大數(shù)據(jù)時代下中荷域名的取得和法律保護(hù)比較研究

吳鐿俊

(安徽師范大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蕪湖 241002)

一、域名的概念及其法律屬性

互聯(lián)網(wǎng)是由全世界各地的數(shù)以億計的各種各樣的計算機(jī)連接在一起形成的可以即時進(jìn)行信息交互的網(wǎng)絡(luò)。眾所周知，每一部電話都有自己專屬的電話號碼，計算機(jī)也如同電話一樣擁有自己獨特的身份證——IP地址。但是由于IP地址是由數(shù)字和分隔點組成的[1]，在實踐中不便于記憶，因此便出現(xiàn)了域名這一替代方案。

這里所稱的域名專指計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名，是指當(dāng)計算機(jī)之間相互傳輸數(shù)據(jù)時用以標(biāo)識不同計算機(jī)的電子方位。這種定義方法是關(guān)于域名的一般性定義。從域名的功能來看，域名具有表明地址和標(biāo)識作用兩方面的功能[2]。因此，有學(xué)者下了這樣的定義：域名是與該計算機(jī)的IP地址相對應(yīng)的互聯(lián)網(wǎng)上能夠識別、解析和定位計算機(jī)層次結(jié)構(gòu)的字符標(biāo)識[3]。

關(guān)于域名的法律性質(zhì)，就我國而言暫未給予其清晰、明確的定位，域名受到何種法律的保護(hù)與規(guī)制也十分模糊。針對這一問題，域名是否屬于知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的客體，學(xué)界目前尚存較大爭議。近年來，域名搶注屢見不鮮。因此，關(guān)于域名在法律上如何進(jìn)行清晰準(zhǔn)確的定位則顯得尤為重要。學(xué)界主要有如下兩種觀點。

第一種觀點認(rèn)為域名不屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，其獨立價值更為明顯[4]。這一觀點的本質(zhì)是從域名的地址性和標(biāo)識性這兩大功能出發(fā)的，認(rèn)為域名只是一種技術(shù)符號，并無知識產(chǎn)權(quán)屬性。秉持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為域名只是一種民事權(quán)益，就如物權(quán)等民事權(quán)利一樣，屬于民法調(diào)整的范疇。這部分學(xué)者之所以否認(rèn)域名的知識產(chǎn)權(quán)的屬性，筆者認(rèn)為原因有二：其一，全球性特征是域名的一項重要特征，其并不需要像傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)那樣嚴(yán)格遵守地域性，這突破了知識產(chǎn)權(quán)的這一重要屬性；其二，域名具有唯一性和標(biāo)識性的屬性，如果將域名歸入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范疇則顯得不為妥當(dāng)。

第二種觀點認(rèn)為域名具有知識產(chǎn)權(quán)的屬性[5]。南京大學(xué)的章奕暉教授認(rèn)為應(yīng)將域名納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范疇。但是，我們應(yīng)當(dāng)將域名和商標(biāo)權(quán)進(jìn)行必要的區(qū)分，不管是從域名的申請注冊程序，還是域名的現(xiàn)實表現(xiàn)形式，抑或是域名所包含的內(nèi)容都有很大本質(zhì)的區(qū)別。而且域名與商標(biāo)在社會生活實踐中所發(fā)揮的作用相比較，域名主要是在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)揮其作用。所以，域名獨立的受到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，絕不是某一種傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的簡單延伸。

二、荷蘭的域名注冊取得和搶注侵權(quán)的法律解決機(jī)制

(一)荷蘭的域名注冊取得程序

在荷蘭，法院以及政府對域名的注冊并沒有規(guī)定和設(shè)定任何強制性的限制、條件及要求。任何一個法律主體、組織、公司、私營企業(yè)、合伙企業(yè)或?qū)嶋H在荷蘭登記注冊的公司都可以擁有一個荷蘭的商業(yè)域名。在注冊過程中需要提供以下資料：最新的商業(yè)注冊, 設(shè)立注冊, 協(xié)會注冊(the Register of Associations)或其他被SIDN認(rèn)可的注冊，這些資料將作為申請者身份的證明或是實際在荷蘭設(shè)立注冊機(jī)構(gòu)的證明。申請者必須簽署一份賠償保證(indemnification statement)以作為域名注冊協(xié)議的一部分。賠償保證規(guī)定申請者所選擇的域名將不會侵害任何第三方的利益，否則因此給SIDN所造成的一切費用和損失都將由申請人承擔(dān)。

不同于我國的規(guī)定，私人也可以被批準(zhǔn)在NL下進(jìn)行二級域名注冊。荷蘭的居民可以擁有個人域名，不管其是否擁有專業(yè)知識或者經(jīng)商，但這種自然人只能擁有一個個人域名。他們需要提供有效的護(hù)照、身份證、駕駛執(zhí)照、戶口或是其他可以證明自己身份的文件，其他需要的資料同注冊商業(yè)域名一樣。

如同其他國家一樣，荷蘭也遵循“先申請先注冊”的域名注冊原則。部分注冊可以通過網(wǎng)絡(luò)在線進(jìn)行，但是還需要提交一些書面文件資料。整個注冊過程是自動完成的。只要申請者將要求的文件提供給代理，代理則發(fā)送電子申請表格給SIDN，SIDN將發(fā)送電子郵件自動對申請進(jìn)行確認(rèn)。代理審核這些文件，并且由代理以傳統(tǒng)書面方式進(jìn)行簽名，這些文件將一直保留在代理處，除非SIDN需要這些文件。域名使用者應(yīng)當(dāng)及時提供最新的信息，因為SIDN要求ISP代理提供最新的信息。

在荷蘭，注冊個人和商業(yè)域名的首次注冊費為5歐元，以后費用為每個季度商業(yè)域名1.75歐元，個人域名1.25歐元。這些費用都由ISP代理交給SIDN，而不是由申請者直接交給SIDN。如果在30天內(nèi)不付款，SIDN將告知代理或是申請者他們將停止申請者域名的使用。SIDN會在這30天里保留域名申請者優(yōu)先使用此域名的權(quán)利，如果在這個期限里域名申請者還沒有付款，SIDN則會取消其域名注冊。如果域名申請者在注冊過程中提供虛假信息，或是有違背SIDN規(guī)則的信息，或是其電子申請表格有錯誤或是不完整，域名的注冊則將被取消。

注冊機(jī)構(gòu)將會對申請者提供的資料盡量保密。但是，申請者的部分資料可以通過一個公共數(shù)據(jù)庫找到，而SIDN則有義務(wù)維護(hù)這個數(shù)據(jù)庫。目前這個數(shù)據(jù)庫包括了申請者的姓名、地址、居住處，以及聯(lián)系人或聯(lián)系機(jī)構(gòu)的名字、電話、電子郵件地址。人們可以在這個公共數(shù)據(jù)庫找到域名，但是不能發(fā)現(xiàn)申請者。而個人域名申請者可以要求SIDN將他們的名字、地址和住處保密，在這種情況下人們只能在公共的數(shù)據(jù)庫里找到代理，而個人的資料僅僅能被SIDN查詢到。

域名申請者一旦注冊成功，就享有單獨使用該域名的權(quán)利[6]。但這個權(quán)利并不是一種絕對的權(quán)利，它不能損害第三方的利益。如果申請者要求取消注冊，他們可以終止和SIDN已經(jīng)簽訂的注冊協(xié)議。在特定條件下，代理也可以終止注冊協(xié)議，例如域名使用者沒有繳納費用。SIDN在以下條件下也可以終止注冊協(xié)議：1)域名申請者不遵守SIDN的規(guī)則；2)注冊程序中有欺騙行為；3)個人域名是申請者的第二個個人域名；4)SIDN收到確定的暫時強制執(zhí)行或終審的最后判決；5)域名申請者已沒有代理；6)個人域名的所有者已逝世；7)商業(yè)域名的申請者不再有SIDN規(guī)則所要求提供的相關(guān)文件；8)注冊信息已不正確，并且在通知代理后5個工作日內(nèi)依然沒有改正；9)域名代理沒有擁有SIDN所規(guī)定的文件。

荷蘭的法律和域名注冊協(xié)議都允許域名轉(zhuǎn)讓。但這種域名身份和權(quán)利的轉(zhuǎn)讓仍然在荷蘭存在爭議。如果申請者想將域名轉(zhuǎn)移給第三方，他們必須向代理提交轉(zhuǎn)讓表格、經(jīng)過雙方簽字的協(xié)議和由新的域名申請者簽字的保證書，并且這些文件必須是符合SIDN的范文。但如果僅僅只是沒有符合一些專門的技術(shù)上的要求，申請仍然不會被取消注冊。

(二)荷蘭的域名搶注侵權(quán)等問題的法律解決機(jī)制

荷蘭的法律體系中還缺乏對域名搶注(cybersquatting)等的專門定義，也沒有專門調(diào)整荷蘭域名注冊爭議的法律，一般使用商標(biāo)法，商號名稱法(Trade name law)或者侵權(quán)行為法等來解決域名注冊中的爭端。

按照比利時、荷蘭、盧森堡商標(biāo)法(Benelux Trademark Act，簡稱BTA)第13條第1款的規(guī)定，一個商標(biāo)擁有者可以反對域名搶注。如果域名使用者已經(jīng)注冊使用的一個域名，其中包含按照BTA規(guī)定注冊的商標(biāo)或一個相似的標(biāo)志，有下列情況，商標(biāo)所有者可以反對該域名注冊：

1)申請者沒有合理的原因使用該域名。合理的原因不能被輕易地推定出來，只有當(dāng)申請者有使用這個特殊名字的必要而不是其他名字的時候，這個合理的推定才能成立。比如申請者在這個商標(biāo)注冊以前就開始使用此商標(biāo)。

2)申請者是在商業(yè)上使用此域名(比如在提供銷售或服務(wù)的時候使用)。

3)使用域名會給申請者帶來不公平優(yōu)勢或者會導(dǎo)致不能區(qū)分商標(biāo)。阿姆斯特丹法院認(rèn)為域名的一個重要作用就是具有廣告效應(yīng)，因此判決僅僅是因為分不清是商標(biāo)還是域名就可以阻止申請者的注冊。例如在Name Space一案中，被告因為注冊了與商標(biāo)所有者的商標(biāo)差幾個字母而類似的域名而被認(rèn)定為是域名搶注。

如果申請者注冊了一個國際通用域名，像COM、NET 和ORG等，而這些域名包含了按照BTA注冊的商標(biāo)或者是類似的標(biāo)志，而申請者居住于荷蘭或是在荷蘭設(shè)立的公司，并且該域名是直接在荷蘭使用，商標(biāo)所有者可以根據(jù)BTA向荷蘭法院起訴。在外國注冊的域名，但其中包含了按照BTA注冊的商標(biāo)或類似的標(biāo)志，也可以依據(jù)此規(guī)則向荷蘭法院起訴。另外，雖然根據(jù)荷蘭商號名稱法第5條，某些名稱作為商號名稱是違法的，但是法院在許多域名搶注案中規(guī)定僅僅只是使用那些很迷惑很相似的域名才會被認(rèn)為是不合法的。

對于不受BTA和荷蘭商號名稱法保護(hù)的自然人姓名，如果他們的個人姓名被混淆則可以根據(jù)荷蘭民法典中關(guān)于侵權(quán)行為法的有關(guān)規(guī)定起訴。這種個人名稱的混淆尤其發(fā)生在名人姓名上。此時根據(jù)荷蘭侵權(quán)法，被搶注的有關(guān)荷蘭名人的域名所有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于該名人，并由法庭強制執(zhí)行。法院在這些判定中指出，域名注冊無效是因為這些行動犧牲了名人的權(quán)利來滿足域名注冊者的私欲。值得注意的是，如果域名是被明星的粉絲們搶注，則法庭會權(quán)衡明星的粉絲跟名人的利益。另外一個規(guī)范此類搶注行為的法律依據(jù)是荷蘭民法典第一編第八條。依據(jù)該條規(guī)定，如果一個人沒有得到姓名所有者的同意而使用其姓名，將是一種違法行為。

不受BTA保護(hù)的企業(yè)也可以依據(jù)荷蘭民法典關(guān)于侵權(quán)的規(guī)定對那些容易與自己名稱混淆的域名進(jìn)行起訴。有這樣一個案例，涉及兩個分別是Tweedekamer.com 和 2ekamer.com(兩個都是荷蘭國會的域名)的域名。在審理中，阿姆斯特丹上訴法院違反了一般的證據(jù)規(guī)則，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由這兩個域名的申請者去證明域名——考慮到公眾的利益——將不會導(dǎo)致公眾的混淆和誤解。隨后上訴法院進(jìn)一步指出申請者在域名注冊過程中濫用了自己的權(quán)利，因為國家利益和域名申請者之間的利益不平衡。在這個案子中，荷蘭法院直接依據(jù)荷蘭民法典的規(guī)定對在荷蘭使用的國際通用域名進(jìn)行了判決。

在侵權(quán)案件中，荷蘭法院考慮更多的是比較和衡平原則、被告之間的利益(比如說一方獲得了公眾利益，而另一方則獲得了個人利益)。這種利益衡量將主要依據(jù)網(wǎng)頁的內(nèi)容。例如一個域名申請者申請使用域名ministers.nl，法院認(rèn)為申請者必須證明自己有資格申請使用該域名，該域名可能混淆公眾(和鏈接的網(wǎng)站)讓他們覺得這個域名是屬于政府的。但是這種判決卻日益受到法學(xué)理論的批判。

另外一個可能調(diào)整域名注冊的法律規(guī)范是《荷蘭民法典》第6編第194條關(guān)于令人誤解的廣告(misleading advertisement)的規(guī)定。但能否適用該條，主要必須取決于使用該域名的網(wǎng)站內(nèi)容。在一個關(guān)于betuwe-lijn.nl網(wǎng)站的案例里，該網(wǎng)站的內(nèi)容包含了抗議政府行動的內(nèi)容，法院最后裁決該網(wǎng)站信息是純意識形態(tài)的，因此不屬于不公平的廣告，而同意使用該域名。

對于上述域名爭端，所有能夠處理私人事務(wù)的荷蘭地方法院都有權(quán)利處理。域名爭議可以通過簡易程序(summary proceedings)加以解決。事實上，荷蘭大多數(shù)的域名爭議案件也都是通過簡易程序而加以解決的。域名轉(zhuǎn)讓案件也是可通過此程序加以解決。簡易程序的處理過程平均大概要兩個星期到四個月。而一般程序(full-scale proceeding)一般需要14個星期。法院可以要求轉(zhuǎn)讓域名、取消域名注冊、賠償損失以及要求重新建立域名。但在簡易程序中，一般不能要求損害賠償。法院還可以用法院判決來代替NL下的域名轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

三、我國的域名取得制度

權(quán)利是屬于資源的一種，域名作為一種網(wǎng)絡(luò)資源，域名的注冊取得標(biāo)志著注冊人對于該域名享有法律上的權(quán)利[7]，取得是獲得域名權(quán)的前提。目前，在我國的相關(guān)法律規(guī)定中域名的取得應(yīng)遵循一定的原則：1)注冊在先原則。所謂注冊在先原則，即指相關(guān)用戶在注冊域名時應(yīng)首先進(jìn)行在線檢索[8]，通過檢索發(fā)現(xiàn)其欲注冊的域名是否已有相關(guān)權(quán)利人的在線注冊，如未被捷足先登，即可進(jìn)行注冊。2)禁止個人注冊原則。關(guān)于這一原則，我國互聯(lián)網(wǎng)信息中心的規(guī)定是有所變化的，直到2010年12月份，才被徹底禁止。在此之前，法律上雖有禁止性規(guī)定，但并未被嚴(yán)格遵守，依然存在個人注冊域名的現(xiàn)象。根據(jù)相關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)表明，個人域名注冊比達(dá)到5%左右。但如果完全否定個人域名的注冊，對于我國域名的發(fā)展是有害的。

目前，在我國域名的取得方式和大多數(shù)財產(chǎn)權(quán)的客體一樣，原始取得和繼受取得是兩種最主要的取得方式[9]。域名的原始取得指的是域名由域名注冊人向相關(guān)注冊機(jī)構(gòu)進(jìn)行注冊后取得，這種取得方式并不以他人已存之權(quán)利作為依靠。由于域名注冊程序簡潔明朗，并無太多煩瑣之處，目前大致的注冊程序是先在注冊商的網(wǎng)站注冊建立一個賬號，然后登陸域名注冊頁面進(jìn)行操作，并按照提示填寫相關(guān)資料，最后通過審核之后進(jìn)行繳費即可獲得該域名[10]。域名的繼受取得即域名的傳來取得，在實踐中主要存在以下三種情形：1)域名轉(zhuǎn)讓，域名可以像物權(quán)和債權(quán)一樣作為一種財產(chǎn)權(quán)的客體，因此域名可以和大多數(shù)的物權(quán)和債權(quán)一樣進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。在實踐中，通常是通過訂立合同的方式進(jìn)行域名轉(zhuǎn)讓，無償或者有償轉(zhuǎn)讓均有存在。2)相關(guān)法院的判決和仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，這種取得方式類似于非基于法律行為的物權(quán)變動，通過生效的法院判決和仲裁裁決，相關(guān)權(quán)利人直接獲得域名的所有權(quán)，從而取得相應(yīng)的域名權(quán)。3)諸如繼承、贈予等法律事實的發(fā)生，也必然導(dǎo)致域名的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓[11]。

四、我國域名保護(hù)的立法現(xiàn)狀及完善

(一)我國關(guān)于域名保護(hù)的立法現(xiàn)狀

我國目前關(guān)于域名的法律法規(guī)主要有兩部，一部是2004年實施的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》，另一部是2009年實施的《域名注冊實施細(xì)則》，這兩個法規(guī)主要規(guī)定了域名的注冊申請、域名的審核、域名注冊機(jī)構(gòu)的變更、域名的注銷、域名的運行費用等，重點在于規(guī)范域名系統(tǒng)的管理和運行。但是應(yīng)當(dāng)看到，盡管這些法律文件具備較強的專業(yè)性和針對性，然而依然存在邏輯性的缺乏，在其內(nèi)容的規(guī)定上，也存在著嚴(yán)重不足：第一，我國目前對于網(wǎng)絡(luò)域名管制權(quán)仍然存在立法空白，沒有相應(yīng)的法律依據(jù)和法律授權(quán)。第二，現(xiàn)有的法律制度中仍有一些規(guī)定不利于域名糾紛的解決，比如關(guān)于域名注冊的不嚴(yán)格審查和禁止自然人注冊域名都為域名的糾紛埋下了隱患。第三，允許域名一經(jīng)注冊便終身享有，這無疑加劇了域名搶注行為的發(fā)生，不利于良好健康的發(fā)展。因此，我們不難得知，雖然我國關(guān)于域名已經(jīng)有了相應(yīng)的立法，但現(xiàn)階段的法律制度是不完善的，依然存在諸多的問題。

(二)關(guān)于我國域名保護(hù)的立法完善建議

我國不僅是世界知識產(chǎn)權(quán)組織的會員國，也是世界貿(mào)易組織的成員國，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)域名的法律保護(hù)，應(yīng)當(dāng)與二者保持高度的精神和原則上的一致。在國內(nèi)立法方面，雖然現(xiàn)存有關(guān)于域名的相關(guān)立法，但無論就其保護(hù)范圍和保護(hù)力度而言都不能適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)化和民用化進(jìn)程不斷加深的今天。在網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展的今天，有關(guān)域名的糾紛解決及其相關(guān)問題依然處于法律規(guī)制范圍之外，尚未制定域名保護(hù)的專門性法律，司法實踐中也缺少可以借鑒的判決先例。

關(guān)于我國域名保護(hù)的立法完善，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首先加強域名保護(hù)的專門性立法。盡管已經(jīng)有了《中國互聯(lián)網(wǎng)域名管理辦法》《域名注冊實施細(xì)則》《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》這樣的專門性文件，但是在司法實踐中，法院并不能以此作為案件判決的大前提，也就是不能提供法律條文上的依據(jù)。在關(guān)于域名糾紛的具體案件中，《反不正當(dāng)競爭法》《巴黎公約》等相關(guān)法律法規(guī)仍然是法院做出判決的主要依據(jù)。但是這些規(guī)定是十分模糊的，給公正合理的審判帶來了極大的不便。因此，首當(dāng)其沖的應(yīng)當(dāng)加快推進(jìn)域名保護(hù)的專門性立法。

對于域名保護(hù)專門立法的推進(jìn)，首先，我們必須認(rèn)識到我國域名保護(hù)依舊處于劣勢地位，這也是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的歷史性問題，與域名的自身性質(zhì)并無關(guān)聯(lián)。其次，域名在當(dāng)下的司法實踐中的不利處境和尷尬地位也給域名的專門性立法提出了新的要求——必須明確“域名”在法律中的性質(zhì)，給予其清晰的法律定位。只有在明確了域名的法律歸屬的基礎(chǔ)上，才能更好地著手域名保護(hù)的專門性立法。當(dāng)域名的法律屬性在法律上有了清晰的界定之后，我們可以建立以一種“域名”為中心的“域名權(quán)”，這種權(quán)利同其他的諸如姓名權(quán)、物權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等民事權(quán)利一樣適用相關(guān)的民事法律即可調(diào)整，并對其進(jìn)行有效的保護(hù)。就具體做法而言，筆者建議可以嘗試將《侵權(quán)責(zé)任法》第二條所保護(hù)的民事權(quán)利范圍進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)大，也就是將“域名權(quán)”納入其中。這樣可以在法律上賦予域名權(quán)一個較為明確的請求權(quán)基礎(chǔ)，當(dāng)域名權(quán)被侵權(quán)時，可以依此提出訴訟，從而有效保護(hù)域名權(quán)的合法享有。最后，在推進(jìn)域名保護(hù)專門性立法的道路上，我國應(yīng)當(dāng)充分吸收借鑒國外的成功做法，取長補短，洋為中用，真正實現(xiàn)在大數(shù)據(jù)時代背景下與我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展相適應(yīng)的域名保護(hù)專門性立法，為我國互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的繁榮發(fā)展提供有利的法制環(huán)境。