世界各國的司法實(shí)踐中均有運(yùn)用，但從立法上看，大多數(shù)國家沒有把電子數(shù)據(jù)作為法定的證據(jù)形態(tài)予以規(guī)定，甚至在其立法中，electronic evidence、digital evidence、electronic data這一類術(shù)語都很少出現(xiàn)。在多數(shù)國家，從法律對證據(jù)的規(guī)定來看，可以推論出證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)這一種形態(tài)。

如法國《民法典》第一千三百一十六條規(guī)定，書證“由文字、單據(jù)、數(shù)字或其他具有可理解意義的符號或象征而產(chǎn)生，不論其載體以及傳達(dá)方式如何”[12]；第一千三百一十六條又規(guī)定，“電子形式的文字與紙張載體書寫文字一樣，準(zhǔn)許作為證據(jù)，但以可以按照規(guī)定鑒別其發(fā)送人的身份，以及按照足以保證其完整性的條件建立與保存為限”[12]。意大利《刑法典》第四百九十一條規(guī)定，信息文件是指“任何包含著具有證明力的數(shù)據(jù)或信息的載體或者專門用于編制上述數(shù)據(jù)或信息的程序”[13]。葡萄牙《刑事訴訟法典》第一百六十四條規(guī)定，書證是“以書面方式或其他技術(shù)措施展示的任何聲明、標(biāo)記、記錄等”。從這些都可以推論出，在歐盟國家，電子數(shù)據(jù)實(shí)際被視為書證在處理。

英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第二十條在規(guī)定搜查和扣押時(shí)，規(guī)定扣押的范圍包括“以數(shù)據(jù)形態(tài)存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)內(nèi)的任何信息”，該條也間接規(guī)定了電子數(shù)據(jù)在刑事程序法中的作用[14]。在美國，證據(jù)一般被分為物證、書證、證人證言及演示證據(jù)[9]104。電子數(shù)據(jù)一般依其作用被劃分至物證、書證甚至演示性證據(jù)之中，并沒有獨(dú)立的規(guī)定。但在相關(guān)的立法中，通過對物證、書證的擴(kuò)展，將電子數(shù)據(jù)囊括進(jìn)去。如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》(2011年版)第一千零一條規(guī)定：“‘書寫品’(writing)包括以任何形式記下的字母、文字、數(shù)字或者其同等物；‘錄制品’(recording)包括以任何方式錄制的字母、文字、數(shù)字或者其同等物；‘影像’(photograph)是指以任何形式存儲(chǔ)的攝影圖像或者其同等物?！盵15]依照該規(guī)定，實(shí)際上數(shù)據(jù)形態(tài)的書寫品、錄制品和影像都被廣義的書證包括在內(nèi)。美國司法部計(jì)算機(jī)犯罪和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)委員會(huì)(CTC)早在2001年就頒布了《犯罪偵查中對計(jì)算機(jī)的搜查扣押與電子證據(jù)的獲取》(Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investigations Manual)，其中對電子數(shù)據(jù)如何收集做了詳細(xì)的規(guī)定，以此指導(dǎo)美聯(lián)邦警察及檢察官[16]。從這一點(diǎn)看，在美國的司法實(shí)踐中，執(zhí)法部門和司法機(jī)關(guān)又傾向于認(rèn)為電子數(shù)據(jù)是一類特殊的證據(jù)形態(tài)。

目前只有少數(shù)國家對電子數(shù)據(jù)在立法中給予了明確規(guī)定，甚至為其單獨(dú)制定電子證據(jù)法。根據(jù)目前的資料，只有四個(gè)國家單獨(dú)制定了電子證據(jù)法：南非《1983年計(jì)算機(jī)證據(jù)法》(已失效)、加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》、菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》和納米比亞《1985年計(jì)算機(jī)證據(jù)法》[17]。即使是對我國刑事訴訟法的架構(gòu)和理念有重大影響的俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典，也只規(guī)定了證據(jù)包括犯罪嫌疑人和刑事被告人的陳述、鑒定人的結(jié)論和陳述、物證、偵查行為的筆錄和審判行為的筆錄、專家的結(jié)論和陳述以及其他文件。在第六類“其他文件”解釋中，將文件從“書面形式”擴(kuò)大解釋至“以其他形式固定下來的信息材料”，包括錄音帶、照片、錄像帶、電影膠片等信息載體[18]。由此可見，俄羅斯也是通過擴(kuò)大對“文件”解釋的方法，將音像、電子數(shù)據(jù)都包括在內(nèi)。我國在立法中明確將電子數(shù)據(jù)作為一種獨(dú)立的證據(jù)形態(tài)，在全球是少見的。因此，為了解決由此帶來的證據(jù)分類體系的混亂，必須厘清電子數(shù)據(jù)與視聽資料、物證、書證之間的界限。

四、電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)界限的厘定

(一)電子數(shù)據(jù)與視聽資料關(guān)系的處理：取消視聽資料

目前，三大訴訟法對電子數(shù)據(jù)與視聽資料均予以同時(shí)規(guī)定，《刑事訴訟法》第四十八條將“視聽資料”與“電子數(shù)據(jù)”并列，一起作為第八種證據(jù)進(jìn)行規(guī)定，《民事訴訟法》第六十三條將“電子數(shù)據(jù)”作為獨(dú)立的第五類證據(jù)，“視聽資料”仍然單列為第四類證據(jù)，《行政訴訟法》第三十三條將“視聽資料”與“電子數(shù)據(jù)”分別列為第三、四類證據(jù)。

那么，數(shù)據(jù)形態(tài)的錄音錄像究竟是“電子數(shù)據(jù)”還是“視聽資料”？視聽資料與電子數(shù)據(jù)各自獨(dú)立的價(jià)值何在？這里有必要對電子數(shù)據(jù)與視聽資料的內(nèi)涵進(jìn)行分析，以探討其獨(dú)立法律地位有無必要。

1.視聽資料的立法發(fā)展及其與電子數(shù)據(jù)的沖突

視聽資料與電子數(shù)據(jù)一樣，也是一個(gè)有許多爭議的證據(jù)形態(tài)，主要是因?yàn)槲覈淌略V訟法采取概括加列舉的證據(jù)分類模式，未能處理視聽資料與其他證據(jù)種類的界限與沖突。在國外法治國家，雖然視聽資料也在司法中被使用，但一般都沒有把視聽資料作為獨(dú)立的證據(jù)，英美國家一般將其歸入實(shí)物證據(jù)、非文書類證據(jù)的范疇[10]287。1982年，我國《民事訴訟法(試行)》首次把視聽資料這一證據(jù)形態(tài)規(guī)定為獨(dú)立的證據(jù)，1996年，刑事訴訟法引入了這一分類，將其在刑事訴訟程序中予以規(guī)定。但在理論界，關(guān)于視聽資料的界定始終爭論不休。

在2012年《刑事訴訟法》修訂前，我國關(guān)于視聽資料的界定有“廣義說”和“狹義說”之爭。狹義說認(rèn)為，視聽資料系以聲音、圖像或其組合證明案件事實(shí)的材料。如曾潔認(rèn)為視聽資料是“利用高科技記錄方式記錄在特定媒體上，并要借助于一定的技術(shù)設(shè)備才能以聲音或圖像等方式來證明案件真實(shí)情況的一種獨(dú)立證據(jù)形式”[19]。龍宗智教授在分析我國證據(jù)分類制度，指出視聽資料與其他證據(jù)存在難以調(diào)和的內(nèi)在沖突時(shí)，主張將視聽資料限制在“僅指錄音、錄像、攝影等具有動(dòng)態(tài)連續(xù)性特征的音像資料，包括電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存與顯示的音像資料”[11]95。依照狹義說，視聽資料最多包括以數(shù)據(jù)形態(tài)呈現(xiàn)的音像資料，不包括其他非音像形態(tài)的電子數(shù)據(jù)，但狹義說并未占據(jù)主流地位，理論界更多地采用了廣義說。

持廣義說的學(xué)者認(rèn)為，視聽資料包括了音像和電子信息資料在內(nèi)的全部證據(jù)種類，根據(jù)此種觀點(diǎn)，視聽資料包括了電子數(shù)據(jù)。從學(xué)術(shù)影響力看，廣義說的影響最大，在主流教科書和學(xué)界均占主導(dǎo)地位。宋英輝教授在《中國大百科全書(法學(xué))》中，給視聽資料下的定義是指“以錄音、錄像帶、軟盤等形式表現(xiàn)出來，可以通過聲音和圖像證明案件事實(shí)的證據(jù)”[20]，包括錄音、錄像、監(jiān)視資料和電腦貯存的資料。并且指出視聽資料與言詞證據(jù)相比，人們可以直接感知；與物證書證相比，具有動(dòng)態(tài)連續(xù)性，可以動(dòng)態(tài)再現(xiàn)案件時(shí)的特殊情況并且可以用來核實(shí)相關(guān)的證據(jù)。樊崇義教授則把視聽資料等同于電子信息資料，認(rèn)為視聽資料是利用科學(xué)技術(shù)設(shè)備存儲(chǔ)的電子信息資料(包括錄音、錄像、計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)資料以及其他電子設(shè)備存儲(chǔ)的資料)證明案件事實(shí)的證據(jù)[21]10。即便在2012年《刑事訴訟法》修改后，“電子數(shù)據(jù)”被寫入《刑事訴訟法》，“廣義說”的觀點(diǎn)在主流教科書中仍然存在。如陳光中教授認(rèn)為視聽資料是指“載有能夠證明有關(guān)案件事實(shí)的內(nèi)容的錄像帶、錄音帶、電影膠片、電子計(jì)算機(jī)的磁盤等，以其所載的音響、活動(dòng)影像和圖形，以及電子計(jì)算機(jī)所存儲(chǔ)的資料等來證明案件事實(shí)的證據(jù)”[22]。

但在2012年《刑事訴訟法》修訂后，“廣義說”被立法機(jī)關(guān)所拋棄，在視聽資料之外單獨(dú)規(guī)定了電子數(shù)據(jù)。依全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編寫的《刑事訴訟法釋義》之規(guī)定，視聽資料是指“載有與案件相關(guān)內(nèi)容的錄像、錄音材料等”[23]。從該定義可以看出，立法對視聽資料的態(tài)度明顯是回歸到了“狹義說”。何家弘教授在《證據(jù)法學(xué)》中也持“狹義說”，與龍宗智教授看法相同，何教授強(qiáng)調(diào)視聽資料是以“錄音、錄像、電子計(jì)算機(jī)及其他電磁方式記錄儲(chǔ)存的音像信息證明案件事實(shí)的證據(jù)……雖然‘視聽資料’一詞并不能準(zhǔn)確地概括此類證據(jù)的特征，但是我國的三大訴訟法都采用了這一概念，已屬約定俗成，遂無改變之必要”[24]157。以此觀點(diǎn)判斷“以電子數(shù)據(jù)形態(tài)存儲(chǔ)的音像資料”屬于視聽資料還是電子數(shù)據(jù)這一問題，答案是屬于視聽資料。但何教授在《證據(jù)法學(xué)》中又對電子數(shù)據(jù)界定為“借助現(xiàn)代信息技術(shù)或電子設(shè)備形成的一切證據(jù)”[24]162，依該定義可推論“數(shù)據(jù)形態(tài)的音像信息”系借助現(xiàn)代信息技術(shù)形成的證據(jù)，屬于電子數(shù)據(jù)，由此產(chǎn)生了證據(jù)種類的沖突。除非將電子音像明確排除出電子數(shù)據(jù)，否則視聽資料與電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵與外延之沖突不可避免。這一沖突在2013年以后的國內(nèi)其他教科書及相關(guān)論文專著中均有體現(xiàn)。

綜上所述，雖然立法機(jī)關(guān)對“視聽資料”采納了“狹義說”，但由于立法在分類上采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)，電子數(shù)據(jù)是以載體形態(tài)所確定的證據(jù)種類，視聽資料是以其內(nèi)容表現(xiàn)形式而確定的證據(jù)種類，因此，不可避免地在邏輯上存在交叉重疊的問題。

2.取消視聽資料的理由

刑事訴訟法對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行獨(dú)立規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是對視聽資料獨(dú)立性的合理性抽離，在以后的立法中可以刪除這一證據(jù)種類。主要理由有以下兩點(diǎn)。

(1)證據(jù)分類體系的科學(xué)化要求

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第一條規(guī)定：“電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)”，并在第四款明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)包括“文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計(jì)算機(jī)程序等電子文件”。這直接導(dǎo)致視聽資料在2012年《刑事訴訟法》修訂后，又回到了“狹義說”，甚至進(jìn)一步狹窄，僅限于“模擬數(shù)據(jù)”形態(tài)的音視頻。而隨著信息技術(shù)的發(fā)展，模擬數(shù)據(jù)形態(tài)的音視頻資料已近絕跡，因此，電子數(shù)據(jù)與視聽資料再進(jìn)行分別已無意義。從邏輯上看，視聽資料只是電子數(shù)據(jù)的一個(gè)子類別，系以數(shù)據(jù)形態(tài)呈現(xiàn)的聲音、圖像或其組合，屬于電子數(shù)據(jù)的下位概念，完全可以被電子數(shù)據(jù)所包含。

(2)視聽資料本身具有過渡性的特質(zhì)

從進(jìn)入法律領(lǐng)域的歷史來看，視聽資料的產(chǎn)生實(shí)際上是信息技術(shù)的發(fā)展在司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，是法律與信息技術(shù)互動(dòng)的過渡性產(chǎn)物。

我國于1982年制定《民事訴訟法》時(shí)，將視聽資料作為獨(dú)立的證據(jù)種類予以規(guī)定，是考慮了當(dāng)時(shí)的信息技術(shù)的發(fā)展?fàn)顩r，把與人們信息加工處理和傳遞的最典型的技術(shù)形態(tài)——音像資料納入進(jìn)來，但鑒于當(dāng)時(shí)的科技正在發(fā)展，因此也考慮了未來信息技術(shù)的發(fā)展。正如參與視聽資料立法的學(xué)者所言，視聽資料“是在世界新技術(shù)革命的浪潮中產(chǎn)生出來的技術(shù)群中的一部分……隨著高精技術(shù)證據(jù)時(shí)代的到來，出現(xiàn)了一些專業(yè)性很強(qiáng)的技術(shù)性證據(jù)，很難為這一部分技術(shù)性證據(jù)確定一個(gè)精確的法律用語，所以將視聽資料這一技術(shù)名稱直接引入了訴訟領(lǐng)域”[21]9。因此，在當(dāng)時(shí)的立法中，更多地考慮了以近代信息技術(shù)為特點(diǎn)的錄音、錄像。

隨著計(jì)算機(jī)的誕生與普及，人類逐漸進(jìn)入了第五次信息革命[25]。其重要的特點(diǎn)在于計(jì)算機(jī)技術(shù)與通信技術(shù)深入結(jié)合，這使得現(xiàn)代信息技術(shù)以光和電(磁帶、磁盤、光盤、光學(xué)全息)作為主要的信息存儲(chǔ)技術(shù)，以互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)、衛(wèi)星通信為重要的信息傳遞方法[26]。在這個(gè)時(shí)候，以可視可聽的音像為主要特點(diǎn)的視聽資料明顯不能涵蓋現(xiàn)代信息技術(shù)所產(chǎn)生的新型的證據(jù)形態(tài)。因此，20世紀(jì)90年代之后的許多學(xué)者，通過擴(kuò)大視聽資料的內(nèi)涵，把“計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的信息甚至其他電子設(shè)備存儲(chǔ)的信息”擴(kuò)充進(jìn)了視聽資料[21]10[27]。但電子信息與視聽資料的可視可聽明顯不同，例如電子文件與電子錄音、錄像，前者是以其記錄的內(nèi)容、后者是以其記錄的聲音及圖像作為證據(jù)，因此，將視聽資料擴(kuò)大解釋有將其作為口袋證據(jù)之嫌疑。部分持廣義說的學(xué)者也認(rèn)為不妥，如張建偉教授認(rèn)為，視聽資料包括計(jì)算機(jī)電子信息有所不妥，并且與其他證據(jù)的定名標(biāo)準(zhǔn)不一，因此建議將視聽資料修正為“音像、電子資料”[10]283。

綜上，電子數(shù)據(jù)入法后，從證據(jù)的形態(tài)上看可以包括視聽資料，視聽資料作為過渡性證據(jù)的歷史使命已經(jīng)完成。視聽資料只是電子數(shù)據(jù)的一個(gè)子類別，系以數(shù)據(jù)形態(tài)呈現(xiàn)的聲音、圖像或其組合，再將其列為法定證據(jù)種類與電子數(shù)據(jù)并列，會(huì)造成證據(jù)分類體系的混亂，因此應(yīng)予以取消。

(二)電子數(shù)據(jù)與書證、物證關(guān)系的處理：數(shù)據(jù)形態(tài)劃入電子數(shù)據(jù)

物證以其客觀物理屬性實(shí)現(xiàn)證據(jù)功能，書證以其記載的內(nèi)容實(shí)現(xiàn)證據(jù)功能。但這種分類方法是從證據(jù)功能的角度所進(jìn)行的分類，而不是證據(jù)形態(tài)，電子數(shù)據(jù)也可以客觀物理屬性或以其記載的內(nèi)容實(shí)現(xiàn)證據(jù)功能，此時(shí)，就存在電子數(shù)據(jù)與物證、書證交叉的問題。

1.電子數(shù)據(jù)與書證的交叉重合

在2012年《刑事訴訟法》修訂前，諸多學(xué)者主張將電子數(shù)據(jù)作為書證對待，主要理由是符合世界多數(shù)國家的慣例，這一點(diǎn)在前面已有略述，此處不再贅述。需要指出的是，我國法律所規(guī)定的“書證”較許多國家的“書證”范圍要窄。如在美國，“書證”的范圍遠(yuǎn)比我國的書證要廣泛，根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第一千零一條之規(guī)定，“書證”包括：“書寫品”(包括以任何形式記下的字母、文字、數(shù)字或者其等同物)、“錄制品”(包括以任何方式錄制的字母、文字、數(shù)字或者其等同物)以及“影像”(是指以任何形式存儲(chǔ)的攝影圖像或者其等同物)[15]。依此規(guī)定，實(shí)際上，美國的“書證”包括了我國刑事訴訟法中的書證、視聽資料以及電子數(shù)據(jù)。而我國刑事訴訟法中的書證與筆錄類證據(jù)、視聽資料都是以其內(nèi)容來證明案件事實(shí)，在本質(zhì)上存在沖突。我國書證較國外書證的外延有所縮小，將以音像方式來證明案件事實(shí)的歸入視聽資料，以訴訟行為過程中形成的材料來證明案件事實(shí)的歸入筆錄類證據(jù)，以此避免了筆錄類證據(jù)、視聽資料與書證的沖突問題。因此，許多學(xué)者在《刑事訴訟法》修訂前主張電子數(shù)據(jù)應(yīng)納入書證的觀點(diǎn)，忽略了我國的書證內(nèi)容過窄的現(xiàn)狀。

除電子數(shù)據(jù)屬于書證這一觀點(diǎn)外，在《刑事訴訟法》修改前，還有學(xué)者主張電子數(shù)據(jù)部分屬于書證。如龍宗智教授主張：“電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存與打印的數(shù)據(jù)除人證內(nèi)容外，屬于書證，用電子計(jì)算機(jī)進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查或鑒定，其結(jié)果分別歸入勘驗(yàn)、檢查筆錄與鑒定結(jié)論?！盵11]95此種觀點(diǎn)看到了我國書證內(nèi)容過窄的問題，因此把電子數(shù)據(jù)中最類似書證的部分劃歸于書證。

綜上，不管是“書證說”還是“部分書證說”，都表明書證有大量的數(shù)據(jù)形態(tài)。因此，數(shù)據(jù)形態(tài)的書證是劃為“書證”還是“電子數(shù)據(jù)”，則是一個(gè)必須解決的實(shí)際問題。如果不能解決數(shù)據(jù)與書證交叉的問題，就會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致大量的證據(jù)混用、證據(jù)規(guī)則適用不知所措的局面。

2.電子數(shù)據(jù)與物證的交叉重合

在電子數(shù)據(jù)與物證的關(guān)系上，個(gè)別學(xué)者認(rèn)為電子數(shù)據(jù)系物證。如戴士劍教授使用“電子物證”這一概念，并認(rèn)為電子物證是“物證的類別之一，是指以存儲(chǔ)于介質(zhì)載體中的電磁記錄或光電記錄對案件事實(shí)起證明作用的電子信息數(shù)據(jù)及其附屬物”[28]。實(shí)質(zhì)上，把所有電子數(shù)據(jù)都視為物證，忽視了電子信息數(shù)據(jù)的內(nèi)容對案件的證明作用。更多的學(xué)者借鑒了美國學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為電子數(shù)據(jù)屬于廣義的“實(shí)物證據(jù)”，而不是我國訴訟法中的“物證”，即以電子信息的存在與狀況來證明案件事實(shí)的電子信息。此種“電子物證”屬于實(shí)在證據(jù)，不適用傳聞規(guī)則[3]。

電子數(shù)據(jù)與物證的關(guān)系不像其與書證的關(guān)系那么復(fù)雜，僅適用于電子數(shù)據(jù)中能夠以其物理屬性證明案件事實(shí)的記錄或電子痕跡。例如：服務(wù)器防火墻日志可忠實(shí)地記錄網(wǎng)站的被訪問過程，此種類型的記錄完全由系統(tǒng)自動(dòng)生成，如有人入侵或攻擊，日志則會(huì)記錄整個(gè)過程。此時(shí)，日志類似于“痕跡”，在證明網(wǎng)站被入侵這一事實(shí)上，日志是以其客觀存在的記錄來發(fā)揮證據(jù)的功能，與物證發(fā)揮證據(jù)功能的方式相同，此時(shí)存在電子數(shù)據(jù)與物證的交叉問題。

3.解決方案：數(shù)據(jù)形態(tài)的書證、物證應(yīng)劃入電子數(shù)據(jù)

如何解決電子數(shù)據(jù)與物證、書證的上述交叉重合的問題，可行的方案是將數(shù)據(jù)形態(tài)的書證、物證一律劃入電子數(shù)據(jù)，這不僅符合立法現(xiàn)狀，而且可以消除證據(jù)沖突。從立法的結(jié)果看，電子數(shù)據(jù)不僅在刑事訴訟法中得以成為獨(dú)立的證據(jù)，而且在民事訴訟法、行政訴訟法中均得以獨(dú)立。因此，立法接受了“獨(dú)立說”的理由，認(rèn)可了電子數(shù)據(jù)的獨(dú)立價(jià)值。在此前提下，只要是《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中關(guān)于電子數(shù)據(jù)定義的，就應(yīng)當(dāng)被包括在電子數(shù)據(jù)的范疇之中。如果再把數(shù)據(jù)形態(tài)的書證、物證劃分出去，會(huì)造成電子數(shù)據(jù)本身的概念混亂。這樣，立法將其電子數(shù)據(jù)獨(dú)立的價(jià)值就不復(fù)存在。

至此，本文第二部分提出的三個(gè)問題均已得到回答，第四個(gè)問題也有了答案。數(shù)據(jù)形態(tài)的物證劃入電子數(shù)據(jù)，而此類電子記錄也無法轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)空間中的實(shí)物，因此不存在轉(zhuǎn)化的問題。

數(shù)據(jù)形態(tài)的文書同樣劃入電子數(shù)據(jù)，因其蘊(yùn)含的內(nèi)容遠(yuǎn)比普通書證要豐富。數(shù)據(jù)類文書雖然從內(nèi)容上看與普通文書并無差別，但卻包含了大量的數(shù)據(jù)在生成、存儲(chǔ)、傳輸過程中的鑒真信息。鑒真信息同樣具有重要的價(jià)值，可以用來判斷電子數(shù)據(jù)是否被篡改、偽造或破壞[29]。

特別要注意的是，電子數(shù)據(jù)打印成紙質(zhì)文稿，只是電子證據(jù)展示的一種方式。如果在案件偵查過程中，已經(jīng)確定某文書為書證，如合同詐騙案中的合同文本，那么將其掃描成圖片后提交仍然只構(gòu)成書證的展示方式，不能改變書證的本質(zhì)。對電子數(shù)據(jù)的正確展示方法應(yīng)當(dāng)是借助電子設(shè)備、搭建演示環(huán)境，而不是僅通過打印的方式，并且證據(jù)的展示方式不能改變證據(jù)的本質(zhì)。以紙質(zhì)形式進(jìn)行電子數(shù)據(jù)展示，即意味著以打印輸出物的形式開示，它的一大弊端就是剝離了所有電子數(shù)據(jù)的特性，讓人無從考證其真實(shí)性等信息[30]。

在美國，此類問題已經(jīng)有了成熟的司法判例。在Hagenbuch v.3B6 Sistemi Elettronici Industriali S.R.L中，被告允許原告查閱電子記錄，但沒有提供電子記錄的副本，而提供了電子記錄的打印稿，并將這些文檔轉(zhuǎn)為TIFF格式(一種彩色圖像格式)。原告認(rèn)為圖片文件是不完整的復(fù)制品，原因如下：(1)缺乏清晰度和色彩，(2)缺乏系統(tǒng)環(huán)境數(shù)據(jù)和圖像屬性信息，(3)缺乏文件開始和停止編輯的明確痕跡，(4)對于哪些文件之前是存儲(chǔ)在一起的缺乏明確的痕跡。法院認(rèn)為，這種情況下必須以電子數(shù)據(jù)的原始形式進(jìn)行開示，否則不構(gòu)成完整和正確的開示。因此，將電子數(shù)據(jù)打印成文本，僅僅是一種不規(guī)范，甚至不合法的展示方式，并不構(gòu)成向書證的轉(zhuǎn)換[注]參見2006 WL 66500(N.D. Ill., Mar. 8.2006)。。

五、結(jié) 論

綜上所述，在電子數(shù)據(jù)獨(dú)立的法律地位已經(jīng)被立法所確認(rèn)的前提下，為了消除證據(jù)分類體系的混亂，取消視聽資料并入電子數(shù)據(jù)，并將數(shù)據(jù)形態(tài)的物證、書證劃歸電子數(shù)據(jù)，是目前可行的一種進(jìn)路。這樣不僅有助于消除實(shí)務(wù)中對電子數(shù)據(jù)的錯(cuò)誤使用方法，更有利于以此建立電子數(shù)據(jù)獨(dú)有的證據(jù)規(guī)則體系。