建設(shè)工程分包合同無效之管理費條款效力探討

摘 要：長期以來，建設(shè)工程受到國家的高度重視。雖然相關(guān)部門已加強對施工方面的監(jiān)督管理，但由于政策下放過程中的不到位，形式主義較為突出，往往成效并不明顯。建設(shè)工程集發(fā)包、承包和分包與一體，正確處理好三者關(guān)系對建設(shè)工程安全性至關(guān)重要。本文先對建設(shè)工程分包合同特點進行詳述；然后就合同無效后管理費的條款效力進行法律層面的分析；最后從實踐出發(fā)，對分包合同收費的合理性進行多方位探討，減少無效分包合同產(chǎn)生的矛盾糾紛。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；分包；合同無效；管理費條款

中圖分類號：D922.297 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）32-0177-02

作者簡介：潘鳳云（1978-），女，漢族，浙江寧波人，本科，浙江藍泓律師事務(wù)所，四級律師，執(zhí)業(yè)8年。

一、研究背景

建設(shè)工程作為我國經(jīng)濟發(fā)展的支柱性產(chǎn)業(yè)，一直以來都扮演著先驅(qū)者和建設(shè)者的作用。一方面，基礎(chǔ)建設(shè)是我國實現(xiàn)現(xiàn)代化的重要一步，“要想富先修路”的觀念說的不無道理，更大程度上體現(xiàn)基礎(chǔ)建設(shè)對經(jīng)濟有著極大的助推作用；另一方面，建筑行業(yè)也是我國民生重點方向，“家”這一詞在中華民族五千年文化中根深蒂固，中國人注重家庭觀，家的建立離不開房，而建筑工程幾十年來也在蓬勃發(fā)展。傳統(tǒng)意義上的建設(shè)項目是一個龐大的工程，涉及到社會的方方面面，特別在人力、物力、資源等上的耗資，都是面廣量大。因為其廣泛性和復(fù)雜性，也就誕生了許多問題，比如說質(zhì)量下層、監(jiān)督缺陷、管理漏洞等。

這類問題在那些工程量大的項目上尤為突出，常見的現(xiàn)象就是總包商為了提高效率、縮短工期，往往將旗下的流水作業(yè)項目分包給其他對口施工單位，以此減輕自身壓力，謀取更大利益。而往往在分包過程中，由于制度的不完善和總分包人員法律意識的淡薄，對實際工程分包管理并不熟悉，而“關(guān)系戶”又大量存在，往往在最后工程出現(xiàn)問題或者糾紛的時候，就造成雙方各執(zhí)一詞、互相推搡的局面。另外在工程分包管理過程中，雖然國家明文規(guī)定承包商在對自身所接的項目進行分包時，雙方必須要簽訂有效合同保證雙方的責任分擔，但有的施工單位并沒有貫徹落實這一條款，有的即便簽訂了也只是游走于形式。

本文在此背景下，對工程建設(shè)管理中總包、分包的合同約定管理費合理性進行闡述，以總包、分包管理特點和現(xiàn)狀為突破口，著重分析分包合同無效之管理費條款的約定性問題。一是建設(shè)工程分包合同無效的情形和法律后果，主要針對承包商、分包商與施工單位三個角度進行分析；二是管理條款在合同無效后的定性分析，即后續(xù)約定管理費是否有效、有效支付款項合理性判斷等。以此論證建設(shè)工程分包合同無效之管理費條款效力，提高建設(shè)管理水平[1]。

二、建設(shè)工程分包合同之特點

（一）分類特點

建設(shè)過程中，甲方將項目發(fā)包到承包商，承包商再將其分為若干個小的過程，通過合理的方法再次分包給其他對口型施工單位，在分包合同的履行過程中，具體分包行為可以概括如下：

1.分包合同基礎(chǔ)

分包合同以我國現(xiàn)行的法律法規(guī)為基礎(chǔ)，承包商先對申請分包單位進行資格審批，確認分包所需的資歷資質(zhì)，如果分包單位沒有對應(yīng)施工資歷，則兩者簽訂的合同屬于無效，不受法律的保護[2]。另外，為了防止分包過程中走后門現(xiàn)象的肆意妄為，分包項目必須經(jīng)過發(fā)包人的同意之后，承包商和分包單位才能夠簽訂合約，而合同的約定管理費則要求分包單位在承接項目過后，不可再將其項目進行下放，而應(yīng)由其自身獨立完成[3]。

2.分包法律保障

中央下放公文《建設(shè)工程管理試行意見》中明確指出：“違法分包指的是在分包單位沒有對應(yīng)資質(zhì)的情況下，承包商和分包商在隱瞞甲方的條件下，對建設(shè)進行分包處理，嚴重干擾建設(shè)項目的可靠性，甚至有些不合法的分包會對建設(shè)工程安全性造成嚴重影響，影響到正常使用?！?/p>

3.分包合同作用

分包合同是基礎(chǔ)建設(shè)中必不可缺的基本要求，由至少兩個單位進行承包與分包管理，并積極落實到合同的相應(yīng)條款。在實行過程中，每一位承包商都要做到對建設(shè)整體項目的多方位負責，即便是分包合同中表明分包項目責任實屬于分包單位，但承包商也要對此承擔連帶責任。

（二）法律特點

我國法律對建設(shè)工程分包合同早已做了詳細的規(guī)定，如國務(wù)院下放的公文《中華人民共和國建設(shè)管理法》中第十六條明確界定了分包工程的類別和要求：“總承包商可以將其部分工程分包到具有相應(yīng)合法資質(zhì)的對口型施工單位，但在該分包過程中，必須要經(jīng)過甲方單位的允許。而建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須有總承包商親自完成，并向甲方負責；而其他附屬工程的建設(shè)，則可以由分包單位進行完成，但建設(shè)過程中，分包商要向承包商負責?！边@也就意味著，總包和分包單位，都應(yīng)該對整個工程擔負主要或是連帶責任。同時法文明令禁止承包商向?qū)徍宋赐ㄟ^的施工單位進行分包合同，也禁止已有的分包再進行逐級外包。

三、合同無效后管理費條款之性質(zhì)

在分包、轉(zhuǎn)包中出現(xiàn)的違法行為而導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效，合同約定管理條款、管理費后續(xù)處置以及支付比例都如出一轍。

（一）最高法院裁決觀點

最高人民法院對合同無效后管理費處置的裁決觀點如下：（1）轉(zhuǎn)包方人員如果在施工過程中做出應(yīng)有的管理協(xié)調(diào)工作，則可以另分包商支付合理的管理費用；（2）如雙方在整個分包以及施工過程中都有過錯，則根據(jù)雙方過錯影響判斷各自應(yīng)該支付的比例；（3）實際施工單位在階段性施工中無明顯過錯，且工程存在較大虧損情況時，可以將管理費全額返還給實際施工單位；（4）分包合同管理費是雙方共同履行合同的必須約束，也屬于工程款項的一部分，當合同無效后，雙方應(yīng)當根據(jù)自身實際履行情況協(xié)商分配。

（二）后續(xù)管理費處置

雖然最高人民法院對建設(shè)工程合同無效后的后續(xù)管理費處置進行了范圍界定，但就具體實施細則以及支付比例的認定司法界都沒有明確的規(guī)定。本文在總結(jié)以往建設(shè)合同無效判決的經(jīng)驗之上，發(fā)現(xiàn)這類判決都始終圍繞著平衡合同雙方利益為核心，結(jié)合實際情況作出公平合理的認定，具體如下：endprint

1.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“建設(shè)工程施工協(xié)議無效，但建設(shè)工程竣工且通過，應(yīng)當支持承包商按照預(yù)先合同支付工程款項?！贝送饨K省也在省會紀要中通過了類似的條例：“基于掛靠的轉(zhuǎn)包、違規(guī)分包工程項目合同，如果事前規(guī)定了約定管理費并在施工過程中得到合同相應(yīng)執(zhí)行，并經(jīng)過工程驗收合格者，即便合同無效也應(yīng)當參照該合同收取適當管理費。”總體而言，在發(fā)包、承包管理中簽訂合同并對管理費作出規(guī)定的，且雙方都實際參與到項目的管理，且工程得到最終驗收通過的，即便合同無效也應(yīng)當按照合同的預(yù)先要求，支持約定管理費的決定[4]。

2.若發(fā)包商參加了實際工程的管理并協(xié)調(diào)開展工作，亦或者在施工過程中預(yù)付了工程管理費用，承包商則應(yīng)當支付相當數(shù)額的管理費用，而具體的數(shù)值要按照實際情況而定，但在其中不應(yīng)以圖利為目的。

3.若發(fā)包商事前簽訂了合同但在后續(xù)工程中沒能得到落實，則其要求的管理費用不應(yīng)該得到支付。

參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條所述：“承包人對工程進行非法轉(zhuǎn)包或是沒有實際資質(zhì)的施工單位以不當手段介入并簽訂施工合同的則視為無效。最高法院可以根據(jù)民法準則第第一百三十四條規(guī)定，沒收施工商所有非法所得?！边@條法規(guī)解釋通過對建設(shè)工程非法行為的后續(xù)裁決結(jié)果，其目的在于保障合同簽訂雙方的利益，避免一方采取不當手段而謀取非法所得，并對整體施工建設(shè)過程加以法律保護，從而在一定程度上保證施工質(zhì)量以及施工人員的人身、財產(chǎn)安全。

（三）支付比例認定

對于建設(shè)工程項目合同存在的違法行為是否要影響到實際施工單位的具體收益，不能片面采取極端懲處措施，也不能對合同雙方利益產(chǎn)生嚴重不協(xié)調(diào)。懲處措施固然要依照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，但也要結(jié)合實際情況對實際施工單位進行適當比例償還或是收繳，具體如下：

1.如果項目工程已經(jīng)得到驗收通過，而實際施工隊伍獲得的報酬整體偏低，則合同約定管理費應(yīng)允適當償還；

2.如果項目工程已經(jīng)得到驗收通過，且實際施工隊伍獲得的報酬符合實際，則合同約定管理費應(yīng)依法收繳；

總體來說，合同無效的原因肯定是因為合同簽訂雙方存在過失行為。因此約定合同管理費就不應(yīng)該再劃分到實際工程結(jié)算款項中去，而如何具體分配這一筆管理費用，應(yīng)當按照相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合實際判斷哪一方過失在先或是過失責任占主導(dǎo)，并以平衡合同雙方利益為核心，做到公平公正的判決。

四、合理收費探討

《建設(shè)管理相關(guān)條例》中第十六條明確指出：“承包單位對分項工程的下放必須要嚴格按照相關(guān)法律進行，分包單位應(yīng)當按照分包合同約定管理條例對上級負責，雙方對合同約定的分項工程都要承擔主體和連帶責任?！币簿褪钦f，總承包單位收取約定合同管理費之后，當項目出現(xiàn)了問題時，雙方都要在法律上承擔相應(yīng)責任，并對該項目負責到底，其合理性在于如下三方面：

（一）慎重進行分包選擇

總包單位在對分包單位進行選擇的時候，則要考慮健全相關(guān)資料庫，盡可能選取到具有豐富管理經(jīng)驗的單位進行分項承包，其中在合同審核中，應(yīng)當綜合考慮施工單位的資歷、相關(guān)職業(yè)許可、人員的專業(yè)化程度、機械設(shè)備量、以往相關(guān)方面的經(jīng)歷等[5]。對不符合審批要求的分包單位，一律要排除在外，規(guī)避己方風險。因此，在分包合同的約定管理費不僅是根據(jù)分包單位外在情況，更主要是要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，重點考察下級單位的綜合實力和管理體系，杜絕分包管理中開小灶、走后門現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）加強經(jīng)濟風險控制

分包合同的簽訂是以承包與分包單位都明確相關(guān)程序的基礎(chǔ)之上，一方面在分包建設(shè)過程中，分包單位要先付一定比例的約定管理費。如果分包單位在施工過程中沒有按照既定合同條約行事，那么總承包商則有權(quán)對其管理費進行扣除。這樣一來，由于預(yù)先押金的準備，讓分包商不敢耍小心思，盡心盡力做好本職工作。另一方面在分包項目完成之后，要進行工程質(zhì)檢，對分包工程進行安全驗收，而合同約定管理費則以此規(guī)范分包單位行為，保障其自覺遵循制度要求，從優(yōu)完成工程質(zhì)量。

（三）強化企業(yè)責任監(jiān)督

承包與分包商在確認合作關(guān)系之后，雙方應(yīng)事先設(shè)定好預(yù)期的管理條例和損傷控制指標，將傷亡率控制在最低范圍內(nèi)，而約定管理費就是促使雙方能夠在這一過程中盡職盡責，強化自身企業(yè)的責任意識和大局意識。在過程開工建設(shè)之后，采取各種積極策略消除施工過程中的安全隱患，比如說購置高性能產(chǎn)品、工地現(xiàn)場時刻帶好安全帽、解雇考核不達標員工等，并在實踐過程中接受社會的監(jiān)督和指正。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]趙連強.工程項目總包商如何加強分包安全管理建設(shè)[J].項目管理技術(shù)，2012（3）：46-52.

[2]劉昶.談總承包企業(yè)在工程中對分包單位的安全管理[J].城市建設(shè)理論研究：電子版，2016，6（8）.

[3]安百成.談總包單位對建設(shè)單位分包的現(xiàn)場安全管理[J].城市建設(shè)理論研究：電子版，2016（15）.

[4]柯洪，黃雅欣，張真真.13清單規(guī)范下刪減合同約定工作引起的管理費補償研究[J].項目管理技術(shù)，2016，14（11）：55-59.

[5]江安生.建筑工程施工分包合同“背靠背條款”的效力及對策[J].人民之聲，2015（8）.endprint