國際工程法律與合同風險分析研究

劉宇杰

(華陸工程科技有限責任公司，陜西 西安 710065)

0 引言

隨著“一帶一路”倡議的提出和相關建設工作的鋪開，國內(nèi)企業(yè)迎來了發(fā)展國際工程的新機遇。但由于各國法律與合同差異性較大，法律與合同風險事件時有發(fā)生，導致較多國際EPC項目盈利微薄、工期延誤，乃至項目虧損，使企業(yè)在經(jīng)濟上和形象上都受到不同程度的損失。尤其是“一帶一路”沿線很多國家和地區(qū)的法律體系并不是很健全，與國際工程慣例思維有一定的差距，給承攬此類國家工程項目的承包商帶來較大風險。本文從業(yè)主調(diào)查、合同有效性、合同條款風險3個方面進行分析研究，并有針對性地提出一些防范措施。

1 業(yè)主調(diào)查

1.1 業(yè)主具備主權豁免風險

通常情況下，在合同發(fā)承包雙方發(fā)生糾紛時，當爭議問題不能按照合同規(guī)定的要求友好公平解決時，一方當事人可以按照合同中規(guī)定的爭議最終解決方案提起訴訟或仲裁。以業(yè)主方具有主權豁免為例，如被起訴的業(yè)主方擁有主權豁免，若其在被起訴期間執(zhí)行豁免權，則他國的法庭或仲裁機構無權對該當事人進行判決、審裁。這也就意味著，即使發(fā)生合同糾紛，起訴或仲裁也是無效的。例如，一些非洲、中亞國家的交通部、國有企業(yè)等可能具有主權豁免，因此在與國家的此類業(yè)主或企業(yè)簽訂國際總承包合同時，需要對業(yè)主方是否具有主權豁免進行調(diào)查。若其具有主權豁免，則合同中最好以條款的形式(優(yōu)先等級高的條款)要求此類業(yè)主在合同執(zhí)行期間放棄主權豁免，從而為后續(xù)爭議終端解決后的強制執(zhí)行提供根本保障。

1.2 “業(yè)主”是否為合同簽訂方本身

如同承包商簽訂第三方國采購合同，如果與承包商簽訂采購合同的只是一家代理或者一家分支機構，那對于承包商來說需要確定代理與廠家是否具備連帶責任，是否具備在代理“跑路”的情況下強制要求廠家繼續(xù)履行采購合同義務的前提條件，這種前提條件可以是生產(chǎn)廠家的保證函，也可以是廠家、代理、承包商的三方合同。同樣，總承包商在與業(yè)主合同簽訂之前需要對業(yè)主實際情況進行必要的調(diào)查，如同收購合并過程中的“盡職調(diào)查”，在條件允許的情況下也可要求業(yè)主出具證明文件。這樣，一方面，避免簽訂合同的“業(yè)主”并非真正意義上的業(yè)主；另一方面，充分掌握業(yè)主本身的經(jīng)營、資產(chǎn)、財務、管理現(xiàn)狀，作為承包商決定是否執(zhí)行的重要參考。

1.3 業(yè)主在仲裁(或法院)裁決地是否有財產(chǎn)

業(yè)主在仲裁(或法院)裁決地是否有財產(chǎn)，決定著訴訟或仲裁結果能否得到有效強制執(zhí)行。例如，國內(nèi)A公司與某國B公司(業(yè)主)簽訂合同，合同可能會選擇英國作為合同糾紛仲裁解決國家。如果A公司與業(yè)主B公司產(chǎn)生糾紛向英國仲裁機構提交申請，若A公司勝訴，仲裁裁決結果為業(yè)主B公司必須給A公司賠償1000萬元美金，這時業(yè)主B公司有可能會拒絕賠償。如果業(yè)主B公司在英國有自己的財產(chǎn)(分公司、房產(chǎn)或股權等)，則仲裁裁決可強制執(zhí)行；如果業(yè)主B公司在英國沒有財產(chǎn)，則拿著英國仲裁機構的裁決書在其他國家(業(yè)主B公司擁有財產(chǎn)的國家)執(zhí)行很有可能無效(如非締約國)，即使勝訴也有可能無濟于事。因此，尋找專門的機構對業(yè)主財產(chǎn)分布(尤其對仲裁所在國家)進行查詢非常必要。

1.4 業(yè)主代表的授權范圍

國際工程合同一般只是簽字，不蓋章，因此在合同簽訂之前需要了解簽訂合同的人是否是被授權人(一般會以董事會授權決議書形式體現(xiàn))，這直接關乎合同是否有效。同時，在項目執(zhí)行期間，對于很多特定文件的簽字有效性，合同中一般都有明確的規(guī)定，且會對業(yè)主代表的授權范圍進行界定。例如，哈薩克斯坦某石化項目在EPC總承包合同中就明確規(guī)定，在得到業(yè)主方董事會的正式授權或批準之前，合同中規(guī)定的業(yè)主代表無權簽發(fā)變更令，無權對合同工作范圍進行書面確認。因此，對于此類情況，在后續(xù)執(zhí)行業(yè)主代表簽發(fā)變更令之前，首先需要核查其授權文件，否則變更合同款極有可能不被承認。

2 合同有效性

2.1 有效合同

簽訂合同時，需要注意該合同(合同全部或者關鍵條款)是否符合當?shù)胤?，不符合當?shù)胤删鸵馕吨贤遣糠只蛉繜o效合同。如果發(fā)承包雙方在合同執(zhí)行期間發(fā)生分歧，承包商遭受較大損失，很有可能不會獲得仲裁裁決勝利。以某中亞國家的石化工程項目為例，業(yè)主為項目所在國的國有企業(yè)，合同中約定按里程碑付款。但是按照該國法律規(guī)定，對于國有企業(yè)投資建設的項目，合同工程款的支付必須以當?shù)氐挠媰r標準根據(jù)圖樣工程量計費(類似于中國的預算定額)，并需要將項目建設過程中所發(fā)生的費用錄入該國的預算系統(tǒng)中。由于合同明確規(guī)定合同雙方需要遵循當?shù)氐姆?，導致承包商在后續(xù)的項目執(zhí)行中處于非常被動的境地。鑒于此，在簽訂合同時，務必對這些關鍵性條款與當?shù)胤蛇M行沖突性核查，由此制定應對措施或者在評估風險后放棄項目。

2.2 合同生效條件

對于國際工程項目來講，尤其是對于“一帶一路”建設項目，合同開工受到諸多因素影響，如融資協(xié)議生效、銷售協(xié)議、土地購置等，因此承包商切記在總體進度受控的前提下盡量避免開展較多工作，尤其是人力及機具的大量動員。如確實需要提前動員，必須得到業(yè)主授權代表的書面認可(最好是以補充協(xié)議的方式)，否則將有可能面臨被動局面。例如，我國某大型施工企業(yè)與印度一家公司(業(yè)主)簽訂施工總承包項目合同后，為了不耽誤工期，在與業(yè)主商榷后(未得到書面/協(xié)議認可)提前將施工機具進駐到現(xiàn)場，但是由于項目建設征地拆遷事宜受阻，以致該施工企業(yè)遲遲不能進場。最后，業(yè)主告知該施工企業(yè)，拆遷事宜無法解決，項目及合同可能面臨終止。此時，該施工企業(yè)對業(yè)主提出索賠，但業(yè)主拒絕賠償，其解釋是：“合同的生效條件其中之一是發(fā)包人取得土地使用權”，合同并未生效，賠償無從談起?？梢姡欢ㄒ⒁夂贤纳l件，適時秉持“不見兔子不撒鷹”的原則。

3 合同條款

3.1 適用法律

合同中一般會選擇第三方國家的法律作為該項目合同的管轄法律(即合同條款解釋所遵循的法律)，因此需要核實項目建設地國家法律是否允許選擇第三方國家的法律作為管轄法律，否則發(fā)承包雙方之間一旦發(fā)生糾紛，處理起來將非常困難。

3.2 爭議解決

(1)在同等條件下，國際工程項目合同中約定爭議終端解決方式盡量采用仲裁裁決，避免采用項目建設業(yè)主所在國的訴訟，一方面，很難避免項目建設業(yè)主所在國的訴訟法偏袒業(yè)主；另一方面，仲裁是保密的，而法院訴訟審理是公開的，多數(shù)國內(nèi)外業(yè)主在招標文件中會要求投標人近期無重大訴訟情況，因此對于采用法庭審理爭議很有可能會被競標對手抓住把柄，不利于承包商其他經(jīng)營業(yè)務的開展。

(2)仲裁語言應選用合同執(zhí)行期間交流所采用的語言(即contractual language，如書面通知、郵件等)，如仲裁語言采用雙方交流語言外的另一種語言，則后續(xù)佐證文件的翻譯工作量大，且很難保證其內(nèi)容不失真。

(3)仲裁機構選擇優(yōu)先考慮斯德哥爾摩、英國倫敦、中國香港、新加坡，這些國家和地區(qū)的仲裁機構機制相對健全公平。同時，最終仲裁裁決地應選擇可保證裁決書強制執(zhí)行的國家。

3.3 保函

在確定保函條件時，承包商一定要秉持“加大業(yè)主沒收保函的難度”的宗旨。具體措施建議如下：

(1)見索即付保函分為無條件見索即付和有條件見索即付兩種形式。而有條件見索即付保函又可分為幾種形式：①業(yè)主提出承包商違約或口頭通知即可索取保函；②業(yè)主提出承包商違約，但是必須告知銀行具體違約事項；③業(yè)主工程師(或保函中要求的其他人)對于承包商的違約出具證明，也可要求DAB(Dispute Adjudication Board)或者仲裁機構出具裁決書證明承包商違約。

(2)對于承包商來說，最好的情況為保函被沒收的先決條件是DAB或仲裁機構出具證明，但是往往難以實現(xiàn)。如果不能達到這一點，最好在合同或保函模板中規(guī)定：“業(yè)主在沒收保函前要提前xx天以書面的形式告知承包商”，由此承包商具備一定的緩沖時間與保函開具銀行溝通(對于國外銀行，最好與銀行簽訂協(xié)議，協(xié)議中規(guī)定在業(yè)主有沒收承包商保函意向時，銀行需在24h內(nèi)告知承包商。對于國內(nèi)銀行即使不約定這一點，銀行也會通知)，也可提前采取一些針對性的措施。

(3)保函中盡可能約定在各種情況下業(yè)主應該沒收的保函金額，或者制定一個量化規(guī)則，不能因為承包商一個很小的錯誤就沒收整個保函金額，這樣對于承包商來講風險極大。

(4)保函條款中還需規(guī)定若業(yè)主被證實錯誤地(多數(shù)情況下是有意地)沒收承包商的保函，則承包商可將保函金額索回。添加該條款是為了防止業(yè)主在沒收承包商的保函后破產(chǎn)，業(yè)主破產(chǎn)后保函金額會被視為業(yè)主破產(chǎn)財產(chǎn)，此種情況再索回就會非常困難。

(5)保函的沒收需要業(yè)主方的高級代表簽字。建議業(yè)主簽字人員應是職位相對較高，且不參與日常項目管理的人員，這樣可有效避免保函被沒收摻雜個人情感因素。

(6)保函的生效條件需要明確：預付款保函需要明確是承包商在收到業(yè)主的預付款之后生效；履約保函需要明確在合同簽訂后生效；如果保函沒有確定生效條件，則保函默認簽發(fā)即生效，這樣承包商的風險極大。

3.4 開工

業(yè)主下達開工通知的人員一定要明確(有可能是業(yè)主方的工程師，也有可能是合同約定的授權人)，在滿足開工通知的前提條件下(如預付款支付等)才能發(fā)布開工通知，開工通知是計算工期的開始時間，否則開工有可能是無效的，為后續(xù)合同執(zhí)行留下隱患。另外，對于開工條款中約定的業(yè)主需提供的條件等相關字眼一定要描述清楚，如約定業(yè)主需要為承包商提供通往現(xiàn)場道路的權利(Give the right of access to the site)。實際情況可能是：承包商獲得權利卻不一定能進去，如周遭居民阻止，或者中間有一條河流，這種情況在國內(nèi)承包商境外承包工程中時有發(fā)生，因此需要明確描述，從而確?！癟he right of access to the site shall be available”。

3.5 支付方式

(1)合同支付條款中盡量爭取用質(zhì)保金保函替代業(yè)主每月的質(zhì)保金扣款，這顯然對承包商現(xiàn)金流及質(zhì)保金收回非常有利。

(2)根據(jù)英國法律規(guī)定，若合同中無其他條款明確約定承包商有權在業(yè)主未及時支付進度款的前提條件下停工，則即使業(yè)主未及時付款，承包商也不能停工。因此，在以英國法律為準據(jù)法(Governing Law)的國際工程合同中，需要對此停工權利條款加以強調(diào)并確定優(yōu)先級。

(3)國際工程項目可能會存在多幣種付款的情況，例如80%美元、20%當?shù)貛胖Ц丁Ｔ诤贤瑘?zhí)行期間，很有可能由于外匯儲備變化或者其他原因，業(yè)主改變不同幣種付款的比例，如此就存在匯率的問題(尤其對于貨幣極為不穩(wěn)定的中亞國家)。因此，在合同簽訂時應規(guī)定一個固定匯率或者確定一個可接受的波動浮動范圍，以應對此類情況的發(fā)生。

(4)若采用國外銀行信用證付款，需要對該銀行進行調(diào)查，看其是否有實力，是否會破產(chǎn)，以確保信用證付款銀行具備付款能力。

另外，作為一個具備國際工程承攬能力的工程公司，需要關注貨幣政策，善于利用實物價格變化相對于貨幣匯率變化滯后的現(xiàn)象為項目節(jié)省成本或規(guī)避風險。

3.6 限定語句

對于國際工程合同中出現(xiàn)的subject to、if、provided、upon后面的內(nèi)容一定要特別注意，這些往往都是行使某項權利的先決條件。例如，合同中會要求承包商在提出工期延長或費用索賠之前必須在索賠事件發(fā)生(或意識到索賠事件發(fā)生/應該意識到索賠事件發(fā)生，這些字眼都需要注意)后的28天內(nèi)通知業(yè)主；或者由于業(yè)主的原因，承包商提出解除合同必須在xx天內(nèi)以書面形式通知業(yè)主。對于此類語句在做合同條款審查時務必注意，不同的描述(可能只是and和or的區(qū)別)會帶來天翻地覆的變化，一旦制定規(guī)則，務必嚴格執(zhí)行，否則將有可能面臨風險。

另外需特別強調(diào)，承包商向業(yè)主發(fā)送書面通知時，不同類型的文件一定要按照合同中限定的對象準確匹配，因為不同文件的發(fā)送對象可能是業(yè)主工程師，也可能是業(yè)主的授權代表。同時，書面通知所遵循的程序、內(nèi)容格式要求、時效性要求也一定要滿足合同規(guī)定，否則發(fā)出的通知是無效的，業(yè)主可以此作為理由拒絕承包商的權利主張，承包人甚至會喪失原有的主張權利。

3.7 工期延長和費用索賠

(1)對于以英國法為準據(jù)法的國際工程合同，如合同未規(guī)定延長工期條款，則項目執(zhí)行過程中因業(yè)主的原因導致工期延長，如業(yè)主提出對承包商工期延長補償，承包商可以不接受。在此種情況下，合同工期可以轉為自由工期，意味著承包商只要在合理的工期內(nèi)完工，業(yè)主就無權對承包商進行工期罰款。

(2)單價合同需要規(guī)定工程量變化(可規(guī)定百分比)導致的工期延長索賠條款，因為有些項目其工程量的增加費用是無法彌補工期罰款的。

(3)國際工程項目工期索賠多采用關鍵路徑索賠，因此在編制合同基準計劃時盡量將業(yè)主的工作(如批準許可、公用工程消耗引入、試車原料引入等)放到關鍵路徑上，這對于后期承包商的索賠非常有利。

3.8 違約金與責任上限

合同條款中需要約定承包商責任上限，同時規(guī)定承包商一旦支付賠償金，則相應責任應免除。另外，英國的法律規(guī)定不允許違約金帶有懲罰性質(zhì)(即liquidated damage can’t be regarded as penalty)，因此在英國法律下制定責任上限條款時需要對此加以考慮，要將liquidated damage和penalty結合起來衡量責任上限，避免責任上限條款被架空。

3.9 設計責任

一般情況下，業(yè)主對承包商的設計方案有批準的權利，但這并不意味著業(yè)主有權選擇設計方案，只要承包商的設計方案能滿足裝置設計性能及產(chǎn)能的需求，業(yè)主便無權提出更換。對于設計方案的批準程序一定要明確，可約定業(yè)主對于承包商提交的設計方案可以批準一次(或兩次等)，在規(guī)定的次數(shù)、時間內(nèi)，業(yè)主提出意見并批準后就不能再提出意見，否則業(yè)主很有可能會對承包商的方案不停地提出意見，有的意見根本與設計產(chǎn)品及項目性能無關，這樣對承包商的進度控制和成本控制都是極為不利的。

3.10 變更條款

(1)變更程序及變更費用的支付在國際工程合同中需要加以明確，對于業(yè)主提出大額變更(可限定合同價款的一個百分比)，承包商力爭要求業(yè)主提供針對此變更的書面財務情況說明。另外約定業(yè)主在向承包商頒發(fā)接收證書之后不可再發(fā)變更通知，否則所頒發(fā)的接收證書有效與否就會“不知不覺”地受到挑戰(zhàn)。

(2)如合同中規(guī)定業(yè)主有權對承包商工作范圍內(nèi)的任何工作做出刪減(Omission)，對此需要特別注意。此Omission必須是真正意義上的Omission，必須是業(yè)主放棄建設的，而不能是在Omission之后轉給第三方，否則承包商的風險很大。因為在合同執(zhí)行期間，業(yè)主可能會發(fā)現(xiàn)承包商高利潤的工作項，在不影響項目整體性能的情況下(或合同中未對業(yè)主Omission后的處理規(guī)定)，業(yè)主很有可能會把這部分工作內(nèi)容拿出來自身承攬或者分包給其他雇主團體(Employer Group)的承包商。

4 結語

國際工程承包合同中涉及的法律和合同風險還有很多，國際工程項目合同及風險管理人員應重視工程全過程法律和合同風險慣例，提前采取措施規(guī)避風險，為更有效地應對項目全過程法律和合同風險做好準備。