域外道歉法的發(fā)展及對(duì)我國醫(yī)療糾紛解決的啟示*

晏 英,劉玉瑩

(1山西大學(xué)政治與公共管理學(xué)院，山西 太原 030006，yanying802@gmail.com；2廣東省第二人民醫(yī)院醫(yī)務(wù)科，廣東 廣州 510220)

20世紀(jì)，在很多國家的政治領(lǐng)域出現(xiàn)了“道歉”的風(fēng)潮，比如，1970年德國前總理勃蘭特的“華沙之跪”，對(duì)猶太人作出正式道歉；1993年英國伊麗莎白女王向新西蘭土著居民毛利人作出“公共道歉”；1996年新西蘭政府對(duì)本國土著毛利人說出了“對(duì)不起”；美國政府對(duì)1883年推翻夏威夷王國的行動(dòng)也發(fā)布了官方道歉；從2006年起，加拿大政府以及總理對(duì)歷史上各屆、各級(jí)政府針對(duì)華人的歧視性法律和政策表示了深刻道歉，并公布了一系列平反方案。因此，20世紀(jì)也被稱為“道歉的世紀(jì)”。

在這一風(fēng)潮的驅(qū)動(dòng)下，普通法國家也開啟了道歉法的立法征程。雖然仍有諸多問題亟待完善，但在切斷賠禮道歉與自認(rèn)行為的關(guān)聯(lián)，縮小賠禮道歉在訴訟活動(dòng)中可能造成的負(fù)面影響方面發(fā)揮著不可替代的作用。

1 域外道歉法制度概述

在美國，早在1986年12月，馬薩諸塞州就制定了道歉法[1]。隨后，在1999年德克薩斯州通過了全美第二部道歉法。目前，全美35個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)確立了道歉法[2]。

作為聯(lián)邦制國家的加拿大，在2006年通過了《不列顛哥倫比亞省道歉法》，即第一部省級(jí)道歉法，規(guī)定道歉言辭不得作為呈堂證供。繼之，2007年薩斯喀溫省在其《證據(jù)法案》中就道歉的效力增設(shè)了專門條款。此后各省、地區(qū)陸續(xù)通過了類似法案。截至2013年4月，在全國的10個(gè)省、3個(gè)地區(qū)中已有8個(gè)省、1個(gè)地區(qū)陸續(xù)通過了“道歉法”[3]。

現(xiàn)在，全澳6個(gè)州和2個(gè)領(lǐng)地均已制定了道歉法[4]。在英國，2006年，英格蘭和威爾士頒布《賠償法案》(UK Compensation Act 2006)。還有，英國醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)(NHS)訴訟委員會(huì)專門授權(quán)衛(wèi)生國務(wù)秘書設(shè)立必要程序，以期“鼓勵(lì)”國民保健機(jī)構(gòu)向患者作出解釋和道歉[5]。此外，中國香港地區(qū)亦有意制定道歉法案[6]。

表1 實(shí)行普通法并引入道歉法的地域

2 域外道歉法在醫(yī)療糾紛解決領(lǐng)域中的運(yùn)用現(xiàn)狀

出于對(duì)過度保護(hù)道歉可能誘發(fā)功利性行為的顧慮，不少國家和地區(qū)對(duì)道歉法的制定徘徊不前。慶幸的是，現(xiàn)在已經(jīng)找到了清除路障的突破口，即醫(yī)療糾紛的解決。事實(shí)上，美國也開始了聯(lián)邦層面對(duì)醫(yī)師道歉制度的改革。2005年，時(shí)任參議員的奧巴馬和希拉里提出了《國家醫(yī)療錯(cuò)誤披露和補(bǔ)償法案》，要求建立全國性數(shù)據(jù)庫，強(qiáng)制信息公開，保護(hù)醫(yī)師道歉在訴訟活動(dòng)中不被視為醫(yī)療過失之證據(jù)[7]。

美國道歉法由于是各州分別制定的，在內(nèi)容和效力上存在著差別。在制定道歉法的全部州中，僅加利福尼亞州、馬薩諸塞州、佛羅里達(dá)州、德克薩斯州、田納西州和哥倫比亞特區(qū)的法律適用于一切意外事件中的施害人道歉，而選擇了在醫(yī)療糾紛解決領(lǐng)域?qū)r禮道歉進(jìn)行有限的豁免的州多達(dá)30個(gè)。在醫(yī)療糾紛解決領(lǐng)域?qū)r禮道歉進(jìn)行了比較全面的豁免保護(hù)的有亞利桑那、科羅拉多、佐治亞、南卡羅來納等4個(gè)州[8]。

科羅拉多州于2003年通過的道歉保護(hù)法案規(guī)定：“在所有醫(yī)療意外事故的被害者提起的訴訟和仲裁案件中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其雇員向被害者及其家屬、代理人以及其他因該事件受到傷害、遭受不利的主體所做的一切涉及賠禮道歉、過錯(cuò)承認(rèn)、同情表達(dá)等內(nèi)容的言論、聲明、行為和肢體語言均不得作為被告自認(rèn)責(zé)任或任何不利于己的自認(rèn)證據(jù)?！盵9]2005年，亞利桑那州在列舉涉及賠禮道歉的言論中，將“責(zé)任歸咎與承擔(dān)”與“賠禮道歉、同情表達(dá)”相提并論，明確了賠禮道歉在承認(rèn)過錯(cuò)和承擔(dān)責(zé)任時(shí)的豁免。此外，還比較全面地列出了關(guān)于歉意的各種表達(dá)，以期達(dá)到給予賠禮道歉者較為充分的表達(dá)道歉的自主空間，免除了道歉方的后顧之憂的立法目的[10]。

同科羅拉多州相似，喬治亞州和南卡羅來納州在規(guī)定中都明確了對(duì)“過錯(cuò)承認(rèn)”的豁免保護(hù)。伊利諾伊州只保護(hù)72小時(shí)以內(nèi)所作出的道歉，佛蒙特州只保護(hù)事故發(fā)生后30天內(nèi)的道歉[8]，超出該時(shí)限將不再受法律的保護(hù)。這些規(guī)定是為了鼓勵(lì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員盡早作出道歉，可是事實(shí)上，有些道歉晚些時(shí)候會(huì)更為合適。在道歉法適用的程序方面，愛達(dá)荷州、亞利桑那州、康湦狄格州、科羅拉多州和蒙大拿州除了訴訟外還包括仲裁、調(diào)解等程序，北達(dá)科他州、弗吉尼亞州、路易斯安那州和佛蒙特州更擴(kuò)大至行政程序，包含對(duì)醫(yī)師的懲戒程序等[11]。

加拿大司法專家同樣認(rèn)為，《道歉法》在解決醫(yī)療糾紛、交通事故糾紛等方面起著很大的作用，醫(yī)護(hù)人員和交通事故當(dāng)事方在發(fā)生糾紛時(shí)可以坦然道歉以緩和矛盾，緩解對(duì)方對(duì)立情緒，便于糾紛解決，而不必?fù)?dān)心出于好意的道歉和安慰，日后成為對(duì)方追究事實(shí)上并不存在責(zé)任的“鐵證”[3]。不列顛哥倫比亞省的《道歉法》(Apology Act)只有短短3個(gè)條目：①定義；②道歉對(duì)責(zé)任承擔(dān)的影響；③生效時(shí)間：2006年。根據(jù)其第二條“道歉對(duì)責(zé)任承擔(dān)的影響”之規(guī)定：任何情況下的道歉都不構(gòu)成在相關(guān)案件中對(duì)過錯(cuò)或責(zé)任承認(rèn)的明示或暗示；不構(gòu)成對(duì)有關(guān)案件的因果確認(rèn)；即使在合同或保險(xiǎn)條款中有相反的規(guī)定，道歉也不構(gòu)成保險(xiǎn)賠付的無效或失效之條件；道歉也不作為道歉方負(fù)有過錯(cuò)或責(zé)任的考慮因素[12]。

為了清除在醫(yī)療衛(wèi)生界開展公開揭露運(yùn)動(dòng)的疑慮和障礙，澳大利亞衛(wèi)生部長咨詢委員會(huì)在旗下成立了Legal Process Reform Group。該組織提出的一系列政策和立法方面的措施包括：保障公開揭露過程中所作的道歉不被視為承擔(dān)醫(yī)療過錯(cuò)之行為。目前，全澳均對(duì)部分道歉提供了保護(hù)，新南威爾士州、首都領(lǐng)地和昆士蘭州則針對(duì)完全道歉提供了保護(hù)，避免道歉成為承擔(dān)責(zé)任的證據(jù)[4]。按照新不倫瑞克大學(xué)法律系專家、新不倫瑞克省能源和公用事業(yè)局法律顧問埃倫·德斯蒙德的解讀，在北美、拉美約20個(gè)國家和澳大利亞，以某種形式存在的“道歉法案”已經(jīng)有些時(shí)日了[3]。

美國密執(zhí)安大學(xué)醫(yī)學(xué)中心多年前鼓勵(lì)犯錯(cuò)醫(yī)生道歉，結(jié)果發(fā)現(xiàn)相關(guān)訴訟或準(zhǔn)備提起訴訟的案件由2001年的260多件減至2013年的100件，相關(guān)司法成本自1997年以來也降低一半以上。該中心比較了2001—2002年7宗醫(yī)療不良事件的不同處理方式，發(fā)現(xiàn)如果全部案件提起訴訟并被判有罪的話，相關(guān)成本高達(dá)800萬美元，和解則只需250萬美元[13]。

3 對(duì)我國醫(yī)療糾紛解決的啟示

醫(yī)療傷害事件發(fā)生后，患者及其親屬通常悲痛難忍，情緒激動(dòng)。此時(shí)，或許只需要一句真心的道歉就能緩和情緒、平息矛盾。在我國的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第67條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)”，似乎為醫(yī)務(wù)人員的賠禮道歉掃清了障礙。然而在現(xiàn)實(shí)中，并不理想。

“道歉只會(huì)讓醫(yī)務(wù)人員更慘”“醫(yī)務(wù)人員的道歉如果可以免責(zé)的話，這有失公平”“中國和外國的民族文化有差異，所以，國外的道歉法沒有可比性?！边@類的質(zhì)疑聲常見諸報(bào)端。但是，以下幾點(diǎn)道歉法在醫(yī)療糾紛解決中的特有作用卻常被人們忽視。

第一，醫(yī)療傷害事件中的受害者并不都是金錢賠償?shù)男枰狼缚梢杂行Ь徑饣挤降膶?duì)立情緒，也是最終達(dá)成和解的關(guān)鍵因素。

現(xiàn)實(shí)中，不主張金錢賠償就不受理的法律制度設(shè)計(jì)，還有在醫(yī)療糾紛調(diào)解中，為了安撫患者，即使醫(yī)方不存在過失，仍然被強(qiáng)加給部分過錯(cuò)責(zé)任，因?yàn)闊o過錯(cuò)就不予賠償，不賠償就無法安撫，使得經(jīng)濟(jì)賠償成了主要的安撫手段。這一做法嚴(yán)重扭曲了被害方并非要求金錢賠償?shù)脑猓觿×酸t(yī)患雙方的矛盾。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中金錢賠償雖然不可或缺，卻絕不是萬能的。時(shí)下，不能夠誠實(shí)面對(duì)醫(yī)療傷害事件并作出道歉，讓患方感到被背叛或者不被尊重而產(chǎn)生極度憤怒的事件時(shí)有耳聞，通過非經(jīng)濟(jì)手段對(duì)精神損害進(jìn)行撫慰的要求也日益增多。在很多原告的訴訟請(qǐng)求中包含了被告進(jìn)行賠禮道歉的要求，還有不少原告在得到被告的賠禮道歉后原諒了對(duì)方，甚至主動(dòng)撤訴。

美國的一位原告告訴律師說：如果被告早一點(diǎn)道歉的話，她根本就不會(huì)提起訴訟，因?yàn)樗恼嬲谕⒉皇且A得損害賠償金[14]。美國的有關(guān)研究甚至表明：在沒有道歉時(shí)，有43%的被害人選擇提起訴訟；而當(dāng)侵權(quán)人主動(dòng)道歉后，則只有13%～14%的被害人會(huì)考慮提起訴訟[15]。

在中國臺(tái)灣地區(qū)的研究也得到同樣的結(jié)論。根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者黃鈺媖、楊秀儀對(duì)臺(tái)灣有著實(shí)際醫(yī)療糾紛經(jīng)驗(yàn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)所作的實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)：若醫(yī)師誠實(shí)認(rèn)錯(cuò)，有一半的受訪者同意“就不會(huì)起訴醫(yī)師”(88人，50.5%)，遠(yuǎn)高于不同意的31人(17.8%)[16]。因此，道歉、認(rèn)錯(cuò)有緩解患者憤怒情緒的重要功能，甚至是最終達(dá)成和解的關(guān)鍵因素。

第二，對(duì)診療服務(wù)中存在的不足或過失坦誠溝通和道歉，使得醫(yī)患雙方不再拘泥于誰(Who)對(duì)誰錯(cuò)，而是共同聚焦于積極補(bǔ)救、降低損害，以及分析醫(yī)療過錯(cuò)為何會(huì)發(fā)生(Why)，這對(duì)于醫(yī)療安全意義更為重大。

當(dāng)醫(yī)療過失發(fā)生后，最常見的反應(yīng)就是試圖去歸責(zé)于某個(gè)個(gè)人。然而，在醫(yī)療過失中，即使是看起來單一的過失，往往都有很多系統(tǒng)性的原因。而這種歸責(zé)于某個(gè)個(gè)人的做法，并不能改變系統(tǒng)性的錯(cuò)誤因素，同樣也無法避免類似事件的再次發(fā)生。

一般文獻(xiàn)都將醫(yī)療安全文化的起源，歸功于美國國家科學(xué)院醫(yī)學(xué)研究所于1999年推出的報(bào)告《人非圣賢，孰能無過——建設(shè)安全的衛(wèi)生系統(tǒng)》。正是該報(bào)告首次揭露了醫(yī)療界背后不能言說的秘密。報(bào)告指出超過半數(shù)以上的醫(yī)療不良事件是源自于可避免的醫(yī)療過錯(cuò)，每年有9.8萬國民死于醫(yī)療事故，居死因的第8位，幾乎是乳腺癌、艾滋病和交通事故死亡人數(shù)的總和；受傷或致殘者數(shù)以萬計(jì)，治療費(fèi)用達(dá)290億美元[17]。也就是說，一個(gè)患者來到醫(yī)院，遭遇到不安全事件導(dǎo)致死亡或者受傷害的概率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于在飛機(jī)上發(fā)生空難，高于在街上被車撞了的概率。只是，和墜機(jī)事故不同的是：醫(yī)療事故悄然發(fā)生而且基本上每次只針對(duì)一個(gè)人，因此難以引起人們的注意。這一報(bào)告發(fā)表后，帶動(dòng)了美國以及其他發(fā)達(dá)國家對(duì)醫(yī)療不良事件的跟進(jìn)研究，并借鑒航空業(yè)的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)開始建設(shè)全新的“醫(yī)療安全文化”。這就是系統(tǒng)性方法(system approach)。

在醫(yī)療過錯(cuò)揭露機(jī)制中，伴隨著道歉的過錯(cuò)揭露是其中最重要的一環(huán)，含有減少醫(yī)療過錯(cuò)、提升醫(yī)療安全的重大政策意義。

第三，應(yīng)該看到道歉也是一種利己行為，高語境文化中直接道歉策略有利于道歉法在我國的推行。

一方面，我國屬于高語境文化區(qū)域，相比歐美低語境文化國家，道歉的使用頻率低。但是，在我國，一旦發(fā)生沖突，人們往往采用直接道歉策略來避免面臨更大的沖突[18]。

另一方面，沒有任何一位醫(yī)生希望醫(yī)療糾紛發(fā)生。所以，如果醫(yī)方意識(shí)到由于自己的過失破壞了對(duì)方的心理平衡和雙方關(guān)系的穩(wěn)定，引發(fā)對(duì)方對(duì)自己產(chǎn)生了失望、疏遠(yuǎn)的情緒的話，那么，拒絕道歉將會(huì)導(dǎo)致自我認(rèn)知的失衡，最終導(dǎo)致自己內(nèi)心產(chǎn)生緊張、不安的失衡狀態(tài)，且伴隨有內(nèi)疚、自責(zé)的情感。加之，中國受傳統(tǒng)儒家思想的影響，認(rèn)為個(gè)人是群體中的一員，個(gè)人依賴群體而存在，而這種強(qiáng)烈的集體意識(shí)使得中國成了一個(gè)“他律性”的國家。其社會(huì)運(yùn)作的一項(xiàng)重要特征是他人取向，主要表現(xiàn)為顧慮人意、順從他人、關(guān)注規(guī)范及重視名譽(yù)[17]。這樣，迫于他制他率的要求，即維持他人對(duì)自己的期待而保持自己內(nèi)心的平衡，當(dāng)醫(yī)生有醫(yī)療過失時(shí)一般容易采取直接道歉策略，以自我批評(píng)、自我貶低的方式來維持他人的心理平衡，達(dá)到維護(hù)社會(huì)對(duì)自身的肯定性認(rèn)知，修復(fù)良好人際關(guān)系的目的。

以上兩方面都有利于道歉法在我國的推行。

4 結(jié)論

被害人希望通過申述合法權(quán)益受到非法侵害的事實(shí)，以使自己的損害被人認(rèn)同。賠禮道歉會(huì)由于對(duì)被害事實(shí)的被認(rèn)同而給被害人帶來最大限度的情感慰藉，有利于疏解其因傷害所引發(fā)的憤恨，平復(fù)其心中的創(chuàng)傷。即便是豁免了道歉的自認(rèn)行為責(zé)任，但道歉還是從心理層面再次否定了侵權(quán)行為，重新樹立了法律權(quán)威。所以，賠禮道歉對(duì)社會(huì)規(guī)范的修復(fù)和維護(hù)作用是顯而易見的。

在此，建議在我國的醫(yī)療糾紛解決領(lǐng)域中采取完全豁免的道歉法規(guī)定。當(dāng)然，這會(huì)遭到一些異議，比如，醫(yī)療糾紛當(dāng)中，由于信息的不對(duì)等，患方通常很難證實(shí)一方存在過失，如果醫(yī)方承認(rèn)了錯(cuò)誤卻不愿意賠償，而在訴訟當(dāng)中又不能作為證據(jù)來使用的話，那么患者的合法權(quán)益更得不到保障。也會(huì)有人認(rèn)為，這一規(guī)定只會(huì)放縱犯錯(cuò)的人幸免于處罰，這顯然有失公平正義。

筆者當(dāng)然不是要去正當(dāng)化這些過失行為，而是希望能夠真誠地面對(duì)，而不是一味譴責(zé)。通過深入分析引發(fā)這些過失背后的制度性因素，讓錯(cuò)誤成為改良的起點(diǎn)。也因?yàn)檫^失有時(shí)難以避免，只有醫(yī)生放下防御心態(tài)，誠懇面對(duì)過失才有可能發(fā)現(xiàn)誘發(fā)過失的真相，并借此過失的公開，讓醫(yī)務(wù)人員相互學(xué)習(xí)，以避免類似事件的再次發(fā)生，最終達(dá)到提升醫(yī)院醫(yī)療安全質(zhì)量的目的。

[1] Lee Taft. Apology Subverted: The Commodification of Apology[J].Yale Law Journal,2000,109(5):1135-1160.

[2] 黃鈺瑛.美國道歉制度沿革及啟示——告別對(duì)立走向?qū)υ抂M].臺(tái)北:元照出版社， 2014:38.

[3] 陶短房.加拿大的道歉法[EB/OL].(2014-04-10)[2017-03-05].http://news.ifeng.com/gundong/detail_2014_04/10/35651234_0.shtml.

[4] 林暖暖.普通法國家道歉法及其在醫(yī)療糾紛解決機(jī)制中的作用[J/OL].(2015-12-7)[2017-02-23]. http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=93970.

[5] Jacques A.Emond. The future of the Legislative Regulation of Industrial Relations February[Z].The conference of Board of Canada：Council of Indastrial Redations Executices,2010-02-04.

[6] 道歉有“法”、有錯(cuò)爽快認(rèn)[N].香港經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)，2013-09-18.

[7] Hillary Rodham Clinton,Barack Obama. Making patient safety the centerpiece of medical liability reform[J].New Eng J Med, 2006，354:2205-2208.

[8] 王麗莎.美國醫(yī)師道歉制度及其對(duì)證據(jù)法的影響[J].證據(jù)科學(xué),2014(6):750-759.

[9] Colo.Rev.Stat.s13-25-135(2003)[EB/OL].[2017-04-05].http://www.lexisnexis.com/hottopics/colorado/.

[10] Ariz. Rev. Stat. s12—2605(2005)[EB/OL].[2017-04-08].http://www.azleg.state.az.us/ars/12/02605.htm.

[11] 黃鈺瑛,楊秀儀.訴訟外醫(yī)療糾紛處理機(jī)制——認(rèn)錯(cuò)、道歉有用嗎？美國道歉法制度沿革及啟示[J].月旦法學(xué)雜志,2014(7):140-172.

[12] 郝維華.加拿大——中國道歉法的比較分析[J].比較法研究,2011(6):65-74.

[13] The Michigan Model: Medical Malpractice and Patient Safety at UMHS, University of Michigan Health System[EB/OL].(2013-12-19)[2017-02-25].http://www.uofmhealth.org/michigan-model-medical-malpractice-and-patient-safety-umhs#summary.

[14] 俞飛.30年3次危機(jī)，美國如何應(yīng)對(duì)醫(yī)患糾紛潮？[EB/OL]. (2014-04-10)[2017-04-01].http://finance.sina.com.cn/roll/20140823/013220097043.shtml.

[15] Robbennolt，Jennifer K.Apologies and Legal Settlement: an empirical examination[J].Social Science Electronic Publishing,2003,102(3):460-506.

[16] 黃鈺媖，楊秀儀.病人為何要告醫(yī)師？以糾紛發(fā)動(dòng)者為中心之法實(shí)證研究[J].臺(tái)大法學(xué)論叢,2015(12):1845-1885.

[17] 孫隆基.中國文化的深層結(jié)構(gòu)[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2004.

[18] 張國霞.跨文化交際中的道歉行為與道歉策略[J].新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2003，24(4)：106-109.