對農(nóng)村宅基地及房屋抵押的法律探討

夏雨

摘要隨著農(nóng)村供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的深入推進和經(jīng)濟社會的加快發(fā)展，農(nóng)村宅基地及其房屋市場化進程加快，農(nóng)村宅基地及房屋融資抵押問題日益突出。本文從當(dāng)前農(nóng)村宅基地及其房屋抵押現(xiàn)狀分析入手，探析了在當(dāng)前社會發(fā)展中存在于農(nóng)村宅基地及其房屋抵押過程的一些主要問題，揭示了在農(nóng)村宅基地及其房屋抵押過程中的一些主要影響因素，并提出有關(guān)建立和完善農(nóng)村宅基地及房屋抵押的建議，以期為農(nóng)村宅基地及其房屋融資抵押提供借鑒。

關(guān)鍵詞農(nóng)村 宅基地 房屋 抵押

城市房屋抵押很早就出現(xiàn)了，隨著農(nóng)村經(jīng)濟的加速發(fā)展，農(nóng)村房屋抵押也逐漸增多，而由于農(nóng)村房屋的特殊性和法律的不完善規(guī)定，由此在社會生活中產(chǎn)生了許多法律問題和社會矛盾。為了解決農(nóng)村宅基地及房屋抵押現(xiàn)狀的困境，應(yīng)靈活地把法律規(guī)定同政策相結(jié)合，妥善處理法律規(guī)定間的矛盾以及法律與政策的矛盾，實現(xiàn)農(nóng)村宅基地與房屋的規(guī)范抵押，有利于轉(zhuǎn)變農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展體制，為農(nóng)民致富增收開辟道路。

一、農(nóng)村宅基地及房屋的抵押現(xiàn)狀

（一）當(dāng)前的法律規(guī)定

村民由于融資變現(xiàn)等原因，以房屋作為抵押財產(chǎn)直接向信用社等金融機構(gòu)或者他人貸款，當(dāng)其不能如期還款時，抵押權(quán)人就會行使其抵押權(quán)。然而抵押權(quán)的效力能否及于農(nóng)房及其占用范圍下的宅基地使用權(quán)，我國當(dāng)前的法律規(guī)定是這樣的。

我國《憲法》規(guī)定村民對于房屋下的宅基地只有使用權(quán)而無處分權(quán)。依據(jù)《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，均明確宅基地使用權(quán)屬于不可抵押之物。同時在《土地管理法》中也規(guī)定村民能夠出租、出售房屋，舉重以明輕，用于抵押也應(yīng)當(dāng)許可。此外，法律也認(rèn)可房屋屬于私產(chǎn)，農(nóng)民對于自己在宅基地上所建房屋具有所有權(quán)。分析以上法律規(guī)定可知，農(nóng)村住房可以抵押，但宅基地使用權(quán)不行。

（二）學(xué)術(shù)觀點

當(dāng)前法學(xué)理論界也存在三種主流觀點：禁止抵押說，自由抵押說，以及折中的有條件抵押說。“禁止抵押說”認(rèn)為，宅基地是農(nóng)民的基本生產(chǎn)手段和居住場所，其主要作用是社會保障，所以要杜絕抵押宅基地使用權(quán)的行為?！白杂傻盅赫f”主張，屋主擁有房屋的全部所有權(quán)且農(nóng)房具有財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)屬性，所以有權(quán)自由處置其資產(chǎn)并抵押宅基地使用權(quán)。而“有條件抵押說”則是—種折衷說，該主張認(rèn)為，當(dāng)符合法定條件時，就可以抵押農(nóng)村宅基地使用權(quán)。若采用“禁止抵押說”，就否定了農(nóng)民通過宅基地抵押來擴大再生產(chǎn)，提高生活質(zhì)量的權(quán)利。若采用“自由抵押說”，則可能造成農(nóng)民隨心所欲的抵押宅基地，甚至出現(xiàn)惡意抵押的現(xiàn)象，以至擾亂農(nóng)民的正常生活，影響農(nóng)村的正常秩序。客觀上，“有條件抵押說”相對合理，它既允許宅基地使用權(quán)抵押，為農(nóng)民提供了獲取資金從事其他活動的機會，也規(guī)定了抵押必須具備的條件，進而保證了農(nóng)村宅基地及房屋抵押的合理性，并能夠預(yù)防惡意抵押情況的發(fā)生。

（三）現(xiàn)實中農(nóng)村房屋及宅基地的抵押存在的問題

1.農(nóng)村房屋抵押受到宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)限制

從現(xiàn)有法律規(guī)定看，我國嚴(yán)厲控制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。（1）功能上：其流轉(zhuǎn)讓后只可從事農(nóng)業(yè)創(chuàng)造，而不可投資開發(fā)工商業(yè)經(jīng)營等。（2）流轉(zhuǎn)的方法上：其只能隨房屋一并轉(zhuǎn)讓而不得單獨買賣、抵押、贈與等。（3）流轉(zhuǎn)的對象上：只能在集體組織內(nèi)部成員問而不能向集體以外的人流轉(zhuǎn)。再者，為了嚴(yán)禁宅基地流向城鎮(zhèn)居民和阻攔小產(chǎn)權(quán)房交易，中央政府發(fā)布了若干文件，強調(diào)有城鎮(zhèn)戶口的公民不得購買農(nóng)村宅基地與住房，單位和個人不得非法使用集體土地作非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

2.對宅基地使用權(quán)性質(zhì)的不同看法也影響了宅基地的流轉(zhuǎn)

宅基地使用權(quán)的性質(zhì)是用益物權(quán)，這一說法被大多數(shù)法律工作者接受，但在用益物權(quán)的框架下見仁見智。主要有三種：一是地上權(quán)說；二是土地使用權(quán)說；三是獨立的用益物權(quán)說。

第一，地上權(quán)說。地上權(quán)即能夠在別人土地上修建建筑物或附屬物的他物權(quán)。地上權(quán)與地役權(quán)在權(quán)力性質(zhì)、產(chǎn)生原因、消滅事由、權(quán)利和義務(wù)上不同；地上權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)亦在產(chǎn)生目的、費用支付上不同；此外，地上權(quán)和宅基地使用權(quán)也有不同：一是體系根源上，前者以個人所有權(quán)為源，后者以土地公有制為源。二是在權(quán)利主體上，前者可為任何公民、法人，后者須是集體組織成員。三是在權(quán)利獲得方式上，前者是從他人土地所有權(quán)上獲得的，而后者是基于集體成員這一特定身份人獲得的。因此，宅基地使用權(quán)并不等同于地上權(quán)。

第二，土地使用權(quán)說。土地使用權(quán)是指符合法定條件的一切主體，遵照法定程序或約定對國有土地或集體土地所享有的占有、利用、收益和有限處分的權(quán)利。該學(xué)說認(rèn)為宅基地使用權(quán)實質(zhì)上就是一種土地使用權(quán)，但兩者有顯著的區(qū)別：在權(quán)利來源上，前者來源于行政審批，后者來源于劃撥、出讓、出租等；在權(quán)利主體上，前者只能是集體經(jīng)濟組織成員，后者可以是任何人（包括法人）；在權(quán)利客體上，前者指集體所有土地，后者專指城鎮(zhèn)國有土地；在權(quán)利內(nèi)容上，前者只能在宅基地上建造住宅以供農(nóng)民寓居，后者則可以出讓、抵押等。所以，不能以土地使用權(quán)代替宅基地使用權(quán)。

第三，獨立的用益物權(quán)說。宅基地使用權(quán)，是指村集體組織成員依法占有和使用集體土地并可以在地上修建個人住宅的權(quán)利。它是一種用益物權(quán)，但其具有特殊的權(quán)利主體、權(quán)利取得方法、權(quán)利內(nèi)容，它同固有的地上權(quán)有別，也非現(xiàn)在指的土地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)在我國《物權(quán)法》中被列為獨立的一章用益物權(quán)，這與我國農(nóng)村社會的實情相切合，體現(xiàn)了它特有的宗旨、功能。因此，宅基地使用權(quán)是一種獨立的用益物權(quán)是相對合理的解釋。

3.農(nóng)村房屋抵押與房地一體原則的沖突

第一，我國的房地一體原則。房地一體原則，是指土地使用權(quán)和附著在地上的建筑物與附著物的所有權(quán)由一個主體享有，在建筑物等讓渡或抵押時，土地使用權(quán)必須隨同一起。該原則的特征有：一是兩項權(quán)利只能由一個人同時擁有；二是戶主獲得的合法土地使用權(quán)是取得所有權(quán)的前提；三是兩項權(quán)利必須一并抵押而不能單獨進行；四是兩項權(quán)利既密切相關(guān)又彼此獨立。

該原則對農(nóng)房抵押的處理也有積極作用：首先，能夠保護宅基地使用權(quán)的安全，確保農(nóng)村居民有穩(wěn)定、適當(dāng)?shù)木幼〉?。其次，宅基地使用?quán)登記可以彌補農(nóng)村房屋權(quán)屬混亂、權(quán)主不明的缺陷，相應(yīng)的減少房權(quán)糾紛。最后，村民對所棲身的房屋及土地都有著濃烈的歸屬感，房地一體原則有利于維護農(nóng)村的生活秩序。

第二，房地一體原則在農(nóng)村房屋抵押中的沖突性。

首先，該原則與所有權(quán)理論相矛盾。所有權(quán)是所有人完整享有四項權(quán)能的權(quán)利，同其他的權(quán)利相比，其具有絕對性、永續(xù)行、排他性三大特點，任何一個方面無法有效實現(xiàn)都不是完整的所有權(quán)。我國法律保障農(nóng)村居民對其房屋享有所有權(quán)。然而，在現(xiàn)實生活之中，農(nóng)民對自己房屋的全部所有權(quán)卻不曾真正的享有，法律的規(guī)定約束了宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，也就限制了農(nóng)村房屋的抵押，這一措施導(dǎo)致了農(nóng)房所有人無法以抵押方式對農(nóng)房進行處分，破壞了農(nóng)房所有權(quán)的完整性，侵害了農(nóng)民的權(quán)益。

其次，該原則與民法的自愿、公平原則相矛盾。自愿原則要求民事主體在市場活動中有權(quán)依照自己的真實意愿參與活動，并且具有獨立性。公平原則也要求在民事交易中被公正平等的對待。然而房地一致原則將兩個單獨的、分離的權(quán)利強行束縛在一起，使農(nóng)房所有人無法遵照內(nèi)心意愿來處分自己的房屋，讓其權(quán)利實現(xiàn)受到外界的非法干擾，違背了其自愿、真實的意思，也未被公平對待參與民事活動。

最后，該原則阻礙了房屋和土地價值的發(fā)揮，既影響農(nóng)民集資，又遏制了集體外的人對農(nóng)村的投資，有礙農(nóng)村經(jīng)濟多元化的拓展。農(nóng)民如果不得己而必須抵押房屋，則土地也要隨之抵押，但這根本不能發(fā)揮房屋和土地的雙重價值。在農(nóng)村房屋抵押中，金融機構(gòu)受房地一體原則及當(dāng)下限制性的法律規(guī)定的影響，一般都不會接受農(nóng)房作為抵押物的客體；當(dāng)農(nóng)民不能按期履行債務(wù)時，就算銀行實現(xiàn)抵押權(quán)，得到農(nóng)房也沒有太大意義，因為基本上轉(zhuǎn)讓不出去，而房屋土地的價值也不能實現(xiàn)。

（四）實現(xiàn)抵押權(quán)時的困境

由于“房隨地走，地隨房轉(zhuǎn)”的原則，銀行等金融機構(gòu)行使抵押權(quán)時，理所應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)對農(nóng)村房屋及房屋占用范圍內(nèi)的宅基地的權(quán)利效力；但又因為法律不允許宅基地使用權(quán)抵押，因而，抵押權(quán)的效力能否及于宅基地使用權(quán)，當(dāng)前并無確切法則。若抵押權(quán)的客體不包括宅基地使用權(quán)，那么抵押權(quán)無法實現(xiàn)的部分應(yīng)該如何彌補，抵押權(quán)被損害的價值由誰負(fù)責(zé)。這一系列在抵押權(quán)實現(xiàn)過程中可能產(chǎn)生的麻煩，目前都沒有詳細(xì)的法律條文作參考。

農(nóng)房抵押后，一旦農(nóng)民不能如期還款，抵押權(quán)人就可實現(xiàn)權(quán)利，但在權(quán)利兌現(xiàn)過程中會產(chǎn)生一些問題：例如農(nóng)房的價值怎樣估量？在現(xiàn)有法律體系下農(nóng)房抵押權(quán)該怎樣得到兌現(xiàn)？房產(chǎn)的價值評估不僅是影響融資多少，也是實現(xiàn)抵押權(quán)的前提。農(nóng)村房屋的建設(shè)不同于城市房屋的開發(fā)建造，沒有統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)。公共設(shè)施的有無、房屋結(jié)構(gòu)的優(yōu)劣、離城市的遠(yuǎn)近，交通是否便利等，這些都會影響農(nóng)房本身的價值。除了以上原因外，沒有專門的、客觀公正的評估組織，也很難評估出一個讓抵押雙方都接受的、滿意的價值額。

當(dāng)前法律的限制性規(guī)定，使得地方政府及農(nóng)村集體經(jīng)濟組織都不支持宅基地向集體組織以外的人流轉(zhuǎn)，這是造成抵押權(quán)無法實現(xiàn)的最終因素。因而，購房者是村集體組織以外的人的，不能實現(xiàn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記，其權(quán)利和利益都沒有保障。即便法律允許宅基地可以在村集體內(nèi)部間流轉(zhuǎn)，但受農(nóng)村的民風(fēng)民俗影響，也無農(nóng)民愿意購買被拍賣的農(nóng)村住房。此時，債權(quán)人如何實現(xiàn)自己的權(quán)益，急需法律的指引。

二、影響農(nóng)村宅基地及房屋抵押的因素

（一）立法上的缺陷

1.法律規(guī)定之間的矛盾

在對待農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)上，我國立法采用限定主義?！段餀?quán)法》規(guī)定了建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)須同時抵押，房地一體原則也要求村民出讓住房，則宅基地使用權(quán)也必須附帶轉(zhuǎn)讓。農(nóng)民擁有私人房產(chǎn)十足的所有權(quán)，法律無法阻擋其自由出讓住宅，但其賣房必然引起宅基地使用權(quán)附帶轉(zhuǎn)讓。當(dāng)農(nóng)民不能如約還款時，房屋就面臨被拍賣或變賣的風(fēng)險，不過按照“法定基地使用權(quán)”原則（是指當(dāng)土地所有人以地上房屋單獨為抵押物，在抵押權(quán)人行使權(quán)利而拍賣該房屋時，該房屋所有人同時就取得了房屋基地使用權(quán)。這種直接根據(jù)法律規(guī)定而不依房屋所有人意思設(shè)立的基地使用權(quán)，稱為“法定基地使用權(quán)”），以及房屋與宅基地渾然一體的現(xiàn)實，房屋下的土地也瀕臨著被拍賣或者變賣的可能，這明顯不符合我國《土地管理法》保護集體土地的立法宗旨；但房屋擺脫土地單獨被拍賣或者變賣來實現(xiàn)抵押權(quán)，這又與不動產(chǎn)的擔(dān)保原則相矛盾。此時，法律規(guī)定就相沖突了：既嚴(yán)禁宅基地的流轉(zhuǎn)，但宅基地又能夠變相流轉(zhuǎn)，這到底是不容還是默認(rèn)無法判定。

2.法律規(guī)定與國家政策問的矛盾

在農(nóng)村宅基地及房屋的抵押問題上，我國社會而今出現(xiàn)了“政策先行，法律滯后”的現(xiàn)象。從當(dāng)前法律規(guī)定可知，法律對宅基地的流轉(zhuǎn)設(shè)置了各種束縛條件，也遏制農(nóng)民抵押農(nóng)村房屋。但十八屆三中全會為新一輪農(nóng)村制度改革指明了方向，給農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)提供了支持。中國的農(nóng)村土地改革經(jīng)過長時間的探索與發(fā)展，現(xiàn)形成了一個較為完整的模式，以基層實踐第一，加以政策引導(dǎo)，最終形成法律兜底的“三部曲”模式，即農(nóng)民在農(nóng)村的基礎(chǔ)實踐上的創(chuàng)新制度在得到國家的承認(rèn)后，經(jīng)過政府的政策性文件的引導(dǎo)和推行，再經(jīng)過實踐不斷完備之后，最終制定出相應(yīng)的法律予以提煉和呼應(yīng)。因而，同農(nóng)民打破制度的壁壘的始創(chuàng)行為相較而言，法律的滯后性十分的顯著。

2015年中央一號文件也強調(diào)：“慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，更好地體現(xiàn)其財產(chǎn)屬性、實現(xiàn)其融資功能?！钡蚱錄_破了當(dāng)前法律體制，因此修改法律迫在眉睫?！段募分刑岢隽艘环N創(chuàng)新性的改革模式，即“房地分離”。這種模式在一定程度上表現(xiàn)出來了政府在處理農(nóng)村宅基地及其房屋抵押這一問題上的折中立場，也就是說將農(nóng)村宅基地使用權(quán)和農(nóng)村房屋作為兩個獨立的財產(chǎn)，宅基地使用權(quán)專屬于集體組織，其目的是為了保障農(nóng)民的基本住房問題，因而仍不能處；但是，農(nóng)民在宅基地上所建的房屋是屬于農(nóng)民的個人財產(chǎn)，農(nóng)民對其享有完整的所有權(quán)。故，農(nóng)民可以根據(jù)其實際情況依法進行抵押、擔(dān)保以及轉(zhuǎn)讓。

（二）區(qū)域差異較大

十七大以后，隨著中央提出“推進農(nóng)村金融體制轉(zhuǎn)變和創(chuàng)新”、“推進農(nóng)村擔(dān)保方式革新，擴大有效抵押品范圍”等惠農(nóng)扶農(nóng)政策，浙江、重慶、四川成都等地紛紛出臺了關(guān)于農(nóng)房抵押貸款試點政策，為緩解農(nóng)民融資難問題進行了積極探索。因此，出現(xiàn)了試點地與非試點地在農(nóng)村房屋及宅基地使用權(quán)抵押問題上的差異。

就農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押這一領(lǐng)域，雖然在政府的政策層面已經(jīng)獲得一定程度上的肯定，但是對于宅基地是否可以進行抵押以及應(yīng)當(dāng)如何抵押的具體方式尚未有明確的規(guī)定，因此，在實踐當(dāng)中，就農(nóng)民住房財產(chǎn)抵押這一問題仍未得到圓滿解決，仍是社會各界關(guān)注的焦點?，F(xiàn)在雖然在多個市縣開展了農(nóng)村農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押擔(dān)保貸款試點工作，但我國大多數(shù)地方還處于非試點區(qū)域，試點地與非試點地在面臨農(nóng)村房屋及宅基地抵押問題上，處理的依據(jù)和最后的結(jié)果都不同：前者依據(jù)最新的國家政策和地方政策，后者依據(jù)當(dāng)前的法律規(guī)定；即便是都在試點區(qū)域，也因各地方的具體情況在抵押條件、抵押方式上有所不同。例如，成都市與萊蕪市在農(nóng)村房屋及宅基地的抵押條件上，就有是否需要出具獲得集體組織同意抵押的書面材料的區(qū)別等。

（三）宅基地重要的社會保障功能與地位

我國的法律在對待宅基地的取得、流轉(zhuǎn)與行使方面都作出了十分嚴(yán)格的規(guī)定，主要是由于宅基地重要的社會福利性。之所以說宅基地具有社會福利性，主要是因為：第一，農(nóng)民是免費取得宅基地，無須向村集體或者政府支付對價，區(qū)別于城鎮(zhèn)購房；第二，農(nóng)民對宅基地的享有是長期的，甚至可以說是無期限的，區(qū)別于城市商品房的70年期限。

依法取得宅基地使用權(quán)需具備以下條件：首先，從主體資格方面而言，申請人必須是該集體組織中的成員；其次，從獲得面積方面而言，每戶每人只能依據(jù)法律的規(guī)定取得一處面積確定的宅基地，最后，從義務(wù)遵守方面而言，農(nóng)民將自己所有的房屋進行出賣和出租后，不得向集體組織再次申請宅基地，嚴(yán)格實行—戶一宅。只有滿足上述條件的集體成員才可以向集體組織申請宅基地。由此看來，宅基地使用權(quán)是一種身份福利，無需花費金錢購買。雖然目前宅基地歸集體所有，但法律并沒有設(shè)定房屋所有人使用土地的年限。從理論上而言，宅基地專屬于集體組織，任何人不得隨意轉(zhuǎn)讓或抵押，但是如果農(nóng)民在上面建有住宅，那么，農(nóng)民就對其房屋享有全部所有權(quán)，根據(jù)地隨房走的原則，農(nóng)民就可以一直免費使用該宅基地，即永久免費擁有農(nóng)村住房福利保障。若村民隨意轉(zhuǎn)讓房屋，導(dǎo)致最后沒有適當(dāng)?shù)目删幼鏊?，大量的村民涌入城市，可能造成城市住房緊張、交通擁擠、社會秩序混亂、社會福利質(zhì)量下降等問題。

因此，在沒有做好如何處理這些問題的準(zhǔn)備工作前，國家不能貿(mào)然放寬政策，仍然要把宅基地保障村民居住功能放在首位。國家對農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)所作出的限制，不僅可以有效的保障農(nóng)民個人的居住權(quán)，更是可以防止集體經(jīng)濟組織管理下社會保障資源的流失，從而充分協(xié)調(diào)社會資源以保障更多人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，從更大意義上來講，更有利于我們社會的和諧穩(wěn)定。

三、農(nóng)村宅基地及房屋抵押的意義

（一）有利于優(yōu)化土地資源配置及增加農(nóng)民生產(chǎn)生活資金

在我國農(nóng)村，出現(xiàn)了許多“無人村”的情況，許多農(nóng)民因升學(xué)、參軍、結(jié)婚等各種原因，搬遷入城市，而留下農(nóng)村的房屋。這些房屋無人居住，卻又一直存在于土地上，占用寶貴的土地資源。通過農(nóng)村房屋的抵押，不僅拓寬了農(nóng)民的融資渠道，擴大了農(nóng)民再生產(chǎn)資本，還有效避免了土地資源的浪費。

（二）有利于農(nóng)民實現(xiàn)完整的財產(chǎn)權(quán)

由于國家的制度安排和限制性的法律規(guī)定，農(nóng)村房屋不能自由買賣、抵押。隨著我國農(nóng)村市場的活躍，在正常情況下，農(nóng)村住房的價值將隨著市場的不斷循環(huán)而上升；當(dāng)然，房產(chǎn)作為個人的重要資產(chǎn)，農(nóng)民有以所有權(quán)人的身份來處分自己合法私產(chǎn)的權(quán)利。通過抵押宅基地使用權(quán)，使農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)得以充分體現(xiàn)。

（三）有利于農(nóng)村規(guī)劃管理

農(nóng)村房屋大多沒有進行權(quán)屬登記，近年來隨著農(nóng)村人口的變遷，必然引起房屋的買賣、出租、抵押等，特別是城郊地區(qū)，由于交通便利、設(shè)施齊全，農(nóng)房買賣活躍，但多是私下交易，非常不利于政府的監(jiān)管。通過宅基地抵押貸款，推動農(nóng)房登記管理工作，明確房屋產(chǎn)權(quán)歸屬，減少房屋買賣糾紛，促進新農(nóng)村建設(shè)。

（四）有利于我國城鎮(zhèn)化的推進

當(dāng)前，我國正處于由農(nóng)業(yè)國向工業(yè)國轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵時期，在許多地區(qū)的城鄉(xiāng)結(jié)合部，農(nóng)村經(jīng)濟比較發(fā)達(dá)，基礎(chǔ)設(shè)施相對完備，農(nóng)村與城市已沒有明顯的區(qū)別。通過宅基地抵押貸款，有利于城鄉(xiāng)資源共享、縮小城鄉(xiāng)差距，改變城鄉(xiāng)的不平衡發(fā)展，促進城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略的實施。

四、建立和完善農(nóng)村宅基地及房屋抵押的建議

隨著我國城鎮(zhèn)化的快速推進以及社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，農(nóng)村宅基地的財產(chǎn)屬性逐漸凸顯，宅基地價值不斷提高，完全禁止宅基地抵押與流轉(zhuǎn)破壞了農(nóng)村居民合法的、完整的房屋所有權(quán)，忽視了農(nóng)房的資產(chǎn)屬性與融資功能，妨礙了農(nóng)村房屋的交易自由，不利于物盡其用，也制約了農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展。此外，以“集體所有、農(nóng)民使用、一戶一宅”為特征的宅基地制度又是保障村民基本生活資料、維護農(nóng)村穩(wěn)定秩序的制度安排。宅基地是農(nóng)民的基本生活空間，也是其創(chuàng)造更多財富的基礎(chǔ)，在當(dāng)前農(nóng)村社會保障體系尚不健全的情況下，全面放開宅基地自由抵押與流轉(zhuǎn)風(fēng)險太高。因此，必須在現(xiàn)有的宅基地制度基礎(chǔ)上進行漸進的制度變遷。

（一）房地分離模式下宅基地及其房屋抵押的建議

1.房地分離的概念厘定

從物理上看，房屋不能擺脫其地下的土地而單獨存在。對于土地和土地上面的建筑物之間的關(guān)系，大陸法系中普遍存在著兩種立法模式，一種是統(tǒng)一主義，另一種是分離主義。在統(tǒng)一主義模式下，土地及其地上建筑物就是一個完整的整體，建筑物只是吸附在土地上，作為土地或者說地上權(quán)的—個部分，僅此而己，根本不存在房屋和土地分離的問題?！兜聡穹ǖ洹返?4條第1款，就是采用的這種立法例的典型。分離主義正好與此相反，在這種立法模式下，建筑物和建筑物下面的土地，被分別看作是獨立的客體，我國臺灣地區(qū)和日本就采用的是這種立法模式。（《日本民法典》第388條）。

房地分離是指房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)相分離并由兩個及其以上的主體分別享有，土地和住房可單獨抵押或者轉(zhuǎn)讓。個人住房所有權(quán)抵押的效力并不及于土地所有權(quán)，只能單獨將房屋拍賣、變賣。在房地分離原則下，房地為各自單獨的兩個客體，兩者可以分別處分。

2.房地分離的可行性

第一，土地和房屋價值的可分割性是“房地分離”抵押的前提。毫無疑問，農(nóng)村宅基地與房屋都具有價值，且是可以獨立出來的價值。因此，只要房地產(chǎn)能夠從價值上進行分割并確定，“房地分離”抵押即具有可行性。在現(xiàn)實生活中，城市房地產(chǎn)價值的分割與確定是比較常見的，比如建筑物區(qū)分所有權(quán)、多重抵押等都以房地產(chǎn)價值的分割與確定為前提。在房地產(chǎn)估價技術(shù)相對成熟的今天，農(nóng)村房屋與宅基地價值的分割與確定并非難事。因此，農(nóng)房在理論上具有“房地分離”抵押的可行性。

第二，“房地分離”抵押具有現(xiàn)實基礎(chǔ)。農(nóng)房在現(xiàn)實生活中存在較多的“房地分離”現(xiàn)象。例如，農(nóng)村居民因升學(xué)、參軍、購買城鎮(zhèn)商品房等原因轉(zhuǎn)為非農(nóng)戶口后，雖然因集體組織成員身份的喪失而失去宅基地使用權(quán)，但仍然擁有原先所修建住宅的所有權(quán)。同時也有本集體以外的公民因繼承或婚姻關(guān)系獲取農(nóng)村房屋所有權(quán)但缺少宅基地使用權(quán)的情況?，F(xiàn)實生活中存在大量的房地分離現(xiàn)象需要解決，因此，“房地分離”具有現(xiàn)實基礎(chǔ)。

第三，“房地分離”抵押不存在不可調(diào)和的法律障礙。我國法律確立了房地關(guān)系中的“房地一體”原則，主要是為了保證由一個主體同時享有房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)。只有《房屋登記辦法》所規(guī)定的“房地一體”原則適用于農(nóng)村住宅，其他法律的“房地一體”原則的對象是城鎮(zhèn)房地產(chǎn)。雖然《房屋登記辦法》規(guī)定的“房地一體”原則也適用于農(nóng)房，不過該辦法只是住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的部門規(guī)章，法規(guī)層次較低，并且面臨著當(dāng)下諸多的私下違規(guī)交易，此規(guī)章也需及時修改。此外，當(dāng)前的國家政策對于農(nóng)村房屋抵押、轉(zhuǎn)讓是持積極態(tài)度的，相信在政策的推動下，國家法律很快便會放寬對于農(nóng)村宅基地及其上房屋的抵押限制。因此，農(nóng)村房屋抵押實行“房地分離”與當(dāng)前法律規(guī)定并不存在不可調(diào)和的沖突與障礙。

第四，域外經(jīng)驗可借鑒。在法律完善的國家或地區(qū)，關(guān)于“房地分離”的法律制度，早就具有相關(guān)的立法例存在。當(dāng)需要對房屋所有權(quán)、土地所有權(quán)和土地使用權(quán)進行分離的時候，前者是以法定地上權(quán)的方式進行調(diào)整，后者以法定租賃權(quán)作為調(diào)整手段。日本《借地借家法》與我國臺灣地區(qū)“土地法”就有類似規(guī)定。在這種制度下，當(dāng)房屋所有人跟土地使用權(quán)人不是同一個主體時，他們之間形成的便是一種土地租賃關(guān)系。同時，根據(jù)相關(guān)規(guī)定我們可以知道，房屋和土地適用的是兩套不同的價值評估體系，因此，當(dāng)土地使用權(quán)的處分被限制的時候，僅僅就房屋進行轉(zhuǎn)讓或者是抵押也是可以的。據(jù)此，房屋所有人便和土地使用權(quán)人之間形成了租賃關(guān)系，二者同時受益于房屋和土地利益。

農(nóng)房抵押實行“房地分離”，一方面，能夠規(guī)避“宅基地不得抵押”的法律限制，降低農(nóng)房抵押面臨的違法風(fēng)險，解決當(dāng)前農(nóng)房抵押貸款業(yè)務(wù)所面臨的最大法律瓶頸；另一方面，突破宅基地只能向符合條件的本集體成員轉(zhuǎn)讓的限制，擴大抵押農(nóng)房受讓的范圍，降低變現(xiàn)難度，保證抵押權(quán)的實現(xiàn)。

（二）完善農(nóng)村宅基地及房屋抵押的相關(guān)法律對策

1.健全宅基地使用權(quán)登記制度

權(quán)利歸屬分明是市場活動的基礎(chǔ)。通過對農(nóng)村宅基地權(quán)屬登記的整體審查，依法確定其權(quán)屬范疇和使用權(quán)主體，規(guī)范交易安全。要從源頭上即法律賦予農(nóng)民宅基地流轉(zhuǎn)的權(quán)利，明確宅基地能夠流轉(zhuǎn)的翔實規(guī)定，對符合條件的房屋和宅基地，依照規(guī)定完備確權(quán)登記流程，對手續(xù)完備、建筑合法的農(nóng)村宅基地及房屋發(fā)放相應(yīng)的證書，允許農(nóng)村宅基地進入土地交易市場。

2.完善農(nóng)村社會保障體系

完善的農(nóng)村社會保障體系是宅基地抵押融資作用有效發(fā)揮的前提。土地是農(nóng)民的生活基礎(chǔ)、生存保障，盡管國家加大了對農(nóng)村的投資力度，在農(nóng)村的社會保障上己取得很大進步，但總的來說，我國農(nóng)村社會保障體系仍不健全，覆蓋面不能惠及每一個村民，社保條件也跟不上經(jīng)濟發(fā)展的步伐。因而，國家應(yīng)盡.快改革城鄉(xiāng)管理體制，健全社會救濟體系，使農(nóng)民離開土地也能有合適的居住場所，為宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)創(chuàng)造前提。

3.合理確定宅基地抵押權(quán)存續(xù)的期限

應(yīng)當(dāng)限定宅基地抵押權(quán)實現(xiàn)之后持續(xù)的期限，而不能永久的移轉(zhuǎn)。主要有以下兩方面的原因：其一，農(nóng)村的每個村集體組織的宅基地面積總和是固定不變的，如果說，集體組織外的任何一個人取得并一直擁有著該集體組織的宅基地使用權(quán)，則對之后申請分配宅基地的農(nóng)戶或許有害；其二，有償取得城鎮(zhèn)建設(shè)用地之后都是有期限限制的，公平起見，取得農(nóng)房后也應(yīng)一樣。所以，通過實現(xiàn)抵押權(quán)獲取的宅基地使用權(quán)也必須有一個時限。

4.建立宅基地使用權(quán)的價值評估制度

一旦將完善的農(nóng)村土地價值評估體系建立起來，便能夠幫助我們科學(xué)合理的把握農(nóng)村宅基地使用權(quán)的價值，同時，也能夠促進抵押雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益的保障。具體而言，可以通過設(shè)立獨立的評估組織進行評估，在此基礎(chǔ)上，科學(xué)地制定評估標(biāo)準(zhǔn)，綜合各種相關(guān)因素展開考量，如宅基地的地理位置，以及地上建筑物的價值，行使抵押權(quán)所需要花費的成本等因素，以此對其價值進行合理的確定。當(dāng)下，在城鎮(zhèn)房地產(chǎn)市場上，我國的市場評估體系已經(jīng)建立了。