行政備案制度的實踐偏差及其矯正

朱寶麗

綜觀我國現(xiàn)行法律法規(guī)和其他規(guī)范性文件，可以看出備案主要在三種情況下使用：規(guī)范性文件的備案、市場主體從事特定活動的備案、上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)作出的重大具體行政行為的備案。公民、法人或其他組織從事特定活動的備案也被稱為狹義的行政備案，主要發(fā)生在外部相對人和行政備案機關(guān)之間，是行政相對人向有關(guān)管理部門提交材料，報告其從事法律許可的經(jīng)營活動，以供監(jiān)管或存檔備查的行為。廣義的行政備案除包含狹義范疇外，還包括行政主體對自己做出的行為依照法定程序向有關(guān)國家機關(guān)報告的備案，分為立法備案和執(zhí)法備案。前者是指法規(guī)規(guī)章等向有關(guān)機關(guān)備案，后者是指作出重大行政處罰、許可和強制決定等行為而進(jìn)行的備案。本文主要研究狹義備案制度，著眼于調(diào)整外部行政關(guān)系。

一、我國行政備案制度的現(xiàn)狀

(一)我國備案制度的發(fā)展

在行政審批制度改革中，備案與審批的關(guān)系主要有以下幾種情況：(1)在審批改革中取消了實為行政許可的備案。國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于取消第一批行政審批項目的決定》(2002年11月)和《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理目錄和試行簡化審批程序的決定》(2017年6月)以來，共作出取消和調(diào)整21個審批項目的決定[注]包括《國務(wù)院取消中央指定地方實施行政審批事項的決定》《國務(wù)院關(guān)于清理規(guī)范國務(wù)院部門行政審批中介服務(wù)事項的決定》和《國務(wù)院關(guān)于取消非行政許可審批事項的決定》。，其中126個曾以備案面目出現(xiàn)，例如建設(shè)工程設(shè)計合同、土地評估機構(gòu)資質(zhì)、消防產(chǎn)品等備案。(2)原為備案，后改為許可。這種情形所占的比重相對較少，如2007年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于第四批取消和調(diào)整行政審批項目的決定》中，制式無線電臺(站)強制備案和無線電臺(站)設(shè)置審批經(jīng)調(diào)整后改為行政許可項目，即無線電臺(站)設(shè)置許可。(3)原為許可，審批后改為備案。這種情形比較常見，國務(wù)院自2002年11月到2017年12月取消和調(diào)整行政審批項目的決定中，共有29項轉(zhuǎn)為備案或告知性備案，比如設(shè)立營業(yè)性演出場所審批、地方軟件登記辦事機構(gòu)設(shè)立審批、出版物出租單位設(shè)立審批改為告知性備案，仿制藥生物等效性試驗由審批改為備案。

(二)行政備案制度改革存在的問題

首先，產(chǎn)生了大量不必要的備案。審批改革旨在科學(xué)定位政府與市場的關(guān)系，減少政府對市場的無序干預(yù)。因此，投資項目審批、市場準(zhǔn)入資質(zhì)和企業(yè)經(jīng)營活動監(jiān)管是審批改革的重點。雖然以核準(zhǔn)、登記、備案的方式替代事前的審批是對市場領(lǐng)域監(jiān)管的一種放松，但這并未實現(xiàn)對市場放松監(jiān)管的初衷。在實際執(zhí)行中，實行備案管理的管制不僅管得寬，而且管得深。如在投資審批改革中，2004年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于投資體制改革的決定》，規(guī)定僅對重大或限制類項目建立核準(zhǔn)制，不再審批非政府投資的項目，其他項目則適用備案管理，同時公布了政府核準(zhǔn)項目目錄。但主管部門卻據(jù)此發(fā)布了產(chǎn)業(yè)政策目錄，涵蓋數(shù)十個行業(yè)和領(lǐng)域，規(guī)定若干管制措施，從實踐來看，管理對象都是參與投資經(jīng)營的市場主體，嚴(yán)格的管制措施導(dǎo)致參與者沒有是否招標(biāo)以及如何招標(biāo)的自主權(quán)利。由此可見，政府干預(yù)經(jīng)濟的慣性未有顯著改善。

其次，備案設(shè)定的隨意性和制度的非規(guī)范性。目前設(shè)置行政備案的法律依據(jù)主要是較低效力層次的行政法規(guī)和規(guī)章，這在客觀上導(dǎo)致了行政備案設(shè)定的隨意性和制度的非規(guī)范性。首先，備案需要提交的材料具有主觀任意性。備案人需要提交的材料基本由行政機關(guān)自己決定，這使得不同部門以及不同地域的相同部門在進(jìn)行備案管理時對提交的材料要求不一致。其次，備案的程序不統(tǒng)一，各地區(qū)、各部門在行政備案管理上，多是根據(jù)本地區(qū)實際情況和本單位認(rèn)識水準(zhǔn)，制定了有較大差異的備案管理制度，在備案方式、具體程序和時限等方面均有不同。再次，備案的方式無規(guī)定，是通過書面形式提交備案材料還是可以在電子政務(wù)平臺上進(jìn)行網(wǎng)上申報，沒有明確規(guī)定。同時，行政備案行為的公開和公眾參與不足，既缺乏最低限度的公開，也缺乏較高層次要求的參與。另外，行政備案的法律責(zé)任也不明確。目前學(xué)界對行政備案屬性的學(xué)說有事實行為說、程序行為說、登記行為說和告知行為說等等，對備案屬性認(rèn)識不一也導(dǎo)致對行政備案的救濟手段和法律責(zé)任有不同的看法[注]備案行為性質(zhì)認(rèn)識不同，備案行為的救濟手段就不同。以商品房預(yù)售許可合同備案為例，如果備案具有行政確認(rèn)的效力，已預(yù)售備案的合同另賣行為就無效；如果該預(yù)售備案僅僅是行政機關(guān)的信息收集，作為一種事實行為，就不影響已預(yù)售備案的合同另賣行為的合法性。?？偟膩砜矗姓浒缸鳛樾姓审w系中的重要制度安排，與行政許可、處罰等相比，缺乏法律效力層次較高的統(tǒng)一性規(guī)范，以致在實踐中政出多門。

再次，以政策文件方式推進(jìn)審批改革，法律效力存在疑問。在取消具有許可型備案和行政審批轉(zhuǎn)備案的事項中，有些是法律規(guī)定的審批事項，如報關(guān)員注冊登記、環(huán)境影響登記、通信建設(shè)項目自行招標(biāo)機構(gòu)資質(zhì)認(rèn)定、要約收購義務(wù)豁免核準(zhǔn)，是《海關(guān)法》《環(huán)境影響評價法》《招投標(biāo)法》《證券投資基金法》等法律規(guī)定的；部分是由行政法規(guī)設(shè)定，如設(shè)立營業(yè)性演出場所審批、地方軟件登記辦事機構(gòu)設(shè)立審批、出版物出租單位設(shè)立審批、危險化學(xué)品登記、公用電信網(wǎng)之間的網(wǎng)間互聯(lián)協(xié)議的備案、電信服務(wù)質(zhì)量和經(jīng)營活動狀況的備案、公用電信網(wǎng)與專用電信網(wǎng)之間的網(wǎng)間互聯(lián)協(xié)議的備案，是《營業(yè)性演出管理條例》《出版物市場管理規(guī)定》《計算機軟件保護條例》《危險化學(xué)品安全管理條例》和《電信條例》等行政法規(guī)規(guī)定的。在上述具有許可性的備案被取消、備案轉(zhuǎn)審批的過程中，不少需要調(diào)整或取消的審批事項都涉及法律或者行政法規(guī)的修訂或廢止，但實踐中都是以國務(wù)院取消或調(diào)整行政審批事項的決定作出的，法律效力存在疑問。此外，改革過程中還存在法律清理嚴(yán)重滯后的問題。目前地方政府承擔(dān)的行政審批事項涉及五千余部法律法規(guī)，但清理緩慢，導(dǎo)致行政審批制度改革與依法行政之間的矛盾已經(jīng)到了非解決不可的地步[注]錢昊平：《取消審批，別“松了綁、留著絆”》，《南方周末》2014年9月18日，第10版。。

最后，以備案替代審批的改革也出現(xiàn)了反復(fù)和不徹底的現(xiàn)象。行政審批改革初期，部分行政備案改為非行政許可審批，在近些年的非行政許可審批改革中，部分非行政許可審批又轉(zhuǎn)為備案或者內(nèi)部審批[注]2004年國務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于保留部分非行政許可審批項目的通知》，保留了易制毒化學(xué)品生產(chǎn)經(jīng)營備案證明核發(fā)、京津風(fēng)沙源治理工程省級規(guī)劃備案、出口單位遠(yuǎn)期出口收匯備案等9項備案作為非行政許可審批。。比如京津風(fēng)沙源治理工程省級規(guī)劃備案核準(zhǔn)是2004年國務(wù)院決定保留的非許可審批項目，2015年5月已被取消。

行政備案制度改革中存在的這些問題引發(fā)了行政審批轉(zhuǎn)備案改革出現(xiàn)反復(fù)和走回頭路的現(xiàn)象，也造成了消減行政審批改革的成果和監(jiān)管上的混亂等方面的消極影響。如目前還有一些行政備案，雖然名稱上使用的是備案，但從其性質(zhì)上判斷，應(yīng)當(dāng)屬于行政許可[注]《出口食品生產(chǎn)企業(yè)備案管理規(guī)定》規(guī)定，出口食品生產(chǎn)企業(yè)未依法履行備案法定義務(wù)或者經(jīng)備案審查不符合要求的，其產(chǎn)品不予出口。2004年海關(guān)總署《關(guān)于來往香港、澳門小型船舶及所載貨物、物品管理辦法》規(guī)定，小型船舶經(jīng)海關(guān)備案后，可以從事進(jìn)出境貨物運輸。顯而易見，上述規(guī)定名為備案實為行政許可。。這種事實上仍然是許可的備案，成為審批改革的“灰色地帶”，雖然表面上行政審批的數(shù)量減少了，但是實質(zhì)上仍以備案的形式存在，影響了行政審批改革的效果。一些審批項目改為備案，并不意味著取消政府監(jiān)管，但一些政府部門對備案的理解是放任不管，因此在已經(jīng)實現(xiàn)備案替代審批的領(lǐng)域，由于缺乏替代監(jiān)管措施和配套制度，導(dǎo)致政府監(jiān)管乏力、管理領(lǐng)域混亂。

二、行政備案制度存在問題的原因

引發(fā)行政備案制度上述問題的原因很多，表面看來是這一制度具體操作或法律清理等方面的問題，實際上背后深層原因是對改革法治化認(rèn)識不足、政府治理能力較低、公眾參與機制欠缺等。

(一)行政備案制度設(shè)置方面的原因

1.行政備案缺乏高層次的立法依據(jù)。雖然現(xiàn)在法律法規(guī)和規(guī)范性文件中大量規(guī)定備案制度，但與行政許可不同，在國家層面缺乏行政備案的基本立法，地方立法迄今為止只有廣州市頒發(fā)了《廣州市行政備案管理辦法》，這是全國第一個對行政備案規(guī)定比較全面的立法文件，其效力層次也僅僅是地方政府規(guī)章。此外，按照依法行政的要求，行政備案行為應(yīng)當(dāng)具有行為對象、行為主體、行為模式的規(guī)范性。但是，實踐中很多行政備案行為卻缺少應(yīng)有的規(guī)范，即使有規(guī)定，對行政備案的內(nèi)容、要求、程序和法律責(zé)任也缺乏統(tǒng)一規(guī)定。如果沒有較高效力層次的法律明確統(tǒng)一要求，而任由部委或地方政府自行定義，就會導(dǎo)致大量備案隨意設(shè)定。

2.法律內(nèi)涵不明確，與其他行政行為界限不清。由于現(xiàn)行法律沒有對行政備案的內(nèi)涵進(jìn)行界定，實踐中行政備案通常與許可、審批、核準(zhǔn)、登記等行為混同使用。實踐中的備案具體歸納為四種類型：確認(rèn)型、告知型、監(jiān)督型和許可型。其中許可型備案與許可本質(zhì)相同，有權(quán)機關(guān)接收申請備案材料以后，在規(guī)定時間內(nèi)作出是否批準(zhǔn)從事特定活動并予以備案的決定[注]王懌峰：《行政備案制度研究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009年。。在這種情況下，經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，相對人才可以合法地從事相應(yīng)的活動和取得合法的相關(guān)權(quán)益，這類備案實質(zhì)就是許可。而確認(rèn)型備案、告知型和監(jiān)督型備案卻是與行政確認(rèn)、行政登記等行為基本在同一意義上使用。確認(rèn)型備案是在法律上對該行為或事實存在與否的確認(rèn)，僅產(chǎn)生民事法律關(guān)系，如商標(biāo)使用許可合同備案，主要是為交易安全的考慮。告知型備案旨在方便以后監(jiān)管而收集行政決策、執(zhí)法方面的信息，如業(yè)主委員會需向主管部門備案選舉結(jié)果。監(jiān)督型備案是為了保證申請人的行為符合法律規(guī)定，通過主管機關(guān)審查備案的事由、材料的完備性、有效性、真實性與合法性等，及時糾正不合法行為，并追究其行政責(zé)任的行為，如物業(yè)招標(biāo)備案和民用爆炸物品生產(chǎn)企業(yè)備案。從上面的分析來看，很多類型的備案，名為備案，實為其他行政行為的變相表述，與社會公眾所認(rèn)可和理解的狹義上的備案內(nèi)涵有較大差異，這是引發(fā)備案制度亂用的重要因素。

(二)社會體制機制方面的原因

行政備案制度存在的問題不僅有備案制度本身設(shè)置的原因，還有社會體制機制方面的原因。

1.對以法治方式推進(jìn)改革認(rèn)識不到位。在依法治國背景下，凡屬重大改革都要于法有據(jù)。在整個改革過程中，都要發(fā)揮法治的引領(lǐng)和推動作用，加強與相關(guān)立法工作的協(xié)調(diào)，確保在法治軌道上推進(jìn)改革。但是在推進(jìn)改革的過程中，還存在一些誤區(qū)，比如“改革就是要突破現(xiàn)有法律”“沒有違法就沒有改革”“依法改革就不能先行先試”等，這些錯誤的觀念要么將改革與立法等同，要么將二者截然對立。行政備案改革過程中出現(xiàn)的未獲得授權(quán)或修改立法的情況下以政策推進(jìn)改革進(jìn)程、改革后未及時進(jìn)行立法跟進(jìn)以及改革出現(xiàn)反復(fù)和不徹底等現(xiàn)象，都是這些錯誤理念的具體表現(xiàn)和造成的結(jié)果。

2.政府現(xiàn)代化治理能力和水平有待提高。行政備案引發(fā)問題背后的深層問題是政府治理能力有限和現(xiàn)代化治理措施缺乏。長期以來我國個別政府部門形成了“審批依賴癥”，在面臨復(fù)雜多變、尤其是突發(fā)的、社會影響大的監(jiān)管任務(wù)時，審批依然是首選的管制工具[注]如在三鹿奶粉事件后，政府取消了實施多年的產(chǎn)品免檢制度，取而代之的是政府監(jiān)管的加強。。由于政府管理的替代性監(jiān)管手段不足，在審批取消后馬上面臨無管制手段可用的管制困境[注]2002年11月，國務(wù)院決定取消特種刀具生產(chǎn)和匕首佩帶許可證核發(fā)等審批項目，從而使公安部門對管制刀具是否繼續(xù)管控以及法律依據(jù)問題產(chǎn)生很大困惑。，因此，行政機關(guān)找出各種各樣的理由證明管制的不可取消性，或者是被取消的行政許可被改頭換面以強制性備案的形式重新出現(xiàn)，這是實踐中許可型備案存在的重要原因。房價調(diào)控是凸顯審批是管理的代名詞和管理者的思維定勢的典型事例。國務(wù)院辦公廳于2011年1月、2013年3月先后下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步做好房地產(chǎn)市場調(diào)控工作有關(guān)問題的通知》和《關(guān)于繼續(xù)做好房地產(chǎn)市場調(diào)控工作的通知》，采取審查購房和借款人資格、價格管制等措施，其實質(zhì)就是行政審批手段，但從效果看，這種成本極高的管制手段沒有實現(xiàn)管制目的，反而誘發(fā)了決策者意想不到的負(fù)面效果——房價沒降下來，離婚率卻大幅飆升。如2013年南京市共有38199對夫妻離婚，比限購前的2011年翻一番。房屋限購導(dǎo)致婚姻登記部門的主營業(yè)務(wù)變成了開立單身證明，僅2013年就開出17.5萬張證明[注]王克穩(wěn)：《論行政審批的分類改革與替代性制度建設(shè)》，《中國法學(xué)》2015年第2期。。相對于過度重視審批的情況，個別政府部門走向另一極端，對簡政放權(quán)、審批轉(zhuǎn)備案改革簡單地理解為放任不管，不能從現(xiàn)代治理的角度做好加強事后監(jiān)管的“加法”和優(yōu)化服務(wù)的“乘法”，真正推動政府職能轉(zhuǎn)變，提升現(xiàn)代治理水平。

政府部門之間的合作與信息共享不足也是政府現(xiàn)代化治理能力不足的另一表現(xiàn)。我國臺灣地區(qū)學(xué)者翁岳生指出：“行政乃是一種具有整體性，且不斷向未來形成，而為一系列有目的的社會形成。”[注]翁岳生編：《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年，第14頁。行政的這種整體性要求在運作過程中注重協(xié)調(diào)、重視團隊精神，因為行政機關(guān)的各項舉措均旨在實現(xiàn)公共利益。為了圓滿完成行政任務(wù)，行政機關(guān)應(yīng)該相互配合、相互協(xié)調(diào)。然而，我國行政機關(guān)之間缺乏一套有效的信息共享機制。各行政機關(guān)行政活動的情況和資料收集、整理和分析，仍以各部門為主，數(shù)據(jù)透明度低、準(zhǔn)確性差、利用率低。各種資源要么重復(fù)虛置，要么出現(xiàn)配置盲區(qū)，難以做到高效及時地利用信息，這不可避免地導(dǎo)致各行政機關(guān)濫設(shè)備案以獲取相關(guān)行政信息，以致人們認(rèn)為個別備案只不過是政府部門利益之爭的產(chǎn)物，不能正確認(rèn)識備案在國家治理體系中的正面價值。

3.行政備案基礎(chǔ)理論研究不夠，備案制度價值取向不清晰。我國行政法學(xué)界歷來缺乏對行政備案制度的關(guān)注，相關(guān)研究起步較晚，研究不夠深入，成果也不豐富，在諸如備案內(nèi)涵要素等一些關(guān)鍵問題上還存在著分歧。從法治實踐來看，一項成熟的法律制度大都在學(xué)術(shù)界經(jīng)過了長期大量的理論儲備并形成基本共識，而行政備案理論研究的薄弱在相當(dāng)程度上影響了對立法實踐的指導(dǎo)作用。

4.行政決策公眾參與性不足。在行政決策領(lǐng)域，吸收公眾參與是提升政府治理水平的重要行政手段。通過提供多種多樣的對話渠道或方式引導(dǎo)公眾有序參與，以主動聽取在重大改革決策及其相關(guān)問題上的意見或建議，為不同的意見、主張和利益訴求提供制度化的溝通、協(xié)商途徑，有助于形成共識，提高決策的科學(xué)性、合理性和執(zhí)行性。當(dāng)前，很多行政決策的出臺均是采取自上而下的模式，行政備案制度也是如此。行政審批轉(zhuǎn)備案等一系列政策的出臺基本上都是政府部門自由裁量為之，很少吸收社會的意見，更鮮見普通百姓的參與。這種行政決策方式和治理模式也是引發(fā)行政備案出現(xiàn)問題的重要癥結(jié)。

三、我國行政備案制度的完善建議

樹立各級政府部門改革與法治同行的理念并非朝夕之功，需要國家層面的頂層設(shè)計和總體布局，凝聚改革共識，這一點不在本文重點論述之列。本部分僅僅就行政備案制度的完善展開論述。按照十九大報告的要求，全面依法治國必須堅持厲行法治，推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。因此，完善行政備案制度，當(dāng)務(wù)之急必須從立法、執(zhí)法、司法、守法等方面著手，準(zhǔn)確界定行政備案的內(nèi)涵和價值功能，完善立法，清理不規(guī)范的行政備案行為，這對于實現(xiàn)備案制度的法治化、鞏固審批改革的成果具有重要意義。

(一)明確行政備案的價值目標(biāo)

備案是推進(jìn)行政審批改革，轉(zhuǎn)變政府職能，減少政府干預(yù)的結(jié)果，故放松政府監(jiān)管、減輕相對人管制負(fù)擔(dān)是行政備案首要的價值指向。從行政機關(guān)的角度觀察，行政備案是政府由事先審批向事后監(jiān)管、由承擔(dān)第一位監(jiān)管職責(zé)到承擔(dān)第二位監(jiān)管職責(zé)的轉(zhuǎn)向，保證了行政機關(guān)對相對人行為的知曉和監(jiān)督；從相對人的角度觀察，行政備案不是一種受益的行為，而是由相對人承擔(dān)的一種義務(wù)，這種義務(wù)并不影響實體權(quán)益，而僅僅具有程序上負(fù)擔(dān)的意義?？梢姡姓浒笝?quán)力的強度弱于行政許可。

明確行政備案的價值目標(biāo)，需要進(jìn)一步要明確備案與許可或者審批功能上的差異。各國采用行政備案的管理手段主要是為了實現(xiàn)以下功能：獲得市場主體信息、對當(dāng)事人的信息行為進(jìn)行公示讓他人知曉、保護公眾利益、及時采取救濟措施。許可、審批也具有信息收集、準(zhǔn)入控制、行為監(jiān)管等功能[注]Colin Scott：《作為規(guī)制與治理工具的行政許可》，《法學(xué)研究》2014年第2期。。二者在功能上有重合部分，但要求完全不同。以信息收集功能為例來觀察備案與審批的差異。首先，提交材料不同。備案主要需要營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營場所等基本信息，而審批需要注冊資本、有關(guān)資質(zhì)等材料。其次，審查內(nèi)容不同。備案主要核實收集信息的準(zhǔn)確性，審批則需要審查是否符合市場準(zhǔn)入基本要件。再次，產(chǎn)生法律后果有較大差異。若提供的備案信息不真實，一般僅承擔(dān)整改等行政責(zé)任，不影響民事活動的效力；審批則有巨大差別，如果未經(jīng)批準(zhǔn)從事經(jīng)營活動，除承擔(dān)行政責(zé)任外，還可能承擔(dān)刑事責(zé)任，并且其從事的民事活動也因缺乏資質(zhì)最終導(dǎo)致無效。最后，從實踐效果看，通過事前準(zhǔn)入審批固然可以獲得監(jiān)管信息，但相對備案而言成本高、效率低，而且行政機關(guān)對獲得的信息缺乏事后的監(jiān)管，使得這些信息的真實性、及時性都存在很大問題。

(二)清理和規(guī)范現(xiàn)行備案規(guī)定

行政審批改革轉(zhuǎn)備案等措施的出臺要遵守立法法等基本法律，不能簡單地以政府規(guī)范性文件的形式超越權(quán)限來取消或調(diào)整法律規(guī)定的許可項目，應(yīng)及時啟動相關(guān)法律法規(guī)清理工作。

1.明確行政備案的適用范圍

(1)科學(xué)劃定備案邊界。對不需要政府通過許可方式監(jiān)管，但又需要進(jìn)行介入的，通過備案方式進(jìn)行。具體來說，可根據(jù)行政備案的功能和行政機關(guān)職權(quán)情況，漸次梳理備案事項，界定備案具體范圍。根據(jù)監(jiān)管工作需要，盡量降低備案行為復(fù)雜程度，適當(dāng)合并，解決備案行為在局部的深入性泛濫問題。無行政監(jiān)管和執(zhí)法功能的行政機關(guān)均不應(yīng)設(shè)行政備案。能夠通過事后監(jiān)督等方式達(dá)到監(jiān)管目標(biāo)的，也不應(yīng)設(shè)定，具體包括：可以行政許可、確認(rèn)或直接檢查、執(zhí)法等方式實現(xiàn)事前監(jiān)管的；監(jiān)管部門能通過共享平臺和業(yè)務(wù)協(xié)同掌握監(jiān)管信息的。

(2)開發(fā)許可、備案改革后的其他替代性的監(jiān)管措施。其實，從監(jiān)管目標(biāo)與監(jiān)管工具匹配的角度，完成一項監(jiān)管目標(biāo)可以采用不同的監(jiān)管工具。以信息收集為例，可選擇的替代性工具有很多，科技的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的普及使得網(wǎng)上審批和部門之間的信息共享和業(yè)務(wù)協(xié)同成為可能，在技術(shù)發(fā)展的支持下，一些地方政府建立地市級信息共享平臺，推動了政務(wù)信息資源共享，以及部分業(yè)務(wù)的網(wǎng)上協(xié)同審查，大大提高了監(jiān)管和決策水平，也大大減輕了相對人提交材料、報送備案的負(fù)擔(dān)。

其他的替代性監(jiān)管措施還有黑名單、自律、中介組織、行政指導(dǎo)等手段。黑名單制度是將存在違法失信等行為的市場參與者納入黑名單進(jìn)行管理，開展重點監(jiān)管，限制其申請審批、融資授信、參與政府采購和招標(biāo)投標(biāo)，逐步將不合格主體清除出市場。從實踐來看，黑名單制度已廣泛適用于食品藥品生產(chǎn)、政府采購、建設(shè)工程領(lǐng)域，稅務(wù)、交通行業(yè)、金融等領(lǐng)域進(jìn)展也相當(dāng)迅速，管制效果明顯。在環(huán)保、標(biāo)準(zhǔn)化管理、消費者保護等方面采取市場參與者自律管理方式也取得了良好的效果。此外，發(fā)揮專業(yè)組織的作用也是替代監(jiān)管的良性手段之一。政府權(quán)力從一些領(lǐng)域退出后，部分專業(yè)性事務(wù)可以交給一些技術(shù)組織去做。如機動車檢驗工作，根據(jù)2014年公安部和質(zhì)檢總局聯(lián)合下發(fā)的文件，檢驗機構(gòu)按照國家標(biāo)準(zhǔn)檢驗機動車并對法律結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。另外，扶持行業(yè)組織自治是近年來監(jiān)管改革探索出的重要經(jīng)驗。此外，加強行政指導(dǎo)，通過非強制性的具備指引性的措施代替行政強制，如在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域推行農(nóng)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)，收到了意想不到的效果。

2.對現(xiàn)行行政備案進(jìn)行清理和規(guī)范的具體步驟

(1)清理的基本框架思路。進(jìn)行清理必須滿足兩個目標(biāo)：一方面，避免備案成為變相行政許可的藏身之地；另一方面，要平衡日益多樣化的行政監(jiān)管權(quán)與法治化的沖突。為此，首先，要明確行政備案與審批、許可、確認(rèn)、登記等行為的基本內(nèi)涵，科學(xué)地給出能夠區(qū)分上述行為的清晰明了、便于操作的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。其次，出臺專門性法律和政策，充分考慮行政備案種類、特性的差異，準(zhǔn)備有針對性的運行方案。具體包括：可以依據(jù)《行政許可法》調(diào)控，或制定單行的法律規(guī)范，或交給社會組織管理，或轉(zhuǎn)移給市場自治和公民自行處理，或轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌娲缘谋O(jiān)管措施。

(2)清理的實體標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)學(xué)界較為一致的看法，行政備案主要涉及兩個領(lǐng)域，一為經(jīng)濟領(lǐng)域，二為社會領(lǐng)域。政府部門對這兩個領(lǐng)域的規(guī)制的手段和措施不同，目標(biāo)也存在差異。鑒于此，清理時要分別采取有針對性的標(biāo)準(zhǔn)和方法。

其一，經(jīng)濟性事務(wù)備案清理。從簡政放權(quán)角度考慮，外部許可行為應(yīng)納入《行政許可法》調(diào)整?？疾飕F(xiàn)實情況來看，《行政許可法》實施后，為規(guī)避法律，一些許可項目被整合后，變身為強制性備案的形式繼續(xù)停留在市場，其程序和要求與原先狀態(tài)幾乎完全一樣，與行政審批改革的要求相去甚遠(yuǎn)，也使得轉(zhuǎn)變政府職能、簡政放權(quán)成為一句空話，有必要進(jìn)行全面清理和規(guī)范。要重新對此類備案進(jìn)行研究，科學(xué)分類，分析其應(yīng)承擔(dān)的管制功能，不符合立法精神的逐步清除；需要進(jìn)行事前審批的，按照《行政許可法》的要求轉(zhuǎn)化為行政許可。事后證明并沒有出現(xiàn)部門預(yù)期的信息失控和監(jiān)管真空的事項，可以轉(zhuǎn)化為告知性備案。

認(rèn)真清理行政備案中附加的不合理條件。備案信息收集旨在全面摸清市場主體經(jīng)營活動基本信息，便于定期檢查、動態(tài)管理，確保經(jīng)營活動納入法治化軌道。鑒于此，只掌握準(zhǔn)確的企業(yè)名稱、經(jīng)營范圍、住所等信息即可。然而在實踐中，這一基本要求被附加了很多額外條件，本質(zhì)上成為市場準(zhǔn)入許可，但它又缺乏行政許可設(shè)定的必要條件，故應(yīng)當(dāng)清理。如《福建省企業(yè)投資項目備案制管理暫行辦法》第13條規(guī)定，投資項目備案審查將是否滿足行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和即期宏觀調(diào)控政策等納入其中；第14條規(guī)定，申報單位必須按照備案表要求，辦理環(huán)保、城市規(guī)劃、土地、安全生產(chǎn)等手續(xù)。這些都屬于行政備案中附加的不合理條件，應(yīng)予清理。

其二，社會性管制領(lǐng)域的備案清理。與經(jīng)濟性管制的立場和出發(fā)點不同，社會性管制主要是政府從維護社會公共利益、環(huán)境保護、消費者利益和職業(yè)安全目的出發(fā)，對特定主體的行為進(jìn)行強制性約束和限制的管制，其第一要務(wù)是維護社會大眾的人身與財產(chǎn)安全、維護社會的公平正義、促進(jìn)權(quán)力實施的公正透明、保障社會資源分配的公平合理。社會性管制的備案通常表現(xiàn)為帶有人身屬性的特定管理制度或者福利資格審查，其價值追求可能已超越《行政許可法》的輻射范圍，因而對其清理、歸類的難度也更大。對其清理的焦點不應(yīng)在于屬性的定性，如是否為行政審批或許可，而是應(yīng)當(dāng)審查合法性和規(guī)范性的問題，如備案裁量權(quán)有無細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)、備案裁量的標(biāo)準(zhǔn)是否公開透明、備案中公眾的知情權(quán)和參與權(quán)是否得到保障等，可通過單行立法的修改來完善。

3.推進(jìn)備案制相關(guān)立法，充分吸收公眾參與

進(jìn)一步調(diào)整與取消強制性備案項目，涉及中央層面法律的，由有關(guān)部門向全國人大報告暫停執(zhí)行，根據(jù)實踐情況推動法律修訂，以立法推進(jìn)改革，明確行政審批的有關(guān)事項，統(tǒng)一立法與執(zhí)法部門的認(rèn)識。地方性法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的審批事項，要遵循立法法有關(guān)程序，推動地方法規(guī)規(guī)章的立改廢，確保備案制度改革納入法治化進(jìn)程。在立法過程中，探索公眾參與渠道和方式，提升公眾參與公共政策意識，完善備案相關(guān)立法出臺前評估和立法后評估，增強公眾參與的全程性，同時通過信息反饋機制保障公眾參與立法效果的實現(xiàn)。

(三)加強行政備案的制度建設(shè)

第一，明確行政備案的設(shè)定。目前，法律規(guī)范對行政備案的設(shè)定機關(guān)和設(shè)定權(quán)限缺乏明確規(guī)定，這增加了備案行為的任意性和不規(guī)范性，對此，應(yīng)當(dāng)對行政備案的設(shè)定作出最低限度的要求。行政備案作為一項重要的行政權(quán)力，在不同程度上為公民、法人或其他組織設(shè)定義務(wù)。按照法治原則的要求，限制公民、法人或其他組織權(quán)利和為他們設(shè)定法律義務(wù)的權(quán)力應(yīng)當(dāng)受法律保留原則的限制。因此，從法理上看，行政備案只能以法律、法規(guī)的方式來設(shè)定。但是，考慮到全面的法律保留已經(jīng)不合時宜，嚴(yán)格遵守法律保留原則會帶來極大的不便，而且行政備案對相對人權(quán)益的影響并不十分嚴(yán)重，因此，可以適當(dāng)放寬行政備案的設(shè)定權(quán)，規(guī)章也可以設(shè)定，除此之外的其他效力層級的規(guī)范性文件無權(quán)設(shè)定。

第二，科學(xué)規(guī)范備案的程序。從行政備案的整個流程看，備案程序主要包括以下三個階段：(1)提交備案申請。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和電子政務(wù)的推廣，使得備案人的申請方式既可以是紙質(zhì)的，也可通過網(wǎng)上平臺采用電子數(shù)據(jù)的形式。(2)受理。對材料形式符合法律法規(guī)規(guī)定并且齊全的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場受理。如果申請材料不完整或形式不符合要求，應(yīng)當(dāng)場或在一定時間內(nèi)一次性告知需要補交的材料。(3)審查決定。備案部門應(yīng)依法審查備案材料，并作出相應(yīng)處理。備案符合法律規(guī)定的，備案機關(guān)作出予以備案的決定。如果報送的備案事項不屬于該行政機關(guān)的職權(quán)范圍，該行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時告知申請人并告知該報備事項的法定備案受理機關(guān)。如果經(jīng)行政機關(guān)告知補充或修改后，備案人報送的備案材料仍然不完整或不符合法定形式或標(biāo)準(zhǔn)，備案機關(guān)應(yīng)作出附帶說明理由、救濟途徑的書面不予備案決定。此外，行政備案應(yīng)遵守公開要求。首先，應(yīng)事先公開行政備案的機關(guān)、條件、應(yīng)提交的材料、程序、時限以及結(jié)果等事項，滿足公眾知情權(quán)的需要。其次，除了法律規(guī)定的國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等內(nèi)容外，行政機關(guān)一經(jīng)作出備案決定后，應(yīng)將有關(guān)情況及時公開。備案管理的材料可以用于備案機關(guān)的事后監(jiān)督檢查，也可與其他行政機關(guān)進(jìn)行數(shù)據(jù)交換和信息共享，用于其他行政機關(guān)的監(jiān)督檢查，避免相對人分別向不同的行政機關(guān)提交材料報備，減輕相對人的負(fù)擔(dān)，還可以用于備案當(dāng)事人和利害關(guān)系人的查詢，滿足公眾進(jìn)行市場交易時對信息的需求。

第三，界定行政備案機關(guān)的職權(quán)。備案管理作為一種行政權(quán)力，應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：(1)備案要求權(quán)。備案的種類很多，其中強制性備案的規(guī)定值得關(guān)注。這類備案賦予備案管理機關(guān)強制性權(quán)力，即有權(quán)要求相對人按照規(guī)定的要素和時間提交備案所需材料，否則將追究責(zé)任。如建設(shè)部《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》第9條規(guī)定：“建設(shè)單位在工程竣工驗收合格之日起15日內(nèi)未辦理工程竣工驗收備案的，備案機關(guān)責(zé)令限期改正，處20萬元以上30萬元以下罰款?！?2)備案審查權(quán)。備案機關(guān)收到當(dāng)事人申報案材料后，應(yīng)審查材料是否滿足法律要求。(3)備案的后續(xù)監(jiān)督權(quán)。根據(jù)相對人提交的備案情況，行政機關(guān)可采取抽查、現(xiàn)場檢查等方式對備案材料的真實性進(jìn)行后續(xù)的監(jiān)督。

第四，完善行政備案的法律救濟。現(xiàn)行法律對行政備案的救濟問題沒有明確的規(guī)定，當(dāng)事人對行政備案采取何種救濟途徑，學(xué)者們也莫衷一是。我們認(rèn)為，行政備案行為的法律后果不明確是導(dǎo)致備案法律救濟存在困難的癥結(jié)所在，因此可以根據(jù)行政備案對相對人權(quán)益的影響有區(qū)別地采用不同的救濟手段。就目前的備案種類來說，首先，許可型行政備案、確認(rèn)型行政備案，都對相對人權(quán)益產(chǎn)生了實質(zhì)性影響，此時，尋求復(fù)議或訴訟救濟在法理上是可以站住腳的。其次，程序型和監(jiān)督型備案的救濟問題。相比而言，這兩類備案處理起來較為復(fù)雜。程序型和監(jiān)督型備案在很多時候是具體行政行為的某個過程、環(huán)節(jié)或步驟，如行政調(diào)查中的備案、引起行政處罰違法事實的收集等。當(dāng)事人不服應(yīng)該以具體影響其權(quán)益的調(diào)查或處罰行為為對象，尋求行政或司法救濟。最后，行政備案可以引起行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的變化，如果并沒有行政法律責(zé)任的產(chǎn)生，但事實上影響利益相關(guān)人的民事權(quán)利的，可提起復(fù)議或訴訟進(jìn)行救濟。

第五，加強對行政備案的監(jiān)督。行政備案的本意體現(xiàn)了行政主體適當(dāng)放權(quán)、提高市場自律的積極行為，并不意味著行政主體對職能的放棄。因此，對于采用備案進(jìn)行事后監(jiān)管的事項，行政機關(guān)仍要履行監(jiān)督的職責(zé)。為了防止行政備案備而不查，流于表面，需要加強對行政備案行為的事后監(jiān)督，建立行政備案責(zé)任追究制度，追究備案審查人員和機關(guān)的行政責(zé)任。另外，實施行政備案權(quán)力清單制度，對保留的行政備案進(jìn)行公示。清單之外的備案，非依法定程序一律不許行政機關(guān)亂設(shè)。對設(shè)定和取消的行政備案及時對外公示。同時，要切實轉(zhuǎn)變觀念，進(jìn)一步簡政放權(quán)、還權(quán)于市場，改變過時管理的方法、路徑和措施，做好相應(yīng)的行政管理銜接工作，防止行政管理出現(xiàn)脫節(jié)和疏漏。對行政相對人而言，相對人申請備案是其承受的一種程序義務(wù)，并不具有受益性，如果沒有一定法律責(zé)任的約束，相對人不僅不會積極主動地進(jìn)行備案，還會盡可能地回避這種義務(wù)的承擔(dān)。因此，行政備案立法也應(yīng)明確規(guī)定行政相對人不申請備案的法律責(zé)任和相對人提供不實材料申請備案的法律責(zé)任。