防御性請(qǐng)求權(quán)論綱

我國《物權(quán)法》第35條規(guī)定，“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)”。此規(guī)定與《物權(quán)法》第34條對(duì)照，系比肩《德國民法典》第1004條之于第985條，旨在排除已經(jīng)存在的妨害和防止將來妨害的發(fā)生，常被稱為“妨害排除請(qǐng)求權(quán)”與“妨害防止請(qǐng)求權(quán)”，又常被合稱為防御性請(qǐng)求權(quán)(Abwehransprüche)、否認(rèn)性請(qǐng)求權(quán)(negatorische Ansprüche)或所有物保全請(qǐng)求權(quán)，*茅少偉：《防御性請(qǐng)求權(quán)相關(guān)語詞使用辨析》，《法學(xué)》2016年第4期，第23頁頁下注5；也可參見王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，《法學(xué)研究》2009年第2期，第58頁頁下注3。或(損害賠償之外的)補(bǔ)充性請(qǐng)求權(quán)；*張谷：《作為救濟(jì)法的侵權(quán)法，也是自由保障法》，《暨南學(xué)報(bào)》2009年第2期，第23頁頁下注2?；蛟槐Ｈ曰蝾A(yù)防性請(qǐng)求權(quán)(或稱預(yù)防保全性請(qǐng)求權(quán))；*朱虎：《物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立與合并——以返還原物請(qǐng)求權(quán)為中心》，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期，第20頁。亦有將其稱為“預(yù)防性侵權(quán)責(zé)任”的責(zé)任承擔(dān)方式。*葉名怡：《論侵權(quán)預(yù)防責(zé)任對(duì)傳統(tǒng)侵權(quán)法的挑戰(zhàn)》，《法律科學(xué)》2013年第2期。從語詞中立性立場來看，本文采我國學(xué)界通用用法，*茅少偉：《防御性請(qǐng)求權(quán)相關(guān)語詞使用辨析》，《法學(xué)》2016年第4期；王洪亮：《論侵權(quán)法中的防御請(qǐng)求權(quán)》，《北方法學(xué)》2010年第1期。以“防御性請(qǐng)求權(quán)”指代之。

一、語詞之選：停止侵害、排除妨礙抑或排除妨害

關(guān)于防御性請(qǐng)求權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，《物權(quán)法》與《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》的規(guī)定并不一致。上述沖突，有必要在《民法典》中予以一次性解決。對(duì)此，可從立法論與解釋論兩個(gè)角度視之。

(一)立法論立場的解讀

從立法論角度來看，首先需要厘清的問題為停止侵害是否有單獨(dú)存在的必要。從形式上看，有學(xué)者將《德國民法典》第1004條第1款后段規(guī)定的“Unterlassungsanspruch”譯為“停止侵害(妨害)請(qǐng)求權(quán)”。*《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，北京：法律出版社，1999年，第235頁；迪特爾·施瓦布: 《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社，2007年，第264頁；海爾姆特·庫齊奧：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題》第一卷，朱巖譯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第21頁。但若將此規(guī)定理解為我國法上的“停止侵害”，則屬望文生義。因?yàn)椤跋ｋU(xiǎn)”才是“妨害防止(Unterlassungsanspruch)”的有“中國特色”的稱謂。[注]茅少偉：《防御性請(qǐng)求權(quán)相關(guān)語詞使用辨析》，《法學(xué)》2016年第4期，第30頁。也正如茅少偉教授在文章中指出的，停止侵害本身的中文語義比較含混，它似乎傾向于強(qiáng)調(diào)既有“侵害”的持續(xù)性，因此，對(duì)于德國法Unterlassungsanspruch規(guī)范之典型，用“停止侵害”表達(dá)尚可，但對(duì)于其擴(kuò)張情形即面臨第一次妨害威脅時(shí)，將Unterlassungsanspruch譯為“停止侵害”，因妨害尚未產(chǎn)生，此時(shí)無“害”可“停止”。故將德國民法典第1004條Unterlassungsanspruch譯為“停止侵害”不夠妥當(dāng)(參見茅少偉：《防御性請(qǐng)求權(quán)相關(guān)語詞使用辨析》，《法學(xué)》2016年第4期，第26頁)。消除危險(xiǎn)大致等同于妨害防止請(qǐng)求權(quán)，為我國通說性意見。參見王洪亮：《論侵權(quán)法中的防御請(qǐng)求權(quán)》，《北方法學(xué)》2010年第1期，第47頁；黃松有主編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2007年，第142頁；王利明：《物權(quán)法研究》上卷，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第232頁。如是，何為我國法上的“停止侵害”？

此時(shí)，停止侵害是否可予獨(dú)立存在問題就可被轉(zhuǎn)換為：其一，所有物返還請(qǐng)求權(quán)之外，附加以妨害排除請(qǐng)求權(quán)與妨害防止請(qǐng)求權(quán)為內(nèi)容的防御性請(qǐng)求權(quán)是否足以構(gòu)成對(duì)所有權(quán)的物權(quán)法保護(hù)方式的全部；其二，停止侵害與排除妨礙或消除危險(xiǎn)的并存，是否具有獨(dú)立的規(guī)范意義。

以所有權(quán)保護(hù)為例，《德國民法典》從三個(gè)層次規(guī)定了對(duì)所有權(quán)的保護(hù)。第一個(gè)層次是所有物返還請(qǐng)求權(quán)(《德國民法典》第985條)；第二個(gè)層次是調(diào)整以侵奪或扣留占有以外方式妨害所有權(quán)的防御性請(qǐng)求權(quán)(《德國民法典》第1004條)；第三個(gè)層次是兜底性的一般條款——妨害防止請(qǐng)求權(quán)。[注]王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，《法學(xué)研究》2009年第2期，第57-58頁?？梢?，德國民法典采取了排除法，返還原物請(qǐng)求權(quán)是整個(gè)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的核心，其具有模范與原型的作用。防御性請(qǐng)求權(quán)規(guī)范了除所有物返還請(qǐng)求權(quán)之外的情形，包括正在發(fā)生的“妨害”與將來可能發(fā)生的“妨害”，起到了兜底的補(bǔ)充性作用。所有物被占有或侵奪，為“妨害”的特殊形態(tài)或完全形態(tài)，除此之外的其他所有“妨害”皆由防御性請(qǐng)求權(quán)規(guī)范。我國物權(quán)法第34條與第35條并立，亦應(yīng)做同樣理解。[注]朱虎：《物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立與合并——以返還原物請(qǐng)求權(quán)為中心》，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期，第20、21頁。因此，梳理停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)的關(guān)系，須在防御性請(qǐng)求權(quán)項(xiàng)下探討。

停止侵害，強(qiáng)調(diào)的是侵害行為已經(jīng)造成妨害并且侵害行為正在持續(xù)時(shí)。其著眼點(diǎn)在于侵害“行為”的“停止”，不同于“妨害”存在或?qū)l(fā)生的“后果”樣態(tài)。[注]茅少偉：《防御性請(qǐng)求權(quán)相關(guān)語詞使用辨析》，《法學(xué)》2016年第4期，第29頁。也就是說，造成“妨害”或“損害”這一過程性概念就是“侵害”。因此，不僅妨害正在持續(xù)中的情形存在可以被“停止”的侵害“行為”，所有物被侵奪或扣留中亦存在可以被“停止”的侵害“行為”，甚至在“將來的妨害”要產(chǎn)生的情形下，也存在可以被“停止”的侵害“行為”。又因?yàn)?，排除妨害、妨害防?在侵害行為導(dǎo)致的情形下)必然意味著首先需要停止侵害行為。亦即，排除妨害請(qǐng)求權(quán)與妨害防止請(qǐng)求權(quán)已然內(nèi)蘊(yùn)“停止侵害”的內(nèi)核，因此，停止侵害沒有單獨(dú)存在的必要。

如上述結(jié)論得以成立，則在“妨害排除請(qǐng)求權(quán)”角度上是采納排除妨礙，還是排除妨害？[注]有觀點(diǎn)認(rèn)為，排除妨害包括排除妨礙與停止侵害。參見李東岳、王竹：《“排除妨害”與“排除妨礙”制度研究》，《民商法爭鳴》第3輯，北京：法律出版社，2011年，第25頁。從詞語本身意義上看，“妨礙”是指“使事情不能順利進(jìn)行，阻礙”；妨害同樣是指“有害于”“阻礙”。[注]中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》第5版，北京：商務(wù)印書館，2005年，第386頁。兩者差別輕微。有學(xué)者總結(jié)了我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”對(duì)兩者的使用情況，得出結(jié)論：妨礙之對(duì)象似可概括為權(quán)利、職責(zé)或權(quán)力之行使，職務(wù)、事務(wù)之執(zhí)行等，重點(diǎn)在于對(duì)行為有“礙”；妨害之對(duì)象似可概括為法律所保護(hù)之權(quán)利或利益的享有，重點(diǎn)則是在于對(duì)結(jié)果有“害”。因此，“無論是從普通中文語義的角度看，還是從防御性請(qǐng)求權(quán)的立法意旨以及比較法例的用語角度看，‘排除妨害’都是更好、更準(zhǔn)確的表達(dá)”。[注]茅少偉：《防御性請(qǐng)求權(quán)相關(guān)語詞使用辨析》，《法學(xué)》2016年第4期，第31、32頁。從結(jié)果上區(qū)分妨害與損害，是構(gòu)建物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)各自管轄領(lǐng)域的關(guān)鍵點(diǎn)，故本文從之。

總結(jié)來看，在立法論立場之下，防御性請(qǐng)求權(quán)應(yīng)被表達(dá)為妨害排除請(qǐng)求權(quán)與妨害防止請(qǐng)求權(quán)。

(二)解釋論立場的解讀

《民法總則》忽略了《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，再次強(qiáng)勢(shì)確認(rèn)了《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》的立法傳統(tǒng)，將防御性請(qǐng)求權(quán)規(guī)定為“停止侵害、排除妨礙和消除危險(xiǎn)”——這可能是《民法典》最終的選擇。因此，從解釋論立場來看，如何區(qū)分適用“停止侵害”“排除妨礙”與“消除危險(xiǎn)”，就成為不可回避的問題。

據(jù)張谷教授考證，在“停止侵害”這一術(shù)語的形成上，可能受到了東德民事立法的影響，是立法有意區(qū)分物權(quán)的保護(hù)與其他絕對(duì)權(quán)的保護(hù)的結(jié)果。受此影響，“民法通則的立法者并沒有將‘停止侵害’用于有體物的物權(quán)保護(hù)，只是用于物上請(qǐng)求權(quán)無法適用的人格權(quán)和無體財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，絕非‘無心插柳’的結(jié)果”，[注]張谷：《作為救濟(jì)法的侵權(quán)法，也是自由保障法》，《暨南學(xué)報(bào)》2009年第2期，第22頁。當(dāng)時(shí)學(xué)界主流觀點(diǎn)也佐證了這一點(diǎn)。[注]佟柔主編：《民法原理》(修訂版)，北京：法律出版社，1986年，第48-49頁。因此，從歷史解釋角度來看，似乎應(yīng)認(rèn)為“排除妨礙”“消除危險(xiǎn)”適用于物權(quán)的保護(hù)，“停止侵害”適用于人格權(quán)或無體財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。[注]“因?yàn)橥Ｖ骨趾Ρ旧聿贿^是傳統(tǒng)民法上不作為請(qǐng)求權(quán)(德Unterlassungsanspruch，我國稱為消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán))在‘地盤上’的新發(fā)展，針對(duì)的是不以有體物為客體的絕對(duì)權(quán)保護(hù)”。參見張谷：《作為救濟(jì)法的侵權(quán)法，也是自由保障法》，《暨南學(xué)報(bào)》2009年第2期，第23頁。但在此也要看到，立法者與司法者并未完全遵循這一理論自覺，[注]例如，在《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2002] 32號(hào))中亦規(guī)定了“消除危險(xiǎn)”；在《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]6號(hào))中規(guī)定了“停止侵害”。故以區(qū)分適用場域來區(qū)別停止侵害與排除妨礙、消除危險(xiǎn)，未免不存在疑問。無論是“排除妨礙”，還是“消除危險(xiǎn)”，指向的都是“妨礙”或“危險(xiǎn)”結(jié)果的存在，但“停止侵害”指向的卻是“行為”，“侵害”的結(jié)果可能是“妨礙”或“危險(xiǎn)”。一個(gè)未造成任何法律后果(包括已發(fā)生的妨害、妨害的危險(xiǎn)、損害或不當(dāng)利益等)的“侵害行為”，在民法上是不具有評(píng)價(jià)意義的。只有將行為與結(jié)果結(jié)合起來，方具有分析意義。換言之，由于侵害(行為)可能導(dǎo)致妨礙(妨害)、危險(xiǎn)(將來的妨害)、損害，同時(shí)也正因?yàn)榍趾?行為)導(dǎo)致了這個(gè)(些)后果，所以救濟(jì)的第一步就是要停止其侵害(行為)，[注]妨害防止請(qǐng)求權(quán)的行使就是要求行為人不再從事威脅他人的特定行為，故德國法上的妨害防止請(qǐng)求權(quán)(Unterlassungsanspruch)有時(shí)亦被翻譯為停止侵害請(qǐng)求權(quán)、不作為請(qǐng)求權(quán)。因此，“停止侵害”與“消除危險(xiǎn)”效果相同，但一為針對(duì)“行為”，另一針對(duì)“效果”，即，通過停止了“侵害”(行為)，達(dá)成了“危險(xiǎn)”“消除”的效果。有些情況下則要實(shí)施積極作為行為加以妨礙(害)排除，或回復(fù)原狀。換言之，“停止侵害”與“排除妨礙”“消除危險(xiǎn)”“恢復(fù)原狀”或“金錢賠償”皆有并存空間。[注]有相同觀點(diǎn)者，參見茅少偉：《防御性請(qǐng)求權(quán)相關(guān)語詞使用辨析》，《法學(xué)》2016年第4期，第29頁。但需要注意的是，即使在侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的情形下，停止侵害也并非一概能予以適用。參見張春艷：《我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)停止侵害救濟(jì)例外的現(xiàn)實(shí)困境及突圍》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第5期，第112-120頁。

二、定位之爭：物權(quán)請(qǐng)求權(quán)抑或侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)

在《物權(quán)法》制定之前，我國學(xué)術(shù)界就對(duì)以停止侵害、排除妨礙與消除危險(xiǎn)為代表的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系產(chǎn)生巨大爭議，且爭論至今。有學(xué)者主張?jiān)诹⒎ㄉ蠎?yīng)將物權(quán)請(qǐng)求權(quán)合并到侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)之中，[注]魏振瀛：《論請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)與體系——未來我國民法典中的請(qǐng)求權(quán)》，《中外法學(xué)》2003年第4期，第385-410頁；魏振瀛：《侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系》，《中國法學(xué)》2010年第2期，第27-39頁；魏振瀛：《論返還原物責(zé)任請(qǐng)求權(quán)》，《中外法學(xué)》2011年第6期，第1171-1193頁；朱虎：《物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立與合并——以返還原物請(qǐng)求權(quán)為中心》，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期，第25-34頁；王軼：《論侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第3期，第15-21頁。有學(xué)者主張二者的對(duì)立，醇化侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)為侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，[注]崔建遠(yuǎn)：《論物權(quán)救濟(jì)模式的選擇及其依據(jù)》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期，第111-116頁；崔建遠(yuǎn)：《論歸責(zé)原則與侵權(quán)責(zé)任方式的關(guān)系》，《中國法學(xué)》2010年第2期，第40-50頁；曹險(xiǎn)峰：《侵權(quán)責(zé)任本質(zhì)論——兼論“絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)”之確立》，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第4期，第72-77頁。有學(xué)者主張兩者的競合，[注]王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》上，北京：中國人民大學(xué)出版社，2010年，第148頁；梁慧星: 《我國〈侵權(quán)責(zé)任法〉的幾個(gè)問題》，《暨南學(xué)報(bào)》2010年第3期，第2-15頁；楊立新：《制定民法典侵權(quán)行為法編爭論的若干理論問題》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期，第27-35頁；孫瑩：《物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系》，《湖南科技學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6期，第160-162頁。等等。

總結(jié)來看，上述觀點(diǎn)對(duì)于是否承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度存有爭議，但對(duì)于指稱返還原物、停止侵害、排除妨礙(害)和消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)的集合的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)之獨(dú)特構(gòu)成要件(例如，無需過錯(cuò))則無爭議。因此，本文的探討首先聚焦于是否應(yīng)承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度。

有必要說明的是，各國立法例表明，獨(dú)立的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度并非必須。就法國法而言，法國法繼承了羅馬法的否認(rèn)之訴(actio negatoria)，并一直按其本源意義適用，限于他人無權(quán)主張?jiān)谄渫恋厣舷碛幸蹤?quán)的情況。對(duì)于其他情況，包括但不限于動(dòng)產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等的“妨害”保護(hù)，主要通過侵權(quán)法的保護(hù)方式予以實(shí)現(xiàn)。[注]王洪亮：《論侵權(quán)法中的防御請(qǐng)求權(quán)》，《北方法學(xué)》2010年第1期，第50頁。就英國法而言，與防御性請(qǐng)求權(quán)類似的為“trespass”與“nuisance”，前者主要指向有形物質(zhì)物理性地侵犯占有者土地；后者強(qiáng)調(diào)人類活動(dòng)或物理狀態(tài)是有害的或惱人的。[注]馮玨：《論妨害排除請(qǐng)求權(quán)》，《比較法研究》2008年第4期，第59頁。動(dòng)產(chǎn)則有“conversion”制度。在英美法系，體現(xiàn)上述防御性請(qǐng)求權(quán)功能實(shí)現(xiàn)的主要為禁令(injunction)制度。“損害難以彌補(bǔ)”標(biāo)準(zhǔn)被視為臨時(shí)禁令中最核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)。此種難以彌補(bǔ)的損害必須是正在發(fā)生的實(shí)際損害或者即將發(fā)生的損害，而不能是無法確定的推測性的損害。[注]畢瀟瀟、房紹坤：《美國法上臨時(shí)禁令的適用及借鑒》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2期，第87頁。只有在損害賠償無法救濟(jì)的情況下，才有禁令的適用。[注]王洪亮：《論侵權(quán)法中的防御請(qǐng)求權(quán)》，《北方法學(xué)》2010年第1期，第51頁。從上述簡單的立法例描述中，可以看到，疊加式(物權(quán)請(qǐng)求權(quán)+侵權(quán)請(qǐng)求權(quán))的德國法立法例并非是區(qū)分“妨害”與“損害”唯一的立法模式選擇。

但據(jù)此就得出物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度不具有獨(dú)立的價(jià)值與意義這一結(jié)論，則顯屬過于草率。因?yàn)椋覈ㄒ讶贿x擇了物權(quán)與債權(quán)的二分法，此二分法是否與物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度獨(dú)立于侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度相對(duì)應(yīng)，則是一個(gè)值得深入探討的問題。對(duì)此，肯定論者認(rèn)為，“既然承認(rèn)物、債二分之體系，就應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)法上的防御請(qǐng)求權(quán)，以確保物權(quán)法的絕對(duì)性”。[注]王洪亮：《論侵權(quán)法中的防御請(qǐng)求權(quán)》，《北方法學(xué)》2010年第1期，第52頁。否定論者在肯定物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度的獨(dú)立價(jià)值與意義的同時(shí)，亦指出物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的“外部區(qū)分”轉(zhuǎn)化為“內(nèi)部區(qū)分”的可行性與可能性，故獨(dú)立的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度并非是物債二分之下的必選項(xiàng)。[注]朱虎：《物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立與合并——以返還原物請(qǐng)求權(quán)為中心》，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期，第17-34頁。

兩相比較，筆者認(rèn)為，應(yīng)以肯定論為妥。這是因?yàn)?，與削足適履的否定論解釋方案相比，作為獨(dú)立制度存在的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的區(qū)分，尚未見足以推翻制度設(shè)置初衷的適用難題。盡管在返還原物請(qǐng)求權(quán)行使中的費(fèi)用負(fù)擔(dān)、回復(fù)原狀與返還原物適用上可能的重合，以及妨害與損害的界分等方面存在一定的模糊之處，[注]詳細(xì)分析參見朱虎：《物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立與合并——以返還原物請(qǐng)求權(quán)為中心》，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期，第22-25頁。但不能因此而否定(作為獨(dú)立制度的)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)區(qū)分的價(jià)值。最為簡單的一個(gè)理由是，將物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的“外部區(qū)分”變?yōu)椤皟?nèi)部區(qū)分”，仍然要在侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)內(nèi)部區(qū)分“物權(quán)請(qǐng)求權(quán)”與損害賠償請(qǐng)求權(quán)的不同要件及不同效果。這種“內(nèi)部區(qū)分”，混淆了各制度不同的功能定位，使“不同的法律措施導(dǎo)致不同的法律后果”這一有意識(shí)地制度分野混亂化。立法者有意識(shí)地基于不同的前提——如法益受到威脅、侵占他人之物、獲得利益以及出現(xiàn)損害等，以違法性不同的層次構(gòu)筑了一個(gè)既相對(duì)獨(dú)立又彼此協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充的私法救濟(jì)體系。[注]海爾姆特·庫齊奧：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題》第一卷，第19-20頁。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的制度目標(biāo)是消除權(quán)利篡越地位，[注]朱虎：《物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立與合并——以返還原物請(qǐng)求權(quán)為中心》，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期，第21頁?！霸谟诰唧w地實(shí)現(xiàn)法律所規(guī)范的物權(quán)歸屬之內(nèi)容”，[注]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》上，張雙根譯，北京：法律出版社，2004年，第246頁。妨害除去與防止即可實(shí)現(xiàn)制度目標(biāo)，加害人負(fù)擔(dān)相對(duì)較??；而侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的制度目標(biāo)是損失的分散與移轉(zhuǎn)，是“拿別人的東西補(bǔ)償自己的損失”，[注]朱虎：《物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立與合并——以返還原物請(qǐng)求權(quán)為中心》，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期，第21頁。加害人負(fù)擔(dān)相對(duì)較重，故其違法性程度要求高，歸責(zé)性應(yīng)當(dāng)具備。正因如此，加之獲益返還、懲罰性賠償?shù)?，私法方體現(xiàn)為不同前提要件、不同法律事實(shí)構(gòu)成、不同法律效果的梯次相接的體系。換言之，除非轉(zhuǎn)向全面的侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)模式，否則，既承認(rèn)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，又認(rèn)為其被包含于侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)之中，則既忽視了制度目標(biāo)的差異與制度不同的功能定位，又徒增名不符實(shí)的區(qū)分困擾。

應(yīng)該看到，德國法上出現(xiàn)了防御性物上請(qǐng)求權(quán)的一般化趨勢(shì)。德國民法典頒布不久，司法判例就在一般財(cái)產(chǎn)利益領(lǐng)域發(fā)展出侵權(quán)法上的防御請(qǐng)求權(quán)(準(zhǔn)防御請(qǐng)求權(quán)，actio quasi negatoria)，也發(fā)展出保護(hù)一般人格權(quán)的防御性請(qǐng)求權(quán)(主要是撤回陳述制度)。[注]王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，《法學(xué)研究》2009年第2期，第58頁。這種趨勢(shì)似乎增強(qiáng)了“內(nèi)部區(qū)分”的合理性！但在此也要看到，將物權(quán)請(qǐng)求權(quán)解釋進(jìn)侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)中，面臨諸多障礙與困難。一些制度障礙不是簡單地認(rèn)可侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)內(nèi)部的“物權(quán)請(qǐng)求權(quán)”不以過錯(cuò)為要件就可以解決的。消除危險(xiǎn)中的“危險(xiǎn)”之于損害、狀態(tài)妨害之于行為與過錯(cuò)、訴訟時(shí)效之于債權(quán)、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)行使之因果關(guān)系要求之于相當(dāng)因果關(guān)系，[注]在物權(quán)請(qǐng)求權(quán)尤其是所有物返還請(qǐng)求權(quán)行使中，是以在物之上的“所有人——無權(quán)占有人”為模型的。即使不能說兩者間無需因果關(guān)系的聯(lián)系，但無須兩者間具備相當(dāng)因果關(guān)系則是非?？隙ǖ?。等等問題的存在，皆需成本高昂且始終無法完全順暢的解釋論，皆須人為地區(qū)隔兩種侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，在是否要求過錯(cuò)、違法行為、因果關(guān)系之相當(dāng)性、損害的現(xiàn)實(shí)性等方面進(jìn)行區(qū)分解釋——與侵權(quán)損害賠償?shù)牡湫湍Ｊ较啾取@無疑是對(duì)侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)體系全方位的解構(gòu)！因此，即使認(rèn)可物權(quán)請(qǐng)求權(quán)應(yīng)歸于侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)論者亦承認(rèn)該“立法技術(shù)上的分歧”會(huì)對(duì)與此相關(guān)的一系列民法規(guī)則的設(shè)計(jì)、法律適用的技術(shù)以及相關(guān)民法理論的建構(gòu)產(chǎn)生影響。[注]王軼：《論侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第3期，第16頁。

正如前文所述，全面的侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度有立法例采用，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的制度配套亦有立法例采用，但既承認(rèn)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，又承認(rèn)大的侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的制度模型甚為罕見。全面的侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度，是以損害賠償為規(guī)范模型，通過擴(kuò)張或?qū)捤汕謾?quán)構(gòu)成要件的解釋來達(dá)致容納“物權(quán)請(qǐng)求權(quán)”規(guī)范內(nèi)容的。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)配合則是通過相對(duì)涇渭分明的制度分野來達(dá)致規(guī)范目的的。但在第三種情況下，則需要照顧兩種不太兼容的制度。一方面從物權(quán)法邏輯出發(fā)，物權(quán)體系的自洽性要求物權(quán)的自我救濟(jì)手段，以回復(fù)物權(quán)歸屬來保障所有權(quán)的圓滿支配狀態(tài)，以物權(quán)的歸屬來予以制度配給；另一方面，大的侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)又要通過侵權(quán)制度的邏輯來涵蓋物權(quán)制度，從而產(chǎn)生兩者到底為競合還是為聚合的無謂的紛爭。

因此，總結(jié)來看，在立法論上，最優(yōu)選擇為物權(quán)請(qǐng)求權(quán)作為獨(dú)立制度與侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)予以配合適用；次優(yōu)選擇為物權(quán)法中不規(guī)定物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，規(guī)定大的侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度；次次優(yōu)選擇方為物權(quán)法中規(guī)定物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，侵權(quán)法中規(guī)定大的侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

三、構(gòu)成之辨：作為防御性請(qǐng)求權(quán)適用要件核心的妨害

妨害排除請(qǐng)求權(quán)與妨害防止請(qǐng)求權(quán)屬于對(duì)非以占有侵奪或占有扣留方式對(duì)所有權(quán)造成妨害時(shí)的法律救濟(jì)方式，旨在排除已存在的妨害，并防止將來妨害的發(fā)生。[注]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》上，第227頁?？梢姡烙哉?qǐng)求權(quán)是否成立，妨害的認(rèn)定應(yīng)為重中之重。故下文以此為中心而展開。

當(dāng)民事權(quán)益受到侵害時(shí)，有幾種可能的后果：沒有妨害；只產(chǎn)生妨害；產(chǎn)生了因妨害而致的損害；產(chǎn)生損害的同時(shí)又產(chǎn)生了利益。幾者中，第一者與第二者的關(guān)系涉及妨害的界定，第二者與第三者的關(guān)系涉及妨害與損害的區(qū)分。[注]損害與獲益的關(guān)系，涉及到損害的內(nèi)涵、是否應(yīng)承認(rèn)獨(dú)立的獲益返還請(qǐng)求權(quán)等問題，在理論上存在“獲益=損害”“獲益=損害的計(jì)算”等與損害關(guān)聯(lián)(進(jìn)而通過侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)予以保護(hù))的學(xué)說，也存在獲益返還的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)、不適法無因管理請(qǐng)求權(quán)、獨(dú)立的獲益返還請(qǐng)求權(quán)等諸多學(xué)說，因與本文主旨關(guān)聯(lián)不大，故在此做弱化處理，筆者將另撰文討論。

(一)妨害的認(rèn)定

從抽象意義上而言，當(dāng)法律上所分配的對(duì)物支配和事實(shí)上的對(duì)物支配之間不一致時(shí)，法秩序就會(huì)做出反應(yīng)。此時(shí)，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)就存在和可被行使。[注]朱虎：《物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立與合并——以返還原物請(qǐng)求權(quán)為中心》，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期，第18頁。換言之，不論此不一致的原因究竟為何，無須考察行為人是否具有違反義務(wù)的行為，更無須要求具備過錯(cuò)，當(dāng)權(quán)利人受法律保護(hù)的領(lǐng)域(法益)受到威脅(從而可能成立妨害防止請(qǐng)求權(quán))，或該領(lǐng)域不僅遭受威脅且其本應(yīng)受到法律保護(hù)的狀態(tài)已經(jīng)受到他人的侵害(法益已經(jīng)遭受他人不當(dāng)干涉)時(shí)(從而可能成立妨害排除請(qǐng)求權(quán))，[注]海爾姆特·庫齊奧：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題》第一卷，第21、26頁。妨害即已產(chǎn)生。

從德國法上看，我的鄰居未經(jīng)我同意，利用我的土地作為通道通向公路；我的鄰居將他的住房開辦成噪音隆隆的咖啡舞廳；一攝影師未經(jīng)許可，進(jìn)入他人土地拍攝受文物保護(hù)之建筑，以作經(jīng)營之用；違背我的意愿，往我的信箱里投遞廣告印刷品之類的物品；他人將污水排向我的花園；在屬于A的港口，B駛來的運(yùn)貨駁船非因B的原因下沉，導(dǎo)致航道堵塞；鎮(zhèn)政府在屬于城市之土地上種樹，樹根蔓延擠迫鄰地之排水管道，進(jìn)而堵塞排水；因建造房屋切挖陡坡而致泥石隨著雨水流到低地；采石場爆破落入鄰地之巖塊等等,[注]以上例子，參見鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》上，第229、233-236頁。都構(gòu)成對(duì)所有權(quán)的妨害。[注]動(dòng)產(chǎn)遭受妨害的例子極為罕見；權(quán)利妨礙亦可構(gòu)成對(duì)所有權(quán)的妨害。參見鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》上，第229頁。當(dāng)所有權(quán)“有繼續(xù)受妨害之虞者”(《德國民法典》第1004條第1款第2句)，或雖屬面臨第一次侵害之威脅時(shí)(由德國判例與通說認(rèn)可)，成立將來發(fā)生之妨害。例如，當(dāng)有證據(jù)(如有建筑設(shè)計(jì)圖)表明我的鄰居將要修建越界建筑；B打算在一別墅區(qū)建咖啡舞廳，等等。[注]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》上，第241頁。

《德國民法典》第903條規(guī)定，“在不違反法律和第三人利益的范圍內(nèi)，物的所有權(quán)人可以隨意處分其物，并排除他人的任何干涉”。由于涉及所有權(quán)人利益與他人利益的均衡，故所有權(quán)自由的邊界需要進(jìn)行一定的利益衡量。針對(duì)有形物對(duì)所有權(quán)的侵害，“雖然該領(lǐng)域也受到其他相鄰法的影響，但是由于規(guī)范較為清晰，所以利益衡量的比重較少”，[注]馮玨：《論妨害排除請(qǐng)求權(quán)》，《比較法研究》2008年第4期，第58頁。妨害相對(duì)可被清晰認(rèn)定。但對(duì)于無形物對(duì)所有權(quán)的侵害，情況則復(fù)雜得多。依《德國民法典》第906條第1款與第2款，當(dāng)無形侵害非為重大，或雖為重大但為當(dāng)?shù)赝ㄐ星也荒芡ㄟ^技術(shù)措施加以阻止的，所有權(quán)人對(duì)該干涉成立容忍義務(wù)，亦即，此時(shí)妨害不能成立。對(duì)于“重大”的判斷，曾以一個(gè)“普通一般人”之感受作為通行標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在則以“價(jià)值權(quán)衡”方法來進(jìn)行，其決定性標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)“理性的”(因而能進(jìn)行權(quán)衡)“一般人”的感受。[注]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》上，第544頁。普通法上則是通過是否達(dá)到“不合理干涉”的程度，來認(rèn)定是否構(gòu)成nuisance。至于判斷什么是“不合理干涉”時(shí)，“所有的因素都需要考慮，必須在具體環(huán)境中判斷是否合理”。[注]Prosser語，參見馮玨：《論妨害排除請(qǐng)求權(quán)》，《比較法研究》2008年第4期，第63頁。相鄰不動(dòng)產(chǎn)的特點(diǎn)、違法行為的性質(zhì)、與原告不動(dòng)產(chǎn)接近的程度、行為的頻度、持續(xù)時(shí)間的長短、給原告造成損害的性質(zhì)和程度等等因素，[注]約翰·G·斯普蘭克林：《美國財(cái)產(chǎn)法精解》第2版，鐘書峰譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第472頁。通常都應(yīng)予以考慮。至于是否超過相鄰方容忍限度，則主要考察兩點(diǎn)：第一，是否屬于非實(shí)質(zhì)性損害。在美國，確定是否實(shí)質(zhì)性是以該特定區(qū)域內(nèi)通常的(normal) 人或財(cái)產(chǎn)，而非過于敏感的(hypersensitive)人或財(cái)產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)。[注]See ALI，Restatement of the Law，Second，Torts，§ 821F Significant Harm，Comment: d．Hypersensitive persons or property．轉(zhuǎn)引自焦富民：《容忍義務(wù)：相鄰權(quán)擴(kuò)張與限制的基點(diǎn)——以不可量物侵?jǐn)_制度為中心》，《政法論壇》2013年第4期，第115頁。在英國，其判斷“不是僅根據(jù)優(yōu)雅細(xì)致的生活模式與習(xí)慣，而要根據(jù)英國人民簡樸、清晰與平易的生活觀念(plan and sober and simple notions)”，通常并不考慮非正常敏感性(abnormal sensitivity)。[注]See J. G. M. Tyas，Law of Torts，London：Macdonald & Evans，1984，pp.43-44．轉(zhuǎn)引自焦富民：《容忍義務(wù)：相鄰權(quán)擴(kuò)張與限制的基點(diǎn)——以不可量物侵?jǐn)_制度為中心》，《政法論壇》2013年第4期，第115頁。二是侵?jǐn)_的合理性(reasonable interference)，合理性與否的判斷是立于普通人的客觀立場進(jìn)行的個(gè)案具體化判斷?！靶袨榈暮侠硇砸歉鶕?jù)具體環(huán)境而決定的事實(shí)問題，其環(huán)境如行為的時(shí)間、地點(diǎn)與方式，惡意的有無，影響是暫時(shí)的還是永久的，當(dāng)時(shí)的科學(xué)認(rèn)知狀態(tài)?！盵注]See J. G. M. Tyas，Law of Torts，London：Macdonald & Evans，1984，pp.43．轉(zhuǎn)引自焦富民：《容忍義務(wù)：相鄰權(quán)擴(kuò)張與限制的基點(diǎn)——以不可量物侵?jǐn)_制度為中心》，《政法論壇》2013年第4期，第115頁。對(duì)此，日本法上也提出了“容忍限度說”，提出按遭受侵害的利益的性質(zhì)和程度、地域性、加害人是否事前通知了受害人、土地利用的先后關(guān)系、加害人方面是否采取了最好的防止方法或相應(yīng)的防止措施、加害人方面所從事的活動(dòng)的社會(huì)價(jià)值與必要性、受害人方面的特殊情況、加害人方面的活動(dòng)是否獲得了有關(guān)部門的許可、加害人方面是否遵守了特定的規(guī)章等因素綜合進(jìn)行衡量。[注]陳華彬：《民法物權(quán)論》，北京：中國法制出版社，2010年，第278頁。可見，在很大程度上，“兩大法系各主要國家分別從立法、學(xué)說與判例等路徑，規(guī)制了容忍義務(wù)是相鄰權(quán)擴(kuò)展與限制的基點(diǎn)，從而在相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人之間確立了一條合理的權(quán)利邊界，為解決相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利糾紛提供了最佳的解決方案”。[注]焦富民：《容忍義務(wù)：相鄰權(quán)擴(kuò)張與限制的基點(diǎn)——以不可量物侵?jǐn)_制度為中心》，《政法論壇》2013年第4期，第116頁。

對(duì)于妨害認(rèn)定的具體規(guī)則，我國《物權(quán)法》第35條規(guī)定，“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)”，如同德國法上的處理，未見對(duì)“妨害”或“可能妨害”的限定。在《物權(quán)法》第七章“相鄰關(guān)系”中，對(duì)于是否構(gòu)成對(duì)所有權(quán)的干涉/侵害，[注]需要說明的是，相鄰關(guān)系體現(xiàn)為所有權(quán)的限制或擴(kuò)張，是所有權(quán)效力的體現(xiàn)。但若其限制或擴(kuò)張超出必要限度或容忍義務(wù)的合理限度，則構(gòu)成對(duì)于所有權(quán)的侵害/妨害。采用了以法律法規(guī)規(guī)定為主、以當(dāng)?shù)亓?xí)慣為后位補(bǔ)充的原則(《物權(quán)法》第85條)。同時(shí)采用了以“必要”(《物權(quán)法》第86條、第87條、第88條)，或以“國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)”(《物權(quán)法》第89條)、“國家規(guī)定”(《物權(quán)法》第90條)，或以“不得危及相鄰不動(dòng)產(chǎn)的安全”(《物權(quán)法》第91條)，并進(jìn)而提出“應(yīng)當(dāng)盡量避免對(duì)相鄰的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人造成損害”的原則(《物權(quán)法》第92條)。

上述規(guī)定可從如下幾個(gè)角度分析：

首先，處理相鄰關(guān)系應(yīng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則(《物權(quán)法》第84條)，并“應(yīng)當(dāng)盡量避免對(duì)相鄰的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人造成損害”(《物權(quán)法》第92條)。這是總的原則。一般認(rèn)為，第84條之規(guī)定已經(jīng)包含了相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人之間應(yīng)互負(fù)容忍義務(wù)。[注]胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社，2007年，第207頁。這與各典型國家立法例是高度契合的。應(yīng)以容忍義務(wù)作為判斷是否構(gòu)成妨害的標(biāo)準(zhǔn)。[注]崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》第二版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第216頁；焦富民：《容忍義務(wù)：相鄰權(quán)擴(kuò)張與限制的基點(diǎn)——以不可量物侵?jǐn)_制度為中心》，《政法論壇》2013年第4期，第118頁；黃松有主編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2007年，第283頁。并應(yīng)以此為基石，作為檢驗(yàn)具體規(guī)則合適與否的總標(biāo)準(zhǔn)。

其次，就法律適用原則而言，首先適用法律、法規(guī)的規(guī)定，在無法律法規(guī)規(guī)定的情況下，則按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣處理。該法律法規(guī)的規(guī)定，在第86條至第90條中，被具體化為“必要的便利”“國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)”及“國家規(guī)定”。

再次，就用水、通行、建造建筑物等有形物干涉而言，《物權(quán)法》在第86條至第88條采納了“必要的便利”來予以限定。所謂“必要”，“是指不向相鄰權(quán)利人提供這種便利，就會(huì)影響相鄰權(quán)利人正常的生產(chǎn)或者生活”。[注]黃松有主編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2007年，第277頁。換言之，“必要”應(yīng)為雪中送炭，而非錦上添花。[注]崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》第二版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第214頁。

又次，就通風(fēng)、采光與日照而言，物權(quán)法以“國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)”作為衡量是否構(gòu)成妨害的標(biāo)準(zhǔn)。雖然有觀點(diǎn)認(rèn)可其應(yīng)為唯一標(biāo)準(zhǔn)，[注]黃松有主編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2007年，第283-284頁。但對(duì)于雖然符合國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)但超出容忍義務(wù)合理限度的，理論學(xué)說與司法實(shí)踐皆有認(rèn)可構(gòu)成妨害的觀點(diǎn)與做法。[注]崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》第二版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第222頁；王利明、尹飛、程嘯：《中國物權(quán)法教程》，北京：人民法院出版社，2007年，第251-252頁?！爸袊ど蹄y行股份有限公司巴林右旗支行與任立明、宋兆蘭相鄰采光關(guān)系糾紛再審審查民事裁定書”[最高人民法院(2012)民再申字第132號(hào)]。從前文論證可知，“國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)”僅僅為容忍義務(wù)限度的外在表現(xiàn)形式，而非其全部。容忍義務(wù)及其限度應(yīng)該是判斷妨害是否存在的內(nèi)在核心標(biāo)準(zhǔn)。因此，當(dāng)當(dāng)事人能夠證明雖然符合國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，但超出容忍義務(wù)合理限度時(shí)，應(yīng)認(rèn)可其行為構(gòu)成妨害或損害。

最后，就不可量物等無形物妨害而言，物權(quán)法是以“國家規(guī)定”作為判斷是否構(gòu)成妨害的閥門的。值得注意的是，無形物侵害/妨害“帶有強(qiáng)烈的利益衡量的色彩”，[注]馮玨：《論妨害排除請(qǐng)求權(quán)》，《比較法研究》2008年第4期，第58頁?！案鶕?jù)確定的規(guī)則就能判斷干涉是否合理的情況是很罕見的”。[注]Prosser語，參見馮玨：《論妨害排除請(qǐng)求權(quán)》，《比較法研究》2008年第4期，第63頁。因此，即使如何擴(kuò)張解釋“國家規(guī)定”，[注]焦富民：《容忍義務(wù)：相鄰權(quán)擴(kuò)張與限制的基點(diǎn)——以不可量物侵?jǐn)_制度為中心》，《政法論壇》2013年第4期，第117頁。也必有容忍義務(wù)適用的余地。至于其標(biāo)準(zhǔn)，可以借鑒德國法做法，以“理性的一般人”為標(biāo)桿，綜合考量各種因素確定容忍義務(wù)及其合理限度。

(二)妨害與損害：防御性請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)區(qū)分之核心點(diǎn)

依照德國法通說，妨害排除請(qǐng)求權(quán)針對(duì)現(xiàn)存的妨害，以“因現(xiàn)存的妨害源而產(chǎn)生的妨害在持續(xù)”為要件；[注]王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，《法學(xué)研究》2009年第2期。第61頁。而妨害防止請(qǐng)求權(quán)則以存在重復(fù)發(fā)生之危險(xiǎn)為要件，德國判例則將其擴(kuò)張至對(duì)于第一次發(fā)生妨害威脅時(shí)。由于妨害防止請(qǐng)求權(quán)適用要求妨害尚未發(fā)生，故其與損害賠償易于區(qū)分。而妨害排除請(qǐng)求權(quán)針對(duì)的是過去發(fā)生的或現(xiàn)在發(fā)生的現(xiàn)存的妨害，故有妨害與損害并存等不易區(qū)分情形，又因?yàn)榻疱X賠償?shù)男Чc妨害除去的效果完全不同，因而防御性請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)之區(qū)分難題就被轉(zhuǎn)換為妨害排除請(qǐng)求權(quán)與損害賠償中恢復(fù)原狀的區(qū)分。

應(yīng)該看到，之所以嚴(yán)格區(qū)分妨害與損害并進(jìn)而區(qū)分妨害排除請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)，關(guān)鍵在于兩種請(qǐng)求權(quán)的后果不同。一般情況下，妨害排除請(qǐng)求權(quán)的后果為停止侵害行為(不作為)，有些情況下則需要侵害人的積極作為以排除妨害源，此時(shí)就可能涉及排除妨害源的費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題。但即便妨害排除請(qǐng)求權(quán)涉及費(fèi)用負(fù)擔(dān)，其在法律效果上依然弱于損害賠償請(qǐng)求權(quán)，“因?yàn)榉恋K人僅僅負(fù)擔(dān)排除妨礙所發(fā)生的費(fèi)用，而無須承擔(dān)較大的結(jié)果損害，也不負(fù)擔(dān)恢復(fù)到原有狀態(tài)的義務(wù)”。[注]海爾姆特·庫齊奧：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題》第一卷，第32頁。這種法律效果上的區(qū)別，又來源于構(gòu)成要件上的不同要求：損害賠償請(qǐng)求權(quán)的適用需要?dú)w責(zé)事由——過錯(cuò)；而妨害排除請(qǐng)求權(quán)則無此要求。

對(duì)于妨害排除請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者指出，“損害賠償請(qǐng)求權(quán)的目的在于填補(bǔ)受害人所遭受的損害，而排除妨礙請(qǐng)求權(quán)指向妨礙人自身領(lǐng)域存在的加害狀態(tài)。前者中的訴訟標(biāo)的是損害，而后者是損害來源”。[注]Wilburg語，引自海爾姆特·庫齊奧：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題》第一卷，第28頁。這似乎清晰地指明了兩者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)——但這也僅僅是似乎而已。在嚴(yán)格區(qū)分妨害與損害的德國，這種區(qū)分也不是非常清晰。如在自來水管破裂或水壩決堤而淹沒鄰地的情況下，德國巴伐利亞州最高法院認(rèn)可妨害排除請(qǐng)求權(quán)，判決被告承擔(dān)堵上水壩缺口的責(zé)任——德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)可這一做法；而哥廷根州高等法院則判決被告支付清除地窖積水的費(fèi)用；斯圖加特州法院則更進(jìn)一步，認(rèn)可原告可以要求被告修復(fù)被淹沒的土地。[注]王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，《法學(xué)研究》2009年第2期，第62頁。與司法實(shí)踐對(duì)應(yīng)的是，德國法理論上亦有多種觀點(diǎn)：權(quán)利聲稱或奪權(quán)理論、[注]另有譯為“篡越權(quán)利理論”，參見王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，《法學(xué)研究》2009年第2期。第63頁；與“權(quán)利剝奪”，參見海爾姆特·庫齊奧：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題》第一卷，第29頁。結(jié)束妨害理論、妨害源泉理論、可再用理論等。[注]曼弗雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，北京：法律出版社，2002年，第158頁。另有學(xué)者的論述也論及了區(qū)分妨害與損害的各種學(xué)說爭論。參見海爾姆特·庫齊奧：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題》第一卷，第28-33頁。雖然皮克爾(Picker)主張的權(quán)利聲稱或奪權(quán)理論居于強(qiáng)勢(shì)地位，但其仍受到諸多觀點(diǎn)質(zhì)疑。

對(duì)于兩者的區(qū)別，一錘定音式的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)短期內(nèi)似乎無法得到普遍認(rèn)可。[注]可以佐證的是，庫齊奧教授在列舉諸多觀點(diǎn)爭論之后，提出應(yīng)區(qū)分妨礙人負(fù)擔(dān)容忍義務(wù)與妨礙人應(yīng)通過積極作為排除妨礙兩種類型的觀點(diǎn)。但他也承認(rèn)，即使這種類型劃分也無法完全克服區(qū)分妨害排除請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)所帶來的困境。參見海爾姆特·庫齊奧：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題》第一卷，第33頁。對(duì)此，似乎可從如下觀點(diǎn)中尋求到解決問題的一絲可能。一方面，“從事實(shí)構(gòu)成方面來看，妨害排除請(qǐng)求權(quán)要求妨害的持續(xù)性，即因現(xiàn)存的妨害源而產(chǎn)生的妨害在持續(xù)；在法律效果方面，妨害排除請(qǐng)求權(quán)被嚴(yán)格限定在妨害源之排除上”；[注]王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，《法學(xué)研究》2009年第2期，第66頁。另一方面，“過錯(cuò)原理的盛行確實(shí)并沒有繞開妨害排除請(qǐng)求權(quán)，如果仔細(xì)玩味，我們可以品出一絲絲過錯(cuò)的意蘊(yùn)”。[注]馮玨：《論妨害排除請(qǐng)求權(quán)》，《比較法研究》2008年第4期，第70頁。綜合之，原則上應(yīng)將妨害排除請(qǐng)求權(quán)限于妨害源的排除上；但當(dāng)妨害原因具有一定的過錯(cuò)意味時(shí)，可以將妨害源范圍適當(dāng)放寬，賦予妨害排除請(qǐng)求權(quán)以更廣適用范圍。這似乎能在一定程度上有效區(qū)分妨害排除請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

四、結(jié) 語

防御性請(qǐng)求權(quán)的適用，既有是否需要違法性之爭論，又有費(fèi)用負(fù)擔(dān)分配之難題；既關(guān)涉與所有物返還請(qǐng)求權(quán)之關(guān)系，又涉及與損害賠償請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系；既屬物權(quán)法問題，又可擴(kuò)張至包括人格權(quán)益、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域的問題；既有相對(duì)清晰的適用規(guī)則，又有利益衡量的廣泛適用，等等，牽涉較廣。因此，對(duì)于此問題的研究，仍在路上！