淘寶代運(yùn)營(yíng)行為的法律問(wèn)題研究

王安峰　趙梅梅

【典型案例】 2013年4月，犯罪嫌疑人周某、曹某、朱某、陳某出資登記成立杭州A網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“A公司”）。A公司成立后主要從事“淘寶代運(yùn)營(yíng)服務(wù)”，下設(shè)銷(xiāo)售、客服、財(cái)務(wù)等部門(mén)。銷(xiāo)售部由朱某、陳某主管，銷(xiāo)售人員通過(guò)微信和客戶(hù)取得聯(lián)系并介紹公司“淘寶代運(yùn)營(yíng)服務(wù)”的內(nèi)容，與客戶(hù)簽訂代運(yùn)營(yíng)服務(wù)合同；客服部由周某、曹某主管，具體由客服人員負(fù)責(zé)裝修網(wǎng)絡(luò)店鋪、宣傳推廣、一件代發(fā)、刷單等；財(cái)務(wù)部由犯罪嫌疑人周某主管，負(fù)責(zé)銷(xiāo)售人員的業(yè)績(jī)統(tǒng)計(jì)、工資發(fā)放等。

犯罪嫌疑人周某、曹某、朱某、陳某以A公司為平臺(tái)，在明知A公司無(wú)自產(chǎn)貨源和固定合作貨源，也無(wú)相應(yīng)專(zhuān)業(yè)技能和運(yùn)作能力代運(yùn)營(yíng)大量淘寶店鋪的情況下，仍從社會(huì)上招募銷(xiāo)售人員，通過(guò)發(fā)放公司統(tǒng)一制作的“話(huà)術(shù)劇本”等方式培訓(xùn)銷(xiāo)售人員，要求銷(xiāo)售人員謊稱(chēng)無(wú)需被害人實(shí)際經(jīng)營(yíng)僅需支付價(jià)格從數(shù)千元至數(shù)萬(wàn)元不等的套餐服務(wù)費(fèi)即可獲得高交易量、高等級(jí)信譽(yù)的淘寶店鋪，并向被害人承諾淘寶店鋪達(dá)到一定的交易量即可一次性返還套餐對(duì)應(yīng)的服務(wù)費(fèi)用，從而騙取被害人簽訂服務(wù)合同并交納服務(wù)費(fèi)用。在被害人交納服務(wù)費(fèi)用后，A公司并未向被害人實(shí)質(zhì)提供所承諾的全部服務(wù)，僅代為開(kāi)設(shè)淘寶店鋪、對(duì)店鋪進(jìn)行簡(jiǎn)單裝修、套用批發(fā)市場(chǎng)數(shù)據(jù)進(jìn)行貨物上架、“自買(mǎi)自賣(mài)”完成少量虛假交易，而后對(duì)淘寶店鋪即不再進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，致使在合同服務(wù)期限內(nèi)未完成約定的交易數(shù)量和淘寶店鋪等級(jí)要求。在被害人對(duì)公司的信譽(yù)提升和推廣能力提出質(zhì)疑時(shí)，銷(xiāo)售人員即以合同等級(jí)太低為由，誘使被害人進(jìn)一步交納服務(wù)費(fèi)用升級(jí)服務(wù)套餐，但實(shí)際上在被害人進(jìn)一步交納服務(wù)費(fèi)升級(jí)套餐后，A公司并未實(shí)際開(kāi)展真實(shí)服務(wù)和經(jīng)營(yíng)。

2016年10月，因網(wǎng)上投訴太多、公司信譽(yù)降低等原因，犯罪嫌疑人周某、曹某、朱某、陳某遂重新注冊(cè)公司、變更公司地址，成立其他B、C等公司繼續(xù)進(jìn)行“淘寶代運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)”騙取被害人交納服務(wù)費(fèi)用，公司的經(jīng)營(yíng)內(nèi)容、組織架構(gòu)和運(yùn)營(yíng)模式均與A公司相同。

2013年4月至案發(fā)，犯罪嫌疑人周某、曹某等人利用上述模式，先后騙取1萬(wàn)余名被害人支付服務(wù)費(fèi)用6000余萬(wàn)元。前述非法獲利，除小部分用于公司日常開(kāi)支外，大部分被各犯罪嫌疑人及公司銷(xiāo)售人員、客服人員等按比例瓜分。

摘 要：淘寶代運(yùn)營(yíng)公司利用帶有夸大成分的廣告吸引大量的客戶(hù)購(gòu)買(mǎi)服務(wù)套餐，嚴(yán)重超過(guò)公司的運(yùn)營(yíng)能力，造成服務(wù)套餐的內(nèi)容無(wú)法實(shí)現(xiàn)，使客戶(hù)受騙。對(duì)該類(lèi)行為的定性，應(yīng)全面審查服務(wù)合同約定義務(wù)的履行情況，以判斷該類(lèi)行為是否具有非法占有目的，是否構(gòu)成詐騙類(lèi)犯罪；定罪人員的范圍應(yīng)從其在公司中的地位、從事的具體工作及對(duì)該行為的認(rèn)知程度等方面加以判斷，進(jìn)而認(rèn)定其涉案金額。

關(guān)鍵詞：合同義務(wù) 共同犯罪 犯罪成本

淘寶代運(yùn)營(yíng)，顧名思義，就是淘寶商家把店鋪日常經(jīng)營(yíng)、管理、營(yíng)銷(xiāo)、推廣的工作委托給專(zhuān)業(yè)的淘寶代運(yùn)營(yíng)公司，由具備豐富的開(kāi)店經(jīng)驗(yàn)，并經(jīng)過(guò)嚴(yán)格培訓(xùn)的淘寶運(yùn)營(yíng)人員為賣(mài)家全天候經(jīng)營(yíng)淘寶網(wǎng)店，有效地提高網(wǎng)店的成交量，快捷、專(zhuān)業(yè)、安全地提升店鋪的核心競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，賣(mài)家把店鋪委托給專(zhuān)業(yè)的淘寶代運(yùn)營(yíng)公司后，只需負(fù)責(zé)發(fā)貨等簡(jiǎn)單的工作，其他工作都由代運(yùn)營(yíng)公司負(fù)責(zé)。

實(shí)踐中，由于激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，淘寶代運(yùn)營(yíng)公司也出現(xiàn)了一些偏離正常軌道的現(xiàn)象。公司利用帶有夸大成分的廣告吸引大量的客戶(hù)購(gòu)買(mǎi)服務(wù)套餐，致使服務(wù)的內(nèi)容嚴(yán)重超過(guò)公司的運(yùn)營(yíng)能力，造成服務(wù)套餐的內(nèi)容無(wú)法實(shí)現(xiàn)，使客戶(hù)受騙。對(duì)于這種“淘寶代運(yùn)營(yíng)”的行為如何準(zhǔn)確地定罪量刑，我們不妨以本案的相關(guān)事實(shí)與證據(jù)為例，重點(diǎn)厘清以下幾個(gè)問(wèn)題。

一、罪與非罪：是否構(gòu)成詐騙類(lèi)犯罪

認(rèn)定淘寶代運(yùn)營(yíng)行為是否構(gòu)成詐騙類(lèi)犯罪，必須全面審查公司與客戶(hù)所簽訂的服務(wù)合同，根據(jù)合同義務(wù)履行的狀況來(lái)判斷非法占有目的。具體到本案中，就是要從以下兩方面準(zhǔn)確判斷：

（一）主合同義務(wù)實(shí)際的履行狀況，即賣(mài)家的訂單量是否能真的增加，店鋪的信譽(yù)是否能得到提升

如果已經(jīng)履行了合同主要義務(wù)，那么行為人只是一個(gè)夸大宣傳的行為，而如果沒(méi)有履行主要義務(wù)，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人主觀上具有非法占有目的。而判斷是否屬于合同的主要義務(wù)，要從合同訂立的目的來(lái)看。具體到淘寶店鋪，客戶(hù)支付錢(qián)款簽訂代運(yùn)營(yíng)合同，其目的是有一個(gè)能夠正常運(yùn)營(yíng)、達(dá)到一定知名度、有客戶(hù)來(lái)購(gòu)買(mǎi)的店鋪。因此代運(yùn)營(yíng)公司能否實(shí)現(xiàn)上述目的，成為判斷公司是否履行合同主要義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。

首先，A公司裝修店鋪是使用淘寶上的免費(fèi)模版，上架的產(chǎn)品也是從網(wǎng)上下載的流量包，千篇一律，不可能通過(guò)店鋪風(fēng)格和特色吸引客戶(hù)。

其次，從實(shí)際銷(xiāo)售的產(chǎn)品看，是可以從其他網(wǎng)站上購(gòu)買(mǎi)的，產(chǎn)品在淘寶缺乏競(jìng)爭(zhēng)力，也不可能通過(guò)質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的產(chǎn)品提高真實(shí)的訂單量。

再次，從刷單的角度看，本案中，A公司的銷(xiāo)售人員遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于服務(wù)人員，銷(xiāo)售人員不斷將客戶(hù)拉進(jìn)來(lái)，加之淘寶公司本身對(duì)于刷單也有嚴(yán)格的監(jiān)管，故少量的服務(wù)人員根本無(wú)法滿(mǎn)足大量客戶(hù)的刷單要求。

（二）從公司現(xiàn)在及未來(lái)發(fā)展情況，即代運(yùn)營(yíng)公司是否具有實(shí)際履行合同主要義務(wù)的能力

對(duì)合同履行能力的認(rèn)定，要做擴(kuò)大解釋?zhuān)髽I(yè)自身沒(méi)有履行能力，但可以從市場(chǎng)上獲得替代履行的，也應(yīng)該認(rèn)定為有履行能力。

首先，從客戶(hù)繳納的服務(wù)費(fèi)的用途看，除用于低廉的服務(wù)成本外，其余均用于支付員工工資、公司的日常經(jīng)營(yíng)支出及股東分紅等方面，客戶(hù)繳納的服務(wù)費(fèi)成為公司獲利的主要來(lái)源，從長(zhǎng)期發(fā)展的角度看，公司也不可能提高自身的履約能力。有觀點(diǎn)認(rèn)為，代運(yùn)營(yíng)公司提供的是服務(wù)，主要依靠人力，智力、經(jīng)驗(yàn)的成本不低，因此代運(yùn)營(yíng)公司所支付的員工工資，實(shí)際上就是一種服務(wù)成本的投入，故不能以裝修成本過(guò)低等就推定代運(yùn)營(yíng)公司有詐騙的故意。[1]在本案中，A公司所雇傭的僅僅是普通的社會(huì)應(yīng)聘人員，他們并不具有相關(guān)運(yùn)營(yíng)淘寶店鋪的經(jīng)驗(yàn)，客服人員所提供的也是十分簡(jiǎn)單的服務(wù)，所謂通過(guò)人的智力和經(jīng)驗(yàn)為客戶(hù)提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)也根本無(wú)從談起。所以A公司所支付的客服人員工資僅僅是其犯罪所必須支付的成本，而非其為客戶(hù)提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)所支出的人力成本。

其次，從公司的人員配比情況看，即使公司長(zhǎng)時(shí)間經(jīng)營(yíng)下去，也不可能具有履行合同主要義務(wù)的能力。一般的淘寶代運(yùn)營(yíng)公司中的銷(xiāo)售人員遠(yuǎn)多于客服人員，少量的客服人員不可能完成為大量客戶(hù)服務(wù)的工作。至案發(fā)時(shí)止，本案已經(jīng)有1萬(wàn)多名客戶(hù)簽訂了代運(yùn)營(yíng)合同，以公司客服人員的數(shù)量根本不可能完成為這么多客戶(hù)同時(shí)服務(wù)的任務(wù)，且公司內(nèi)部也沒(méi)有如何應(yīng)對(duì)這么多客戶(hù)的其他備用方案。相反的，在A公司因?yàn)榇罅客对V信譽(yù)降低，無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)時(shí)，公司股東則通過(guò)注冊(cè)新公司的方法繼續(xù)招攬客戶(hù)，可見(jiàn)各犯罪嫌疑人只是希望通過(guò)公司來(lái)騙取客戶(hù)的資金，而非通過(guò)公司經(jīng)營(yíng)來(lái)實(shí)現(xiàn)合同的目的。[2]

二、定罪人員的范圍

一般淘寶代運(yùn)營(yíng)公司的人員分為三大組成部分：一是公司的股東，各有分管；二是公司業(yè)務(wù)員，主要是通過(guò)微信和客戶(hù)取得聯(lián)系介紹公司的情況，后期和客戶(hù)簽約；三是公司客服人員，主要負(fù)責(zé)裝修網(wǎng)絡(luò)店鋪、宣傳推廣、提升信譽(yù)等。對(duì)于各層次人員能否認(rèn)定為詐騙罪，應(yīng)當(dāng)依據(jù)各犯罪嫌疑人工作時(shí)間、所處地位等的不同，進(jìn)而產(chǎn)生對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)流程的認(rèn)知不同，具體分析每一層次的人員是否構(gòu)罪的問(wèn)題。

從在公司中所處的地位看，股東設(shè)立公司的經(jīng)營(yíng)模式，制定服務(wù)合同的內(nèi)容和話(huà)術(shù)，招聘公司職員，并全面了解公司的整體運(yùn)營(yíng)情況，其應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識(shí)到依據(jù)公司所設(shè)定的經(jīng)營(yíng)模式、流程是不可能完成與客戶(hù)簽訂的合同中所約定的內(nèi)容。從客戶(hù)所支付的服務(wù)費(fèi)的用途看，除用于支付員工工資及公司日常經(jīng)營(yíng)支出外，其余大部分用于股東分紅，而非為客戶(hù)實(shí)現(xiàn)合同目的而支出，故資金的分配模式也說(shuō)明股東主觀上應(yīng)當(dāng)知道無(wú)法完成公司對(duì)客戶(hù)的承諾。從公司對(duì)投訴的處理方式看，在原有公司無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)下去時(shí)，股東們則通過(guò)注冊(cè)新公司的方法繼續(xù)實(shí)施原來(lái)的詐騙行為，故從公司頻繁更名等情況看，股東只是希望通過(guò)公司來(lái)詐騙客戶(hù)的服務(wù)費(fèi)，而非通過(guò)公司經(jīng)營(yíng)來(lái)實(shí)現(xiàn)合同目的。

對(duì)于公司的業(yè)務(wù)員，要根據(jù)他們工作的時(shí)間、所擔(dān)任的職務(wù)以及在銷(xiāo)售時(shí)是否使用化名等進(jìn)行分析，綜合判斷他們的主觀是否具有詐騙的故意。對(duì)于那些入職時(shí)間在1年以上，且從事過(guò)銷(xiāo)售組長(zhǎng)的工作，并在銷(xiāo)售時(shí)使用化名的業(yè)務(wù)員，他們應(yīng)當(dāng)對(duì)于公司的銷(xiāo)售方式及加盟后能否實(shí)現(xiàn)合同目的的情況有清晰的認(rèn)識(shí)，可以認(rèn)定他們主觀上明知公司的經(jīng)營(yíng)方式不可能實(shí)現(xiàn)服務(wù)合同的內(nèi)容，具有非法占有目的，可以以詐騙的共同犯罪認(rèn)定。而對(duì)于入職時(shí)間較短，難以從工作時(shí)間的角度判斷主觀明知的業(yè)務(wù)員，則需要具體分析每一名業(yè)務(wù)員的工作情況進(jìn)而作出判斷。

從工作職責(zé)上看公司的客服人員，沒(méi)有實(shí)際參與前期使用虛假的話(huà)術(shù)本、夸大公司的服務(wù)質(zhì)量等吸引客戶(hù)與公司簽約的行為，他們主要負(fù)責(zé)服務(wù)合同內(nèi)容的具體實(shí)施，故從這一角度看，他們應(yīng)當(dāng)明知少數(shù)的客服人員不可能完成大量的服務(wù)合同內(nèi)容，可以考慮以詐騙的共同犯罪認(rèn)定?？蛻?hù)是否與公司簽約支付服務(wù)費(fèi)，是認(rèn)定詐騙行為的關(guān)鍵，并不因客服人員的工作職責(zé)而有所改變，故從這一角度來(lái)說(shuō)，客服人員的行為對(duì)整個(gè)犯罪活動(dòng)所起的作用較小，且客服人員是按月領(lǐng)取固定工資，而不像業(yè)務(wù)員一樣從客戶(hù)支付的資金中按比例提成，在具體處理方式上要與業(yè)務(wù)員區(qū)別對(duì)待。

三、犯罪數(shù)額的認(rèn)定方式

淘寶代運(yùn)營(yíng)案件的犯罪數(shù)額一般是以公司與客戶(hù)所簽訂的所有服務(wù)合同的價(jià)款總額予以認(rèn)定。實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，涉案公司提供了店鋪裝修、產(chǎn)品上架、一件代發(fā)、推廣宣傳及“刷單”等服務(wù)，需要支出一定的成本，應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣減。筆者認(rèn)為，一方面涉案公司提供的所謂“服務(wù)”花費(fèi)成本較低，故該成本是否扣減并不對(duì)各犯罪嫌疑人的量刑產(chǎn)生影響，且實(shí)際上該部分成本也難以一一計(jì)算，扣減數(shù)額存在認(rèn)定上的困難；另一方面該成本系犯罪嫌疑人為詐騙活動(dòng)能夠長(zhǎng)期持續(xù)所支出的必要的犯罪成本，也可以不予扣減。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，一部分客戶(hù)簽訂代運(yùn)營(yíng)合同后不久公司就被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榱?，故無(wú)法判斷該部分合同能否得到履行，該部分合同金額應(yīng)當(dāng)從詐騙數(shù)額中剔除。筆者認(rèn)為，經(jīng)過(guò)前文的分析，按照公司現(xiàn)有的經(jīng)營(yíng)模式，即使公司持續(xù)經(jīng)營(yíng)下去也不可能完成合同的主要義務(wù)，故該部分合同金額應(yīng)當(dāng)一并認(rèn)定為詐騙數(shù)額。

此類(lèi)案件涉案嫌疑人人數(shù)眾多，層級(jí)復(fù)雜，各自地位和作用也不完全相同，故在認(rèn)定每一名犯罪嫌疑人犯罪數(shù)額時(shí)要依據(jù)不同的情況區(qū)別對(duì)待。2017年11月22日，浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理“電商代運(yùn)營(yíng)”詐騙案件適用法律若干問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》中對(duì)代運(yùn)營(yíng)案件的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)有明確的規(guī)定，對(duì)于擔(dān)任公司股東、經(jīng)理、銷(xiāo)售主管的嫌疑人，涉案金額應(yīng)當(dāng)按照其組織、策劃、指揮、實(shí)施的詐騙總額計(jì)算。對(duì)于具體實(shí)施詐騙的業(yè)務(wù)員，涉案金額應(yīng)當(dāng)按照其實(shí)際參與的詐騙金額計(jì)算。對(duì)于從事會(huì)計(jì)、客服、美工等只領(lǐng)取固定工資的行政人員，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪。

淘寶代運(yùn)營(yíng)案件中，業(yè)務(wù)員和客服人員等，大多數(shù)是普通大學(xué)生，他們本質(zhì)善良，平時(shí)遵紀(jì)守法，沒(méi)有前科，對(duì)于這些人員的處理，應(yīng)該以貫徹“教育為主、處罰為輔”的原則，從輕處理。在罪與非罪之間、罪輕罪重之間，努力體現(xiàn)刑法的謙抑性，按照政治效果、社會(huì)效果和法律效果相統(tǒng)一的要求，妥善處理，化解社會(huì)對(duì)立情緒，維護(hù)社會(huì)和諧與穩(wěn)定。

注釋?zhuān)?/p>

[1]參見(jiàn)何忠翊：《淘寶代運(yùn)營(yíng)案件定罪量刑必須明確的五大問(wèn)題》，https：//victory.itslaw.com/victory/api/v1/articles/article/58a486f9-caff-4d92-aeeb-1f78bc514919？downloadLink=2&source;=article，訪問(wèn)日期：2018年10月12日。

[2]參見(jiàn)葉良芳、李芳芳：《互聯(lián)網(wǎng)視閾下合同詐騙罪的教義學(xué)回歸》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第6期。