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    “國法學(xué)”在民國初年之開展
    ——張東蓀《國法學(xué)緒論》初探

    2018-02-21 09:43:34張耀南
    新視野 2018年5期
    關(guān)鍵詞:法學(xué)法律國家

    文/張耀南 錢 爽

    一 《國法學(xué)緒論》之結(jié)構(gòu)及寫作時間

    日本學(xué)者崛真琴在《國家論》一書中,認(rèn)為現(xiàn)代國家學(xué)界至少有兩種并存之國家論:一種是“社會學(xué)的國家論”,又名“國家社會學(xué)”,解剖國家所以發(fā)生之社會基礎(chǔ);一種是“法律學(xué)的國家論”,又名“國法學(xué)”,論述國家要素之法律地位,如國權(quán)之特質(zhì)、憲法、國家機(jī)關(guān)等,或論述國家秩序之妥當(dāng)性與創(chuàng)設(shè)。[1]張東蓀所撰《國法學(xué)緒論》,明顯屬于“法律學(xué)的國家論”。

    《國法學(xué)緒論》是一部未刊行手稿,現(xiàn)由張東蓀之長孫張飴慈教授收藏,筆者獲準(zhǔn)復(fù)印一份。全書共十一章,各章標(biāo)題分別為《國法學(xué)之基礎(chǔ)概念》《國家》《國法》《國權(quán)》《國民與國土》《國家作用及國家機(jī)關(guān)》《議會》《元首及內(nèi)閣》《法院》《法律預(yù)算及條約》《行政》。現(xiàn)存前七章(僅有少量殘缺),共196頁,約9萬字。該書寫于何時,從手稿上找不到任何線索,筆者推測大約寫于1917-1919年間,理由是:張東蓀1917年11月15日在《東方雜志》14卷11號發(fā)表《賢人政治》,引用《近世國家論》之兩大段話(一段駁“議會為人民之代表”說,一段駁“專制為一種政體”說),都在《國法學(xué)緒論》之相關(guān)部分獲得拓展,足見《國法學(xué)緒論》一書是寫于1917年之后。

    關(guān)于議會之性質(zhì),《近世國家論》花了很大篇幅分析批駁“代表說”之謬點,認(rèn)為議會既非人民之“代理”,亦非人民之“代表”,合言之,議會不是人民之代表?!秶▽W(xué)緒論》第一章第一節(jié)開篇就說:“吾人已否定代表說矣,請述吾人所確信之說?!笔指逯胁⑽匆姟胺穸ù碚f”之文字,可見此話是有所指,筆者以為所指就是《近世國家論》對“代表說”之批駁,而“述吾人所確信之說”,就是對《近世國家論》否定“代表說”之進(jìn)一步拓展,兩者間有十分明顯的承上啟下之關(guān)系。

    《國法學(xué)緒論》緊接著又說:“吾人既證議會為國家之機(jī)關(guān),此固自法律上而言,且自法律方面,代理代表之說均不成立,既如上論點。特自政治方面觀之,則議會未嘗不可為社會之寫真,人民之縮型,換詞以言之,即社會之代表是也?!源它c言之,則議會為社會之代表,為社會上各黨派、各意見、各階級、各勢力之縮型,誠不謬也。是以吾人于政治上非徒不為攻擊代表說,且必極力擁護(hù)之,以為近世政治之發(fā)展,文明之演進(jìn),皆其賜也。……是以議會者,法律上雖絕非人民之代表,而于政治上則確為社會之縮型,不可不知也?!保ǖ谄哒碌谝还?jié))

    此處明顯是對《近世國家論》否定“代表說”之補(bǔ)救,認(rèn)為否定“代表說”只是從法律上否定“議會為人民之代表”,并非從政治上否定“議會為社會之代表”。沒有《近世國家論》之否定,就沒有《國法學(xué)緒論》之補(bǔ)救,其前后關(guān)系一目了然。

    《賢人政治》所引《近世國家論》之第二段話談“國體”“政體”,謂“專制”非政體之一,“不過國家發(fā)育未臻完成之一境而已”,并以“黃白人種”“幼稚”“成年”作比喻。《國法學(xué)緒論》亦承此意思,而另有表述。話是這樣講的:“國家之為法人,既如上述矣。然國家之組織,自法律方面視之,未嘗能一律,故因組織之不同而生國體之差別。國體者,國家之類別也。國家之有類別,亦猶人類有黃種白種之分。然人種非漫而分,乃有標(biāo)準(zhǔn),其標(biāo)準(zhǔn)為色。以色之黃者,呼曰黃種;色之白者,則為白種。國家之類別,亦必有標(biāo)準(zhǔn),吾人宜先求國體之標(biāo)準(zhǔn)也?!保ǖ诙碌诙?jié))

    接著《國法學(xué)緒論》亦一轉(zhuǎn)而談到“專制”:“從來學(xué)者于國體之外,復(fù)有政體之論,各以標(biāo)準(zhǔn)不同,而相區(qū)別。謂以統(tǒng)治權(quán)所有者為標(biāo)準(zhǔn),而生國體之差別;以統(tǒng)治權(quán)行使之形成的標(biāo)準(zhǔn),而生政體之差別。以國體言,所有者為一人,是為君主國;為少數(shù)人,是為貴族國;若為多數(shù)人,則為民主國。以政體言,統(tǒng)治權(quán)之行使為分案于數(shù)機(jī)關(guān),是為立憲;若專攬于一機(jī)關(guān),是為專制。此說之紕謬,不可勝述,茲略言之。”(第二章第二節(jié))

    《國法學(xué)緒論》不同意上述“國體”“政體”之說法,認(rèn)為其“國體之標(biāo)準(zhǔn)不充分”“政體之分類不充分”等等,立場皆與《近世國家論》相近,但表述上明顯比《近世國家論》細(xì)致。更為關(guān)鍵的,是《國法學(xué)緒論》以上述觀點為基礎(chǔ),進(jìn)一步提出了“國體之真標(biāo)準(zhǔn)”,即著作者個人之正面主張?!秶▽W(xué)緒論》以為“近世國家止為立憲國”,換言之,近世國家只有一種政體,就是“立憲”,就是“國家受制限”?!傲棥本褪钦w,而非政體之一,立憲“乃國家之必然的、唯一的完成狀態(tài)”,立憲乃“一切國家所必趨向之一途,即為國家之完成狀態(tài),正猶人之日進(jìn)于壯年,蓋為普遍之現(xiàn)象耳”?!督绹艺摗氛劇拔凑橥瓿芍痪场保颂幷劇巴瓿蔂顟B(tài)”;《近世國家論》談“幼稚”,此處談“壯年”。這不是內(nèi)容上之進(jìn)一步拓展,又是什么呢?

    《國法學(xué)緒論》謂“立憲”就是唯一之政體,以為不“立憲”便不得稱之為“近世國家”?!傲棥笨梢允蔷髁?,也可以是民主立憲,不能謂君主立憲就是專制。以此張東蓀發(fā)展了《近世國家論》中之“專制”說,以為“專制”之確切含義就是不“立憲”,就是不讓“國家受制限”:“吾人證之歷史,知專制之現(xiàn)象不僅在權(quán)力兼并之一端,且于專制國家中,國家為法人之觀念不發(fā)達(dá),國家與法律不為之合一,國家之行為不受法律之支配,易言之,而無規(guī)律無制限是也?;?qū)W者謂專制國亦有范圍國家行動之規(guī)律,實則不然。專制國有時固明君賢相之內(nèi)部的道法,舉善良之政績,在歷史上誠不乏其例,然其所恃者僅在內(nèi)部的道法,而并無外部的擔(dān)保。易言之,即無形式之保障與制裁是也。故專制國無論若何,均為暴政(Despetie)而專制為absoluter Steat。暴政者,依人心之若何,可善可惡,而不依于法律也。且無能權(quán)力集于一處或二處,若不依法律,即為暴政,不限于權(quán)力兼并之一端?!保ǖ诙碌诙?jié))

    此處不再視“專制”為國家發(fā)育之“幼年”,而認(rèn)為其“止為一時之過渡現(xiàn)象而已”,對“專制”之態(tài)度明顯改變,完全可視為《近世國家論》相關(guān)內(nèi)容之進(jìn)一步延伸。

    從“代表說”之論述以及“專制”之論述這兩項內(nèi)容,已經(jīng)可以看出,《國法學(xué)緒論》是緊接《近世國家論》和《賢人政治》而來的,是對這兩份文獻(xiàn)之延伸、拓展和揚棄,其中可以明顯看出它們之間之“承先啟后”關(guān)系。故筆者雖無字面上之依據(jù),卻依然敢大膽推測,《國法學(xué)緒論》一書是寫于1917年以后。

    1917年是其上限,那么其下限何在?

    翻遍整部手稿,筆者找不到確實之依據(jù)?,F(xiàn)在且列出該書注釋中之兩段文字,請方家判定。第一段文字出現(xiàn)于第七章《議會》之第三節(jié)“議會之院制”之第二小節(jié)“兩院制之主張”的最末段,張東蓀在“若以立法論,則中國究宜兩院乎,抑一院乎,當(dāng)世之學(xué)子不乏論列。著者亦曾以己意發(fā)抒,要之皆本國之社會情況為前提,非此所應(yīng)論者也”一段話下加有注釋,說:“著者對于中國之立法以為宜采兩院制,而友人章行嚴(yán)、谷鍾秀、光升皆主張一院,吾不敢阿好摯友而輒自變其確信之主張也?!?/p>

    “著者亦曾以己意發(fā)抒”,如果指的就是張東蓀1913年間發(fā)表的《論二院制與一院制》等文字,則我們依然只能推測《國法學(xué)緒論》是寫于1913-1916年之后,而無以推定其下限。“友人章行嚴(yán)、谷鍾秀、光升皆主張一院”,所指文字究竟發(fā)表于何時,現(xiàn)無以查證(谷鍾秀在1916年時為國民黨籍國會議員),當(dāng)然就無法以此作推定之依據(jù)。

    第二段文字出現(xiàn)于第七章第四節(jié)“選舉”之中間一段,張東蓀在“勿論國之大小,為選舉之便利計,無不分為若干區(qū),是為選舉區(qū)。選舉區(qū)之制度有二,曰大區(qū)主義,曰小區(qū)主義。……若大區(qū)而又采連記,則手續(xù)更繁矣,否則用單記,則含有少數(shù)代表主義,容下詳之”一段話下加有注釋,說:“吾國前次選舉,實采大區(qū)主義,余正不贊成,以為將來必改小區(qū),方能無弊也?!?/p>

    “吾國前次選舉”指的是哪一次選舉呢?“大區(qū)主義”“小區(qū)主義”云云,指的肯定是議會選舉,因為民國時期之總統(tǒng)選舉是間接選舉而非直接選舉,不存在“大區(qū)”“小區(qū)”問題。

    查民國前期之議會選舉,主要有兩次,一次是1913年3月結(jié)束之國會選舉,一次是1918年7月結(jié)束之國會代表選舉。前一次之基本過程是:1912年8月10日臨時大總統(tǒng)袁世凱公布臨時參議院制定之國會組織法規(guī),規(guī)定國會采用兩院制,即以參議院及眾議院構(gòu)成民國議會;1912年8月21日袁世凱頒布選舉議員令,謂國會組織法及兩院議員選舉法均已公布,選舉為時甚迫;1912年12月《省議會議員選舉法》頒布后,各省議會議員選舉活動開始在各省進(jìn)行;1913年3月,歷經(jīng)4個月之國會選舉基本結(jié)束,國民黨在此次選舉中大獲全勝。后一次之基本過程是:1918年2月17日馮國璋以代理大總統(tǒng)名義公布修正之《國會組織法》《參議員選舉法》及《眾議員選舉法》,兩院議員名額減少,選舉人資格要求提高;1918年6月初中央和地方參、眾兩院議員選舉開始進(jìn)行;1918年7月底選舉結(jié)果全部揭曉,總計選出參議員147名(滿額為168名)、眾議員325名(滿額為406名),兩院合得472名。

    現(xiàn)在基本可斷言:張東蓀所謂“吾國前次選舉”云云,指的就是1918年的這次,而非1913年的那次,因為如前所述,從內(nèi)容上看,《國法學(xué)緒論》是寫于1917年以后而不可能是1917年以前。按常規(guī),“前次”一語一般是講當(dāng)年之事或最近之事,選舉在7月底結(jié)束,在7月以后或1919年年初稱“前次”,均是允許的,均在情理之中。

    故筆者推定:《國法學(xué)緒論》一書是撰寫于1918年下半年至1919年上半年之間。這當(dāng)然只是一種大致推測,不一定絕對可靠。

    二 《國法學(xué)緒論》:走出“東方色彩”而入歐西文明之轉(zhuǎn)折點

    筆者認(rèn)為《國法學(xué)緒論》一書,在張東蓀本人思想史及中華政治思想史上,均占有重要地位。先述它在張東蓀本人思想史上之地位。

    筆者以為這部書乃是張東蓀思想徹底擺脫“東方色彩”而進(jìn)入歐西文明(以歐西思維方式為基礎(chǔ)之現(xiàn)代文明)之根本轉(zhuǎn)折點。在此書之前,張東蓀的思想還帶有相當(dāng)程度之“東方色彩”;在此書之后,張東蓀之頭腦就完全變成“西洋的”了,而且是“現(xiàn)代西洋的”。

    “現(xiàn)代政治”與“近代政治”“古代政治”之間,是有根本區(qū)別的。筆者認(rèn)為一種政治是現(xiàn)代的,至少應(yīng)滿足三個條件:第一,此種政治是以法律為基礎(chǔ)的,曰法治主義;第二,此種政治是以選舉為基礎(chǔ)的,曰選舉主義;第三,此種政治是以對話而非命令為基礎(chǔ)的,曰對話主義。具有法治主義、選舉主義、對話主義精神之政治觀,吾人可視為“現(xiàn)代政治觀”,或者叫做具“現(xiàn)代性”之政治觀。當(dāng)然,此僅為“現(xiàn)代性”之一方面,并非其全部。

    《國法學(xué)緒論》之政治觀,就是頗具“現(xiàn)代性”的。

    首先“國法學(xué)”之根本精神,就是“法治主義精神”?!皣▽W(xué)”就是研究“國家與法律二觀念所以凝合之故”的一門科學(xué),就是研究“人類何以有國家,國家何以必入乎法律拘束之中”的一門科學(xué),就是“追尋國家現(xiàn)象與法律現(xiàn)象所以凝合之原理,易言之,即研究法律的國家之性質(zhì)并國家的法律之性質(zhì)”的一門科學(xué)(第一章第一節(jié))。簡言之,就是專門研究“法治主義”的一門科學(xué)。

    國家之所以必得入法律之軌道,就因為“國家既受制限,則國家之為善可以鞏固,其偶然之為惡亦可以防止”。故國法學(xué)追求之第一目標(biāo),就是“以法為最高”,用張東蓀自己的話說就是:“國民不得于法律之外有權(quán)利義務(wù),國家亦不得于法律以外有行為之自由焉。凡事必依法而行,法有者不得損之,無者不得增之。如此置國家于法律中者,是謂法治國。立憲國雖有程度之不等,然無不為法治國也。法治國者,國家之行動與國民之行動(即自由)皆必依法而行之謂也。自此義而言,國家之一切行動,皆依法而始得以發(fā)生,立法司法勿論矣。獨行政有不易為法所拘束之象,故法治國之根本要義,尤在使一切行政皆入乎法規(guī)之下,為法所拘束。其確定乃等于司法之判決,故曰行政司法權(quán),又曰規(guī)律之行政。此第一特征也?!保ǖ诙鹿?jié)二節(jié))法治國之根本要義,當(dāng)然得依法立法、依法司法,但首要者當(dāng)是依法行政。此種思想明白寫于約百年前,是非常難得的。

    國法學(xué)追求之第二目標(biāo),是“國家之作用由各別機(jī)關(guān)分類以行之”。為什么國家之作用要由各別機(jī)關(guān)分類以行之?就因為若立法、司法、行政由一機(jī)關(guān)兼掌,則無異于不分,“一切良善結(jié)果均不可得也”:“如以行政機(jī)關(guān)而兼立法,或以立法機(jī)關(guān)而兼司法,則弊將百出,而國家之衰頹,人民之苦痛,行將見矣?!保ǖ诙碌诙?jié))總之,“以法為最高”與“國家之作用由各別機(jī)關(guān)分類以行之”二者,是相輔相成的,沒有分類以行,就沒有法律最高,沒有法律最高,就沒有分類以行。

    國法學(xué)此兩大追求,實是互為表里的。兩大追求之共同目標(biāo),就是“法治國”:“總之國家為法人,有規(guī)律,有制限,因權(quán)利,有義務(wù),皆依法而行,為法治國,此現(xiàn)象不獨民主國為然,君立國亦可致此。蓋君主之一部分特權(quán),亦依法律而生,非權(quán)力,乃權(quán)利也。近世一切文明,皆自法治而出,法治之精神,即在使國家入法律之中也。”(第二章第二節(jié))此處所謂“君主國”,明顯是指“君主立憲國”。

    其次,“國法學(xué)”之根本精神,又是“選舉主義”的。國家之機(jī)關(guān)體何由發(fā)生?歷史上有因“世襲”而發(fā)生者,有因“委任”而發(fā)生者,此均為傳統(tǒng)辦法?,F(xiàn)代之辦法只有一種,那就是“選舉”。故《國法學(xué)緒論》把選舉之性質(zhì)定義為“選舉者,機(jī)關(guān)體發(fā)生之制度也”,它以為近世國家“莫不趨重于選舉”,它說:“夫以制度言,世襲、委任之不若選舉,頗屬易觀。其父賢,其子常不肖,是以堯不傳其子而傳舜,舜不傳其子而傳禹,蓋深知夫世襲制之不可悖也。顧委任雖較善于世襲,然一人之聰明才力,必不及眾人周密精確。往往一人所見為是者,必叩之眾意,始能證其不謬。故群策群謀,自較一人之思慮為周。多數(shù)所見既同,自較一人之觀察為確。是以一人之委任,不若眾人之推選也?!保ǖ谄哒碌谒墓?jié))

    在分析了世襲、委任、選舉三種制度之利弊得失以后,《國法學(xué)緒論》進(jìn)一步從另一個角度為“選舉”辯護(hù):“說者或謂群眾之知識,必較低于杰出之人,加以金錢運動,武力威迫,則選舉之制其害將百倍于世襲矣。然此種事實,誠屬不可一概而論,第可于選舉制之中,應(yīng)順時勢加以種種相當(dāng)制限,制定適宜之選舉法則,未嘗不可杜絕諸弊。要之選舉之功用,仍視乎選舉法之規(guī)定若何而定耳。凡此皆選舉法上之問題,而不關(guān)乎選舉制度可能與否之問題。易言之,而不生選舉制果能成立與否之疑問。更易言之,此種攻擊僅可對于幾種選舉法為之,而不足以根本上推翻選舉制也。且近世國家無不有議會,于議會又無不采選舉制,則不僅于法律上證明選舉之必要,抑且于政治上更有重大之意義?!保ǖ谄哒碌谒墓?jié))

    對于“選舉”之種種攻擊,只在選舉方法,而不在選舉制度,只在選舉方式,而不在選舉本身。質(zhì)言之,《國法學(xué)緒論》以為不存在“選舉制”能否成立之問題,不存在選舉制度可能與否之問題,只存在選舉法則、選舉法、選舉方式之問題。如此對于“選舉”之強(qiáng)力辯護(hù)、備加贊揚,完全可構(gòu)成一種“選舉主義”。

    不僅如此,《國法學(xué)緒論》還傾向于“普通選舉”,或曰“普選”,或曰最少制限之選舉。它又以為選舉方式、選舉法則,盡管可以依國情之不同而有調(diào)整,但選舉之基本原則卻是不能動搖的。這些原則包括:第一,選舉權(quán)之范圍務(wù)必廣闊,茍非能力知識不充分者,皆得有之;第二,選舉方法務(wù)必公正,且必求宣達(dá)社會情勢,雖小黨派亦使其有所代表;第三,被選制限務(wù)必從寬,俾得杰出之人材。(第七章第四節(jié))

    再次,“國法學(xué)”之根本精神,又是“對話主義”的。“對話”是相對于“命令”而言,“對話主義”表現(xiàn)平等并列之關(guān)系,謂國家與人民平等并列而非上下級;“命令主義”則表現(xiàn)上下等級的關(guān)系,謂國家位居人民之上,人民有絕對服從之義務(wù)?!秶▽W(xué)緒論》采取的是“對話主義”立場,而非“命令主義”立場。該書在《國民及國土》一章,開篇即批駁把土地、人民、主權(quán)三者并列之“國家三要素說”,認(rèn)為土地、主權(quán)是不能與人民并列,而成為國家之要素的;它以為國家之唯一要素就是人民,“是民者,國之唯一成分也”,“故國家之成分,唯為人民耳”,以此人民之地位得到空前提高:“則國唯成于人民,實為無疑。今以唯一成分之人民而與土地、主權(quán)并論,何其不倫?”(第五章第一節(jié))

    《國法學(xué)緒論》以為人民雖受國家之“指導(dǎo)”,但個人未嘗無行為之自由。它以為國家只是個人行為之“指導(dǎo)者”,只是個人與個人間“爭長相雄”之生存競爭與發(fā)展競爭之“督視者”,就如體育比賽中之“裁判”一樣?!安门小敝皇且?guī)則之執(zhí)行者,“裁判”本身是不能制訂規(guī)則的。換言之,規(guī)則只能通過比賽雙方在“對話”基礎(chǔ)上共同制訂,參賽者共同認(rèn)可后,委托“裁判”執(zhí)行。國家之職責(zé)亦是如此:“個人于一定之范圍內(nèi)有行為之自由,為國家所不能侵及,否則國家若得任意而侵越人民之自由,則民族之發(fā)展,個人之滿足,皆不得而期焉。于是梟雄之君主,野心之政客,乃籍國家之名義以自逞矣。是故一國之隆,唯以人民之自由為鵠,蓋有確定之自由,始有自然之發(fā)展也?!保ǖ谖逭碌诙?jié))

    它以為國家之目的,只在維持個人之自由。一國之發(fā)展,必為其國內(nèi)各個人之發(fā)展;個人之發(fā)達(dá),即為國家興隆之基礎(chǔ);欲國之強(qiáng),則須使國內(nèi)人民個個皆得發(fā)展。而欲使人民個個皆得發(fā)展,“一一撫育之,率領(lǐng)之,甚至越俎而為之代庖焉,則勢之必不能也。唯有使其各得自由,依自由而得自然發(fā)展”。它把“人之向上”比作“春草之茁”,以為“初不必為之播土布種,但去其覆于上者,則自然發(fā)芽而長成矣”?!叭テ涓灿谏险摺?,就是給人民開放自由之空間。這自由就是人民之基本權(quán),而“基本權(quán)者,人之所以為人之權(quán)利也”。這些自由雖然是有制限的,即以“不害及他人”為限,但其在種類上依然不勝枚舉,如“身體自由、遷居自由、營業(yè)自由、信書自由、出版自由、集合自由、財產(chǎn)自由、信仰自由、受裁判自由”等等,這之中“尤以身體自由、言論自由、集會自由為最,而三者復(fù)最易受推殘”。(第五章第二節(jié))

    總之“國法學(xué)”之根本精神,是“法治主義”“選舉主義”“對話主義”的,一言以蔽之,是“現(xiàn)代主義”的?!秶▽W(xué)緒論》所談之政治,完全是現(xiàn)代政治;所談之國家,完全是現(xiàn)代國家;所談之法律,完全是現(xiàn)代法律。吾人在《國法學(xué)緒論》一書里,已經(jīng)找不到任何“東方色彩”。

    三 《國法學(xué)緒論》與中國所謂“現(xiàn)代政治”

    《國法學(xué)緒論》在中國現(xiàn)代政治思想史上之地位,亦可一言以蔽之:《國法學(xué)緒論》完全可以成為中國現(xiàn)代政治之三大源頭之一。當(dāng)然它作為一部未公開出版之手稿,實際影響并不大;但這并不妨礙吾人從理論上去講其意義。

    中國現(xiàn)代政治之第一大源頭,應(yīng)該是王寵惠之《中華民國憲法芻議》(上海南華書局1913年出版),這是民國時期最早之憲法專著之一。這著作以歐西憲法學(xué)原理為基礎(chǔ),考之以中國當(dāng)日之國情,提出了作者本人之憲政主張,對中國之現(xiàn)代憲政產(chǎn)生影響。該書上篇涉及憲法理論,共有緒論、憲法之性質(zhì)、憲法之內(nèi)容、憲法之解釋,非行政法、國會、議院政府、總統(tǒng)及副總統(tǒng)之選舉、省制九部分;下篇涉及中國之立憲問題,載有作者草擬之《中華民國憲法草案》,該草案共八章一百條,分為總綱、國民、立法、行政、司法、會計、省制、附則等部分。[2]

    這個憲法草案,恐怕是現(xiàn)代中國最早之憲法草案,它比1913年10月31日正式通過之民國時期第一部憲法草案《中華民國憲法草案》(或稱《天壇憲草》),還要早出半年以上。正式通過之《天壇憲草》,最后是以確認(rèn)“內(nèi)閣制”、否定“總統(tǒng)制”而收場的,筆者以為這明顯是受到了王先生《中華民國憲法芻議》一書之觀點的影響。王先生此書就是否定“總統(tǒng)制”、主張采用“議院政府制”的。所有這些及其他未在此處提及的種種主張,都在以后之憲政實踐中有所反映,故筆者謂《中華民國憲法芻議》乃中國現(xiàn)代政治源頭之一,實不為過。

    中國現(xiàn)代政治之第二大源頭,應(yīng)該是孫中山之《建國方略》(1918年中國國民黨中央宣傳部初版)。這是第一部全面研究、規(guī)劃現(xiàn)代中國之國家建設(shè)的專著,分三大部分:一為心理建設(shè),即所謂孫文學(xué)說;二為物質(zhì)建設(shè),即所謂實業(yè)計劃;三為社會建設(shè),即所謂民權(quán)初步。[3]心理建設(shè)與物質(zhì)建設(shè),雖亦是政治之一部分,但畢竟不直接就是政治。孫先生“建國方略”中直接涉及政治者,只有所謂“民權(quán)初步”。此一方面之觀點,當(dāng)然是對中國現(xiàn)代政治產(chǎn)生了深刻影響。先要有對“民權(quán)”之充分意識,然后方有可能建“民國”;而要對“民權(quán)”有充分意識,就須團(tuán)結(jié)人心、糾合群力,如此則集會便成必要之步驟。“民權(quán)初步”就是教人如何集會、如何團(tuán)結(jié)人心、如何認(rèn)識并行使“民權(quán)”之第一步。

    王寵惠《中華民國憲法芻議》主要論及“憲政”,孫中山《建國方略》主要論及“實際的操作”,而張東蓀《國法學(xué)緒論》則論及全部現(xiàn)代政治,它完全可為《中華民國憲法芻議》與《建國方略》二書之重要補(bǔ)充,共同構(gòu)成中國“現(xiàn)代政治”之真正源頭。這源頭上之三個人,孫中山是中華民國臨時大總統(tǒng)(1912年1月1日至2月13日,南京),王寵惠是臨時大總統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)下之南京臨時政府外交總長(孫中山辭職后轉(zhuǎn)任司法總長,數(shù)月后辭職而為東京大學(xué)教授),張東蓀是臨時大總統(tǒng)府秘書(孫中山辭職后退出政壇),本身就是有極密切之關(guān)系的。

    張東蓀《國法學(xué)緒論》給吾人描述的,是一個完整版本之“現(xiàn)代國家”。這里有社會,有國法,有憲法,有國權(quán),有國民,有國土,有議會,有元首,有內(nèi)閣,有法院,有法律,有預(yù)算,有條約,有行政組織,等等,總之“國家”應(yīng)備者,應(yīng)有盡有。筆者以為這也許是中國最早之“現(xiàn)代國家雛形”之一。盡管其理論基礎(chǔ)可以遠(yuǎn)溯至17世紀(jì)英國之洛克、18世紀(jì)法國之孟德斯鳩與盧梭等人,但它畢竟是中國人自己心目中現(xiàn)代意義上之“理想國”。

    《國法學(xué)緒論》第一章第三節(jié)論“國家之概念”云:“國家者,具有形式之權(quán)制之社會也?!眰€人意志之結(jié)合而成結(jié)合意志,結(jié)合意志之權(quán)威而以一定組織實施之,即是形式之權(quán)制,“結(jié)合意志而具有形式之權(quán)制者即為國家”。接下來又有國家之第二定義:“國家(即具有組織與權(quán)制之社會)者,具有權(quán)制之道德的人格也。”再下更有國家之第三定義:“國家者,具有統(tǒng)治權(quán)之道德人也?!?/p>

    關(guān)于“國家之目的”,該書第一章第三節(jié)認(rèn)為可分三層:國家之第一目的,在為謀人類普遍之福利,如理性之發(fā)展、文化之演進(jìn),是為“人生最后之目的”;國家之第二目的,在為謀民族的國家全部之福利,即一民族所組織之社會為之完全發(fā)展,是為“民族之目的”;國家之第三目的,在為謀國內(nèi)各個人之福利,故必建立消極之自由及積極之保育,使各個人皆得滿足,是為“個人之目的”??傊皣艺?,所以達(dá)人類之目的、民族之目的、個人之目的者也。茍無國家,則人類之目的無由以完成,民族之目的無由以實現(xiàn),個人之目的亦莫能達(dá)也。合上三種目的,而為國家之目的”。

    關(guān)于“國家之作用”,《國法學(xué)緒論》第六章第一節(jié)認(rèn)為可分為三大類:一類是構(gòu)成作用,即定憲作用(即造法);一類是有機(jī)作用,含立法作用、司法作用、行政作用、基于憲法之行政司法立法以外之作用(即憲法上補(bǔ)充作用);一類是非常作用,如宣戰(zhàn)媾和等之戰(zhàn)爭作用。

    關(guān)于“立法之所以別于司法行政者”,《國法學(xué)緒論》第六章第一節(jié)說:“立法之所以別于司法行政者,在一般抽象之點,非若司法行政之為個別與現(xiàn)實也。夫法者,人類行為之規(guī)律,此規(guī)律非對于各人之行為,一一為隨時隨地之制限,乃不過一抽象之標(biāo)準(zhǔn) 、一般之規(guī)則而已。茍有人焉,不問誰何,若其行為與此標(biāo)準(zhǔn)相合、規(guī)定相符者,則此法方為適用。是以曰汝殺人當(dāng)死,此不成為法,以其言汝僅對于個別現(xiàn)實之人而發(fā)也。若云凡殺人者死,始是為法,蓋以具有一般與抽象之性故耳。司法對于某甲某乙之殺人,宣告法之適用,故為個別之事務(wù)。行政為現(xiàn)實事務(wù)之處理,更不待言。而立法則不然,惟為一般抽象之意思斷定而已?!?/p>

    關(guān)于“司法之所以別于立法行政者”,《國法學(xué)緒論》第六章第一節(jié)說:“司法之所以別于立法行政者,在絕不容自由裁量。若立法,則雖必依一定之形式,受憲法之制限,然于法律之內(nèi)容,則有決定之自由。行政亦然,于法規(guī)以內(nèi),得以自由處理現(xiàn)實之事務(wù)。是以行政之不許自由裁量,僅限于守法,初非謂對于實在事件也。易言之,行政因不容對于法規(guī)有曲解誤會與違反之舉,特法規(guī)以內(nèi),得酌度現(xiàn)狀,為相當(dāng)之施設(shè),故仍有自由決定之權(quán)焉。若司法則不然,為Viva vox legis(此言法之活聲)乃宣告法律之適用,正等于法律之自己發(fā)言,故曰法之活聲也。法之所在,不容有他,既無比附,復(fù)不容為無法之罰,故曰Nulla poena sine lege(此言無法則無罰)與立法行政之能為內(nèi)容之自由決定者,至不相侔矣?!?/p>

    關(guān)于“行政之所以別于立法司法者”,《國法學(xué)緒論》第六章第一節(jié)說:“行政之所以別于立法司法者,在處理現(xiàn)實事務(wù)之行為,其說已詳于前。蓋行為對于斷定而言,斷定為意思自身之動作,其影響唯及于自身。行為反之,依意思之?dāng)喽ǎa(chǎn)外界之變化。然凡產(chǎn)外界之變化者,必為具體之現(xiàn)實事件。故行政為具體事務(wù)之支配。蓋斷定僅及于其自身,不能發(fā)生外界之結(jié)果,乃必待行為以補(bǔ)足之。如立法之后,必有執(zhí)法而行之行為。司法之判決后,亦必有執(zhí)行之作用。是以斷定不可無行為以完成之,行為不可無斷定以依憑之,則國家之目的乃能全達(dá)。而行政即為行為之作用,與立法司法之為斷定作用者,相區(qū)分也?!?/p>

    以上是《國法學(xué)緒論》論行政、立法、司法三種“國家作用”相互間之區(qū)別,吾人從中亦可看出,張東蓀心目中之“現(xiàn)代政治”“現(xiàn)代國家”,究竟是一種什么樣的型態(tài)。不管此種政治觀點與國家觀念,是否曾影響到中國所謂“現(xiàn)代政治”之實踐、現(xiàn)代立國之實踐,亦不管其影響有多大或多小,筆者以為這些觀念都是相當(dāng)重要的。它是中國哲人在中國“現(xiàn)代政治”與“現(xiàn)代國家”之發(fā)源處,所作認(rèn)真而嚴(yán)肅之思考,沒有這些思考,中國之“現(xiàn)代政治”與“現(xiàn)代國家”,恐怕會是另一種樣子。

    注釋:

    [1]參見堀真琴:《國家論》,高叔康譯,太原:中外語文學(xué)會出版,1935年,第295-336頁。

    [2]相關(guān)內(nèi)容請參閱王寵惠:《中華民國憲法芻議》,上海:南華書局,1913年。

    [3]相關(guān)內(nèi)容請參閱孫中山:《建國方略》,廣州:中國國民黨中央宣傳部,1928年。

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