淺談合同擬定之實(shí)踐規(guī)范

韓金龍+齊文敬

摘要：合同在實(shí)踐生活中扮演著重要的角色，正確地?cái)M定和審查合同具有重要的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。本文從合同標(biāo)題、背景、內(nèi)容等方面詳細(xì)化地介紹了其實(shí)踐規(guī)范。

關(guān)鍵詞：合同；擬定；實(shí)踐；規(guī)范

中圖分類號(hào)：D922.284文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2018）02-0149-02

作者簡(jiǎn)介：韓金龍（1974-），男，漢族，河北石家莊人，本科，河北嘉實(shí)律師事務(wù)所，主任、高級(jí)合伙人，研究方向：法學(xué)。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們法律意識(shí)的提高，合同在當(dāng)今社會(huì)生產(chǎn)生活中發(fā)揮著愈加重要的作用。在擬定和審查合同過(guò)程中，一些常見(jiàn)的錯(cuò)誤和問(wèn)題，輕則導(dǎo)致合同履行的不暢，重則導(dǎo)致巨大的經(jīng)濟(jì)損失，[1]因此，有必要規(guī)范合同的擬定。

一、把握合同細(xì)節(jié)的必要性

《中華人民共和國(guó)合同法》第十二條規(guī)定了八項(xiàng)合同的主要條款，這條規(guī)定為合同的擬定架設(shè)了基本框架，即便是沒(méi)有法律專業(yè)知識(shí)的人，根據(jù)本條規(guī)定擬定的合同，也會(huì)是一個(gè)相對(duì)完整的合同。在合同履行中，要防止“千里之堤毀于蟻穴”的危險(xiǎn)出現(xiàn)，就要在合同文本的每個(gè)細(xì)節(jié)上嚴(yán)防死守。

二、合同標(biāo)題及背景說(shuō)明不容忽視

（一）合同標(biāo)題的重要性

合同標(biāo)題能夠使人明確合同的內(nèi)容和性質(zhì)，一般叫做“xx合同”或“xx協(xié)議”，如果合同正文表述足夠詳實(shí)的話，合同標(biāo)題的簡(jiǎn)繁沒(méi)有太大區(qū)別，即便只是簡(jiǎn)單地寫(xiě)為“合同”或“協(xié)議”也無(wú)可非議。但是，一些容易混淆的合同，當(dāng)正文內(nèi)容無(wú)法確定合同性質(zhì)以及雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，合同標(biāo)題會(huì)就會(huì)起到點(diǎn)睛作用。

（二）合同背景說(shuō)明必不可少

合同背景說(shuō)明又叫“鑒于條款”，是在簽訂合同時(shí)，寫(xiě)于正文之前，以說(shuō)明合同簽訂的背景、陳述合同目的。鑒于條款使合同在形式上避免了直接進(jìn)入正文的突兀，會(huì)使合同更加平衡，從內(nèi)容上講，鑒于條款表明雙方是在平等、自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上，在法律范圍內(nèi)簽訂的，一定程度上會(huì)使合同效力得以確認(rèn)，并起到控制風(fēng)險(xiǎn)或認(rèn)定違約賠償范圍的作用。該條款中的內(nèi)容，既是對(duì)背景的說(shuō)明，又是提醒雙方需要注意的內(nèi)容，是雙方合意的一部分，仍然具有合同效力。

三、注重合同內(nèi)容的規(guī)范化

（一）細(xì)化合同主體的具體信息

合同主體一般在合同的首部，包括簽訂合同雙方的名稱、住址、聯(lián)系方式等等，可以在首部只標(biāo)明雙方名稱。

合同主體的審查不僅涉及到合同的有效性、可履行性，還為產(chǎn)生糾紛后的訴訟留存資料，根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，如果不能提供對(duì)方的真實(shí)信息，會(huì)被法院以沒(méi)有明確的被告為由不予受理。

合同主體主要分為自然人、法人。自然人要詳細(xì)核實(shí)其姓名、性別、出生日期、身份證號(hào)碼、家庭住址、聯(lián)系方式等，并留存身份證或者戶口本復(fù)印件，防止起訴時(shí)無(wú)法提供明確信息而引起麻煩。法人主要是審查營(yíng)業(yè)執(zhí)照，保留其營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證復(fù)印件，有委托代理人的要留存授權(quán)委托書(shū)和受托人身份證復(fù)印件。并需要根據(jù)法律規(guī)定對(duì)法人資格的具體內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查，同時(shí)要根據(jù)營(yíng)業(yè)執(zhí)照判斷相對(duì)人的經(jīng)營(yíng)期限、經(jīng)營(yíng)范圍、是否年檢等信息。另外，法人與法定代表人是兩個(gè)截然不同的概念，法人指的是公司，而法定代表人指的是公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照上注明的自然人，在擬定合同時(shí)，若將兩者混淆，將導(dǎo)致訴訟主體或者承擔(dān)責(zé)任的主體截然不同。

值得注意的是，在對(duì)法人基本信息進(jìn)行審查時(shí)，若存在聯(lián)系人或委托代理人，要特別注意對(duì)聯(lián)系人及委托代理人的審查。公司在簽訂及履行合同的過(guò)程中，不可能事事由法定代表人親力親為，所以很多情況下需要聯(lián)系人或委托代理人，聯(lián)系人一定要明確姓名、職務(wù)、各種聯(lián)系方式、還需出具單位證明并留存身份證復(fù)印件，以免對(duì)方以不是己方人員或者不代表己方為由推脫責(zé)任。

此外，我國(guó)法律對(duì)某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒(méi)有從業(yè)資格的單位和個(gè)人不得從事特定的業(yè)務(wù)，對(duì)于某些特定交易內(nèi)容，例如建設(shè)施工合同需要施工方的資質(zhì)。應(yīng)審查履行合同過(guò)程中所需的特定人員是否具備相應(yīng)的專業(yè)資格，審查其是否有相關(guān)的資質(zhì)證書(shū)、生產(chǎn)許可或經(jīng)營(yíng)許可證等并留存復(fù)印件。[2]

最后，要調(diào)查合作方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。盡可能對(duì)合作方進(jìn)行實(shí)地考察，或者委托專業(yè)調(diào)查機(jī)構(gòu)對(duì)其資信情況進(jìn)行調(diào)查。了解這些信息利于雙方更好地履行合同，同時(shí)，當(dāng)處理糾紛的時(shí)候，利于提高本方的勝訴率，同時(shí)，若進(jìn)入執(zhí)行階段，能夠?yàn)榉ㄔ旱膱?zhí)行提供一定的便利條件。

（二）明確合同標(biāo)的的具體內(nèi)容

任何合同均有標(biāo)的，或者是物，或者是行為。合同標(biāo)的一定要明確、保證唯一性。以物作為標(biāo)的，對(duì)于名稱、規(guī)格、質(zhì)量、包裝等要進(jìn)行詳細(xì)的說(shuō)明，標(biāo)的規(guī)格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等比較復(fù)雜的，可以將詳細(xì)說(shuō)明作為合同附件。以行為為標(biāo)的，尤其要注重內(nèi)容的細(xì)化程度，例如維修合同要寫(xiě)明維修的范圍、部位，必要的話附上圖片或描述性說(shuō)明。標(biāo)的為服務(wù)類的合同，要寫(xiě)明服務(wù)的類別、并對(duì)細(xì)節(jié)予以描述。

（三）結(jié)合實(shí)際對(duì)合同履行程序進(jìn)行細(xì)化

現(xiàn)在擬定合同已經(jīng)不是難事，只要進(jìn)行網(wǎng)上搜索就會(huì)有很多范文，但是，網(wǎng)絡(luò)上的范文只是示范的作用，一些細(xì)節(jié)問(wèn)題尤其是風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)的把控還需當(dāng)事人自己仔細(xì)推敲。合同履行的程序也是最主要的合同的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)所在，會(huì)對(duì)審查修改合同形成參考，并且根據(jù)履行程序確定雙方的權(quán)利義務(wù)會(huì)使得合同的脈絡(luò)更加清晰。有簡(jiǎn)稱的詞語(yǔ)首次出現(xiàn)時(shí)要用全稱或者對(duì)該詞語(yǔ)進(jìn)行專門解釋，一些專業(yè)性較強(qiáng)的術(shù)語(yǔ)要進(jìn)行說(shuō)明，避免產(chǎn)生歧義。

合同的交付驗(yàn)收條款要注意輔助條件。交付條款往往涉及到付款，是合同中很關(guān)鍵的一個(gè)條款。有些時(shí)候雖然約定了驗(yàn)收條款，但是由于對(duì)方怠于驗(yàn)收，會(huì)導(dǎo)致付款障礙，為了防止出現(xiàn)此種情況，應(yīng)在合同中約定“視為驗(yàn)收”的情況。交付涉及到金額的要明確是轉(zhuǎn)賬還是現(xiàn)金，轉(zhuǎn)賬的賬號(hào)戶名開(kāi)戶行是什么，轉(zhuǎn)賬的時(shí)候資金用途的備注要寫(xiě)詳細(xì)，以免出現(xiàn)糾紛時(shí)梳理不清。

（四）違約責(zé)任條款要明確

有的合同在違約條款中約定按照《合同法》執(zhí)行，等于放棄了為自己爭(zhēng)取權(quán)益的機(jī)會(huì)，當(dāng)事人約定優(yōu)先于法定。在實(shí)務(wù)中，有些當(dāng)事人往往礙于情面，不愿意提及違約責(zé)任，或?qū)Υ溯p描淡寫(xiě)，而從自身的權(quán)益考慮，不但要規(guī)定違約責(zé)任，還得盡量詳盡，使各方違約責(zé)任與其義務(wù)相一致并落到實(shí)處。

（五）確定爭(zhēng)議解決方式的兩項(xiàng)基本原則

1.仲裁和訴訟的不能同時(shí)約定。最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)仲裁法》若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2006〕7號(hào)）第七條規(guī)定“當(dāng)事人約定爭(zhēng)議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無(wú)效。”仲裁協(xié)議被認(rèn)定無(wú)效，正常情況下仲裁機(jī)構(gòu)不受理，只能到有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟解決。

2.明確約定爭(zhēng)議管轄法院。合同中如果不明確約定管轄法院，就會(huì)增加訴訟成本，甚至訴無(wú)法院。首先糾紛產(chǎn)生后難以立案，根據(jù)法律規(guī)定，合同糾紛適用被告住所地或者合同履行地法院管轄，實(shí)際中，往往會(huì)出現(xiàn)被告住所地過(guò)遠(yuǎn)，不便于提起訴訟，而合同履行地又難以確定的情況，如果不明確約定管轄法院，就會(huì)為訴訟增加障礙。如果合同中約定了管轄法院，直接到所約定的法院進(jìn)行起訴即可。

當(dāng)然，合同尾部依舊需要審慎對(duì)待，合同尾部是簽字蓋章寫(xiě)日期的地方，需要注意保證簽字人與法定代表人或者委托代理人的一致性，還有印章與公司名稱的一致性。若合同主體部分未寫(xiě)明的話，尾部需要寫(xiě)上雙方的地址、電話或其他詳細(xì)信息，作為雙方進(jìn)行通知送達(dá)的有效方式?？傊?，擬定合同是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，既要求有法律知識(shí)，又要有相應(yīng)經(jīng)驗(yàn)，還要熟悉交易內(nèi)容，才能抓住并化解或控制風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]王銘.淺談建筑工程合同管理的信息化發(fā)展[J].城市建設(shè)理論研究（電子版），2017（22）：21-22.

[2]莊鈺靜，高炳巡.關(guān)于<合同法>中格式條款的分析及規(guī)制[J].海峽科學(xué)，2017（01）：48-50.endprint