法治的國家面相與社會面相
——再論司法與輿論的沖突

魏小強

一、問題的提出

2017年6月23日，備受社會關注的山東聊城“于歡案”在山東省高級人民法院二審宣判，判決認定被告人于歡的行為屬防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪，撤銷一審判決中的刑事部分，判處于歡有期徒刑5年?！?〕這一結果因為符合民眾對于歡情有可原、應予輕處的期待，因而引來了輿論的一片叫好聲，主流媒體也將其視為“一堂生動法治課”?！?〕至此，這起因媒體的報道而引起輿論熱評，〔3〕并一度導致司法判決的結果與輿論的意見相沖突的公共事件終于落下了帷幕。從這次事件的過程及結果來看，其與之前的許多影響性案件的處理并無多大區(qū)別，都是輿論的關注引起了上級有關部門的高度重視而予以糾錯，最終都在很大程度上滿足了輿論的期待。但是對于司法機關而言，這一事件的過程及結果卻再一次讓其遭遇了“壓力型司法”*姜濤：《道德話語系統(tǒng)與壓力型司法的路徑選擇》，載《法律科學》2014年第6期。的被動局面。

針對司法與輿論的沖突，人們有各種不同的觀點。其中一些觀點對社會輿論以批評為主，卻忽視了其中所包含的公眾對于司法的合理期待與訴求；對司法裁判，則多強調(diào)其形式理性以及追求公正、守護社會正義的一面，卻忽視了司法自身的局限性。*參見劉茜、蘇坤明：《論人民法院輿論防火墻機制的構建——從完善司法公開機制談起》，載《法律適用》2012年第12期；吳啟錚：《網(wǎng)絡時代的司法與輿論——以哈貝馬斯的公共領域理論為視角》，載《環(huán)球法律評論》2011年第2期；周安平：《輿論挾持司法的效應與原因——基于典型案例的分析》，載《學術界》2012年第10期；李艷：《論輿論監(jiān)督與司法公正的協(xié)調(diào)》，載《求索》2013年第11期；古強：《網(wǎng)絡輿論如何合理監(jiān)督司法審判》，載《人民論壇》2014年第3期等。對此，筆者在《司法與輿論的沖突何以發(fā)生——兼論緩解司法與輿論沖突的內(nèi)在途徑》一文中，通過對司法與輿論沖突情形的類型化分析，探討了司法與輿論沖突的內(nèi)在原因，認為司法與輿論的沖突具有必然性，兩者的沖突只能被緩解而無法被徹底消除，司法機關應當融理入判，主動應對輿論的質(zhì)疑和可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的沖突。*魏小強：《司法與輿論的沖突何以發(fā)生——兼論緩解司法與輿論沖突的內(nèi)在途徑》，載《河北法學》2017年第3期。該文從主體特性和規(guī)范依據(jù)層面分析了司法與輿論的沖突發(fā)生的原因，但是其中仍然有些沒有說清楚或者由于文字表達的局限性而容易引發(fā)誤解的問題有待進一步闡明。比如司法與輿論的沖突是在何種背景下發(fā)生的，以及為什么司法與輿論的沖突在當前及今后會是一種常態(tài)，乃至其只可能被緩解而無法完全避免等。

顯然，若局限于沖突的相關主體及行為規(guī)范的層面已無法有效回答這些問題，這就要求我們拓展視野，在更為廣闊的背景中觀察與分析這類現(xiàn)象。為此，圍繞司法與輿論的沖突何以發(fā)生這一問題，本文立足于我國全面推進依法治國的時代背景，運用法治理論，從法治國家和法治社會的不同角度分析司法與輿論沖突的原因。本文的核心命題是，在法治建設的進程中，司法與輿論分別呈現(xiàn)了法治的國家面相與社會面相，兩者的沖突是法治國家與法治社會建設進路競合的必然結果。

二、司法與輿論沖突的法治背景

國家與社會的二元分離，是自文明時代以來國家與社會關系的基本模式和基本事實。*謝暉：《法治講演錄》，廣西師范大學出版社2005年版，第1頁。國家是人類社會發(fā)展至政治社會的產(chǎn)物，是來自于社會并為實現(xiàn)社會調(diào)控目的而存在的公權組織。人們基于對法律的服從而共處于國家這個“利維坦”的統(tǒng)治之下，“大家都把自己的意志服從于他的意志，把自己的判斷服從于他的判斷”。*[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第131頁。近代以還誕生的、作為政治共同體的民族國家，必須同時是一個法律共同體。*許章潤：《六事集》，法律出版社2008年版，第273頁。社會則是一個生活共同體，從根本上來說，作為與國家相對應的一元，社會是人們自治的共同體。相比于法律之“硬法”，不用國家強制力保證實施的“軟法”*羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第1頁。更容易為人們所接受。而經(jīng)由這類規(guī)范的調(diào)整，社會領域所形成和存在的往往是“無需法律的秩序”。*[美]埃里克森：《無需法律的秩序——相鄰者如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學出版社2016年版，第4頁。正因為如此，我國在全面推進依法治國，建設中國特色社會主義法治體系、建設社會主義法治國家的過程中，既需要建設法治國家，也需要建設法治社會，即“堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，堅持依法治國和以德治國相結合”。*習近平：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》(2017年10月18日)。這是本文討論司法與輿論沖突的法治背景。

法治國家指整個國家公權力的法治化。*姜明安：《論法治國家、法治政府、法治社會建設的相互關系》，載《法學雜志》2013年第6期。其核心在于控制權力，亦即讓權力在法律的授權和規(guī)范之下行使?！胺ㄖ螄覐娬{(diào)的是國家權力(國家立法權、監(jiān)督權、重大問題決定權、行政權、司法權等)由法確立、有法可依和依法運行，其主題是政治的法治化?！?江必新：《法治社會的制度邏輯與理性構建》，中國法制出版社2014年版，第7—8頁。從國家法律運行的角度，也可以說法治就意味著立法的統(tǒng)治、執(zhí)法的統(tǒng)治和司法的統(tǒng)治。其中司法作為法治的重要一元，被賦予了守護社會正義的最后防線的功能，是公正的象征。正如英國哲學家培根所說：“一次不公正的審判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖是無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源?！?[英]培根：《培根論說文集》，水同天譯，商務印書館1958年版，第193頁。從法治國家的角度而言，司法的過程就是司法機關依法行使司法權的過程，亦即司法法治的過程。所謂“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”，在查明事實的基礎上，法律是司法機關裁判案件的唯一的規(guī)范依據(jù)。

法治社會是相對于法治國家而言。*郭道暉：《論法治社會與法治國家的關系》，載《社會科學戰(zhàn)線》2015年第1期。與基于對權力濫用的怵惕而對其進行控制的法治國家不同，法治社會是以保障公民合法權利的充分實現(xiàn)為本位的。在實現(xiàn)法治的進程中，誠如有學者所言，必須堅持兩個基本原則，即“對于公權力，法無明文規(guī)定(授權)，不得行之；對于私權利，法無明文禁止(限制)，不得懲之”。*劉作翔：《法治社會中的權力和權利定位》，載《法學研究》1996年第4期。這就意味著，從權利的角度而言，“法無禁止便自由”，任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利(當然，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務)，確保每個公民(也包括其他社會主體)的合法權利不受侵犯，尤其是不受權力的侵犯。不以民眾利益和社會福祉為出發(fā)點的所謂“法治”，不是真正的法治，其所為的結果不是法治思維的取向。實行法治的目的，從根本上講就是通過法律限制、約束權力的任意行使，保障社會主體對公平、正義、權利、自由的價值追求。*陳金釗：《“法治思維和法治方式”的意蘊》，載《法學論壇》2013年第5期。

如果說司法的依據(jù)在于司法權，那么輿論的依據(jù)則在于公民所享有的言論自由權。根據(jù)《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第35條之規(guī)定，中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。另據(jù)《憲法》第125條之規(guī)定，人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行。依照這一原則，在司法實踐中，除了依法不予公開和可以不公開審理的案件外，一律公開審理；同時，不論是否公開審理的案件，宣判時均公開進行。也就是說，公民對依法公開的案件信息進行評論，是在行使自己的言論自由權，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，其行為就應當受到法律的保護。公民對包括司法機關裁判案件的行為進行的評價只要沒有違反法律的禁止性規(guī)定，那么其如何評價、依據(jù)什么標準進行評價以及在什么地方發(fā)表評價意見都是其個人自由。概言之，司法機關有依法裁判案件的權力，但是社會主體則有對其進行評價的權利。而且這一權利的行使是以前者履行審判公開的法律義務為前提的。倘若沒有審判公開制度，那么相關的案件信息就不能合法地進入公眾的視野，公眾也就沒有了可資評價的對象；倘若公民沒有言論自由權，不能對司法機關的裁判活動及其結果進行評價，那么也就不會有司法與輿論之間公開的沖突了。

如此，我們就可以把司法與輿論的沖突置于法治國家和法治社會的關系框架內(nèi)予以評價。就司法與輿論各自的功能而言，借助它們所發(fā)揮的法治作用可以分別稱之為通過司法的法治和通過輿論的法治。這是法治國家和法治社會實現(xiàn)其價值目標的兩種具體方式。其中通過司法的法治，歸屬于法治國家的范疇，遵循的是權力制約和權力依法行使的原則；在此原則下司法機關的自由裁量權可以考慮輿論的影響，但是不能越過依法行使公權力的底線。而通過輿論的法治，歸屬于法治社會的范疇，遵循的是權利不被禁止便自由的原則；在此原則下民眾的言論自由權可以通過發(fā)表對司法裁判的意見的方式予以實現(xiàn)，但是不得非法干涉司法機關依法獨立行使審判權的行為。對同一案件事實，司法和輿論會有不同的評價方式，也因而可能產(chǎn)生不一樣的評價結果。這種不同體現(xiàn)了法治國家與法治社會呈現(xiàn)于司法與輿論之中的不同面相，而它們的沖突，則是把這種不同的面相以一種比較激烈的方式呈現(xiàn)出來而已。

三、司法所呈現(xiàn)的法治的國家面相

近年來司法機關在一些影響性案件的處理上之所以屢屢被動，*周安平：《涉訴輿論的面相與本相:十大經(jīng)典案例分析》，載《中國法學》2013年第1期。端在于司法活動始終被置于法治國家的思維和行為之中，難越雷池一步。這既是司法自身的性質(zhì)使然，也是法治國家的原則要求。司法機關是國家機構的重要類型，司法通過適用法律裁判案件不只是解決社會關系中的定分止爭，其本身是國家機構正常運轉的一部分。司法的過程及其結果的種種特征，正是呈現(xiàn)于司法中的法治的國家面相。

其一，司法權依法行使。司法權的行使主體只能是司法機關，司法機關只能依法行使司法權。司法機關的司法權，亦即我國憲法所規(guī)定的審判權和檢察權，來源于法律的規(guī)定。以法院行使的審判權為例，從憲法到法院組織法，以及民事、刑事及行政訴訟法，都對法院的審判權做出了明確的規(guī)定。換言之，法院所能行使的審判權的內(nèi)容由法律規(guī)定，如何行使權利的程序也由法律規(guī)定。不同級別的法院審理不同性質(zhì)、類型的案件，不同性質(zhì)的案件適用不同的訴訟程序。可以說，法院的審判權就是一種完全被框定在法律規(guī)范中的國家權力。司法機關既不能在法律之外行使權力，也不能放棄其法定權力的行使?！胺ü俨坏镁芙^裁判”的古老法諺所說的，其實就是法院不得放棄自己所負有的行使權力、履行職責的義務。

同時，司法權的行使應當嚴格依法進行。一是司法機關在認定事實、明辨是非方面需嚴格依照實體法的規(guī)定來進行，尤其是刑事案件的處理，更須依照“罪刑法定”的原則來進行。在我國這樣的制定法國家，實體法是司法機關據(jù)以裁判案件的前提。二是在裁判案件的過程中，司法機關須嚴格依照法定的程序進行。訴訟法之所以被稱為程序法，就在于其給司法機關提供裁判程序以保障司法的公正有序。

再則，司法機關須對其權力行使的后果負責。根據(jù)權責相一致的原則，司法機關對因為錯誤裁判而導致的損失，應當承擔賠償責任，對直接的責任人員需要追究法律責任。我國的國家賠償制度中的司法賠償就是確保司法責任落實的具體制度。從我國近些年的一些影響性案件來看，案件被糾錯的后果之一就是相關司法人員被追究了責任。*比如當年河南省高級人民法院復核趙作海故意殺人案的主審法官被停職檢查，調(diào)離審判工作崗位；南京彭宇案的一審主審法官被調(diào)離法院系統(tǒng)；河南時建鋒天價過路費案的一審主審法官被免職，刑庭庭長被停職等。另據(jù)《最高人民法院關于完善人民法院司法責任制的若干意見》，法官涂改、隱匿、偽造、偷換和故意損毀證據(jù)等7種情形致錯案將終身追究責任。盡管人們出于對司法職業(yè)安全及其價值中立性的考慮而對此多有爭論，但是司法機關應當對其行為后果負責的原則是確定無疑的。根據(jù)法治的核心是控制國家權力的思維，從權力來源、權力行使過程到權力行使的后果，司法權是被嚴格控制于法律之下的。也就說是，從司法權行使的角度而言，司法機關是非?！安蛔杂伞钡?。這是由司法機關的職責和性質(zhì)決定的，也是司法權必須依法行使的法治原則所要求的。

其二，司法只遵守法律一種規(guī)范。權力法定的一個直接結果就是司法機關在裁判案件時只服從法律一種權威，只遵守法律一種社會規(guī)范。這里的法律指的是國家法，在我國具體包括法律法規(guī)以及具有法律效力的司法解釋等，不包括道德、風俗、章程、行規(guī)等其他社會規(guī)范。換言之，在多元的社會規(guī)范中，司法只以法律作為其裁判案件的直接依據(jù)。盡管法官審判案件不可能不受道德、習慣以及所在地方的風俗等社會規(guī)范的影響，但是這些都不能作為其對具體案件做出裁決的規(guī)范依據(jù)。法官裁判案件仍需以法律的規(guī)定為前提，所謂“以法律為準繩”。這就使得司法的規(guī)范依據(jù)在面對復雜的社會現(xiàn)實時通常顯得“漏洞百出”，需要通過法律解釋等法律適用的方法予以彌補。

沒有法律依據(jù)的社會事實不作為司法評價的對象，對于不適合法律調(diào)整的社會關系，其發(fā)生糾紛不適合通過司法途徑解決。法院對這類沒有法律依據(jù)的訴請也通常會以裁定不予受理或者判決駁回起訴的方式予以解決。這就是說，在嚴格遵守法律一種社會規(guī)范作為其行為依據(jù)的情況下，司法的能力范圍是有限的，不可能解決所有的問題，也客觀上不適合解決所有的問題。這也是司法局限性的另一個重要體現(xiàn)。而作為司法活動具體實施者的法官，其與法律的關系猶如主仆關系。根據(jù)我國《憲法》，人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。對于作為司法人員的法官來說，只遵守法律一種社會規(guī)范，意味著其裁判案件的行為只服從法律的要求。任何人不得以任何理由非法干預司法機關依法履行職責的行為。這是為確保司法的過程及結果的公正所必須的。

對于司法機關而言，只遵守法律一種社會規(guī)范，嚴格按照法律規(guī)定行使職權、履行職責，是其應盡的義務。對于國家這個“利維坦”而言，其權力的行使必須按照符合國家意志、指向公共利益目的的法律規(guī)范來進行。嚴格依法辦事的形象，是司法機關留給世人的另一個重要的國家面相。這一面相與前一種面相即依法行使權力是一個問題的兩個方面，彼此聯(lián)系，同時它們又共同構成了司法所呈現(xiàn)的其他國家面相的前提條件。

其三，司法行為的被動性。依照不告不理的原則，由法院審判的案件都不是法院主動承攬的，所以司法權的行使都是在司法機關被動的情況下發(fā)生的。無論民事案件還是刑事案件，都是由原告向法院起訴或者檢察院向法院提起公訴，案件由法院受理后才進入審判程序，即狹義上的司法程序。也就是說，即便社會上發(fā)生了糾紛，如果不是有人起訴或者提起公訴，法院是不會主動去承攬案件來審判的。所以說司法權的行使是依訴請而進行的。但是必須要說明的是，一旦案件進入司法程序，法院進行案件裁判的過程就不再是被動的，而是要盡可能積極主動地完成對案件的審理和裁判。比如盡管我國民事訴訟法規(guī)定了“誰主張誰舉證”的原則，但是法院在認為必要的時候，仍然可以依照職權收集證據(jù)。這是法院積極履行職權的法律依據(jù)，但是就司法機關作為糾紛裁決主體的性質(zhì)及權力特點而言，其仍然是被動的。

除了在應對案件上具有被動性之外，司法機關在面對復雜多變的社會現(xiàn)實方面也具有被動性。一般情況下，在案件沒有做出裁判之前，司法機關不便對外發(fā)表傾向性的意見，司法人員也不能代表司法機關輕易就社會中的矛盾糾紛發(fā)表自己的看法，因為他們必須保持價值中立。在有關案件事實沒有成為法律事實之前，其所發(fā)表的傾向性意見會對當事人和公眾產(chǎn)生不必要的誤導。所以在當今西方一些法治發(fā)達國家，法院和法官都是刻意與公眾保持距離的。除了確保不受外界意見影響其案件裁判的中立性、公正性之外，這也是司法機關作為國家機關應盡的法治義務。司法權未必要被“關進籠子”，但是其行使卻必須在既定的法律軌道內(nèi)進行。如此則司法機關及其司法人員就不能對社會現(xiàn)象過于“能動”，相反其應當是被動的。

正因為是被動的，所以其在應對社會變化方面就顯得相當遲鈍乃至吃力。面對輿論對司法活動的批評、詰難，法律卻對司法機關有著有口不能辯的限制。而這正是司法呈現(xiàn)給人們的第三種面相，即一種消極裁判者的面相。這種面相未必能為世人所看好，但卻是保持司法這種具有“維護社會正義的最后一道防線”功能的國家活動所必須的。其不可以為了迎合社會而刻意去擺出一副積極面相，但有為了實現(xiàn)和維護正義而必須把這副消極面相繼續(xù)保持下去的義務。

其四，裁判結果的局限性。因為裁判結果的做出必須遵循“以事實為依據(jù)，以法律為準繩的原則”，法律的局限性和法律事實的局限性便決定了司法裁判結果的局限性。司法裁判只能就當事人的訴訟請求做出裁判，據(jù)以裁判所依據(jù)的，只能是經(jīng)由合法證據(jù)予以證明的法律事實。所以，且不說能夠進入司法程序的案件類型和數(shù)量是有限的，即便案件進入了司法程序，司法機關也只能解決其中的部分問題。所以就出現(xiàn)了司法的結果與民眾的期待不一致的情況，比如于歡案的一審判決就被輿論認為判得太重了。*參見舒銳：《辱母殺人案，正義依然尤為可期》，載《人民政協(xié)報》2017年3月28日第12版；沈海平：《辱母殺人案背后的法意與人情》，載《檢察日報》2017年3月29日第7版；李英鋒：《關注“辱母殺人案”就是關注我們自己》，載《閩西日報》2017年3月31日第7版等。其實，我們從有關這起案件審理的報道中，沒有發(fā)現(xiàn)司法機關及司法人員存在枉法裁判的情況。只能說明這是司法機關依法做出的裁判具有自身所無法克服的局限性，其與民眾認為于歡的行為應當輕處的期待不相一致。

同時，司法裁判的結果通常會給人一種刻板、僵化的印象。除了其裁判文書的用語與表達方式刻板僵化之外，其所表達的內(nèi)容也通常是就事論事、不通人情。立基于法律和事實的判決意見往往是加了很多的限定條件的，這樣的裁判結果用于定分止爭尚能對付，倘若想在一個更為廣泛的面上解決問題，則顯然力不從心。盡管近年來偶有法官在裁判文書中以“法官后語”的方式進行道德說教的，*對“法官后語”情況的介紹及研究參見王亞明：《法官后語：說出法官心里話》，載《法治時代》2001年第9期；上海市第二中級人民法院研究室：《裁判文書附設“法官后語”的思考——我國裁判文書格式和風格的延續(xù)與創(chuàng)新》，載《法律適用》2002年第7期；張建成：《“法官后語”論——兼與上海市第二中級人民法院研究室商榷》，載《河南政法管理干部學院學報》2006年第3期；劉星：《判決書“附帶”：以中國基層司法“法官后語”實踐為主線》，載《中國法學》2013年第1期。但是其只是起到了一種錦上添花的點綴作用，并非裁判結果的主要依據(jù)，也并非裁判所要表達的主要內(nèi)容。

再則，非經(jīng)法定的途徑和程序，司法裁判的結果一經(jīng)做出就難以改變。盡管我國實行審級制度，一起案件可經(jīng)上下兩級法院的審理才最終生效。但是無論一審結果還是二審結果，除非經(jīng)由上訴或者再審之類的法定程序，否則其一經(jīng)做出便難以改變。這既是維持司法秩序、保證司法權威所必須的，同時也是司法局限性的重要體現(xiàn)。而這也可以解釋為什么司法與輿論之間的沖突，通?？偸怯奢浾撌紫忍羝饝?zhàn)端，而司法的反應總是遲鈍甚至沒有反應的原因所在。

綜上所述，作為行使司法權的國家機關，在法治的背景下，其在權力來源、裁判規(guī)范、司法行為乃至裁判結果方面均呈現(xiàn)出種種嚴格受制于法律、消極被動的面相。這些面相正是人們對法治狀態(tài)下國家機關應有行為的期待。司法機關不同于行政機關，后者需要積極作為而把效率放在其職責履行的首位，而前者首要的目標則是實現(xiàn)和維護社會的公平正義，因此消極不作為(當然是有條件的)就是司法機關履行職責的正確表現(xiàn)。然而，盡管司法機關因此做了一個法治國家的特定公權機關所應做的事情，但是在與把案件作為社會事件看待的輿論打交道時，就會發(fā)生沖突。因為，輿論所呈現(xiàn)的是法治的另一種面相，亦即法治的社會面相。

四、輿論所呈現(xiàn)的法治的社會面相

這里所說的輿論是公眾對相關案件事實及司法裁判結果所發(fā)表的看法和態(tài)度，亦即通常所說的民意或者公眾意見。*陳林林：《公眾意見在裁判結構中的地位》，載《法學研究》2012年第1期。輿論形成的權利基礎是公民依法所享有的言論自由權，屬于私權利的范疇，權利的行使遵循法無明文禁止便自由的原則。依據(jù)司法公開的原則，輿論對司法機關裁判案件的活動及其結果進行評價屬于公民言論自由的范疇。輿論評價所依據(jù)的行為規(guī)范主要是道德、風俗、習慣等非法律規(guī)范，具有積極、片面、價值傾向明顯、感性而及時等特點。這體現(xiàn)了社會自治主體的行為特點，是法治社會中法律對公民行使權利的行為進行放任調(diào)整的結果。輿論的這些特點呈現(xiàn)了法治的社會面相。

其一，言論自由權的表達。輿論的主體是多元的，內(nèi)容則是多樣而模糊的。輿論所呈現(xiàn)的直觀現(xiàn)象是每個人都可以就進入司法程序的案件發(fā)表自己的看法。民眾據(jù)以表達意見的依據(jù)就是《憲法》所規(guī)定的言論自由權，只要是能夠為公民合法可知的社會事件，任何人都有公開發(fā)表評論意見而不受追究的權利。當然評論的前提是遵守法律，不得違反法律的禁止性規(guī)定。比如泄露國家秘密的言論、侮辱他人的言論、侵害他人隱私的言論等，就不受法律保護，甚至會受到懲罰。

當前社會已處于信息時代，除了通過傳統(tǒng)媒體表達意見以外，基于信息網(wǎng)絡技術的自媒體(如微博、微信乃至直播等即時信息工具)已經(jīng)成為人們表達個人意見并形成社會輿論的重要途徑，甚至是主要途徑。基于自媒體的便利，幾乎每個擁有手機、電腦等信息工具的人就是一個意見發(fā)布的終端，這些單個意見的匯集就可以形成具有一定影響力的輿論。這也正是目前流行的微信群的規(guī)模被限制不得超過500人的原因，以及在網(wǎng)絡上傳播不實言論被轉發(fā)超過500次就可能構成犯罪的原因。*《最高人民法院、最高人民檢察院〈關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉》第2條：“利用信息網(wǎng)絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’：(一)同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)達到五百次以上的……”盡管這些規(guī)制措施的實際效果很令人懷疑，但是其也說明了在信息社會背景下特定輿論的形成較之于過去已經(jīng)變得越來越容易了。

正是基于法律的權利保障和信息技術、信息工具的便利，民眾言論自由權客觀上得以有效實現(xiàn)。當這種權利的客體指向進入司法程序的案件時，就可能形成有關司法裁判的輿論。由于每個人都有發(fā)表看法的權利，盡管評論指向的是同一個對象，但是每個人所形成的看法可能大相徑庭，難以形成“一致”的意見。所以說，輿論的內(nèi)容必然是籠統(tǒng)的、模糊的，其所表達出來的只能是大致的意見框架和要點。無非是某個案件應當如何判、不應當如何判，以及裁判結果應當是怎么樣的等。比如鄧玉嬌應該無罪；李昌奎應當死罪；而于歡則是為保護母親而正當防衛(wèi)，盡了兒子的本分，應從輕發(fā)落等等。

這種籠統(tǒng)而模糊的意見內(nèi)容，即便大體上形成了一些共識，也會因為其不具可操作性而不能變成行動方案，因此輿論終歸是輿論，其只有影響到了能夠直接啟動司法程序或者客觀上能夠?qū)λ痉C關的行為產(chǎn)生直接影響的主體，才能產(chǎn)生其對司法的作用。這就是為什么一旦某個案件因為輿論的介入而成為了影響性案件，終會引起上級有關部門的“高度重視”，并因而改變了既有司法裁判結果的內(nèi)容，或者因為輿論的壓力與前置性預防，司法在作出的裁判中順從了民意的原因。這些在現(xiàn)實中都是經(jīng)常發(fā)生的，也是輿論所呈現(xiàn)出來的法治的社會面相中最顯著的部分。

其二，規(guī)范依據(jù)的多元性。司法的規(guī)范依據(jù)只能是法律，但是輿論的規(guī)范依據(jù)則是多種多樣的。換言之，輿論用以評價司法案件的規(guī)范依據(jù)不限于法律，還有道德、習慣、風俗、行規(guī)乃至一些無法規(guī)范化的正義觀念、價值目標等。而且由于輿論主體來源的廣泛性和個人性，非法律的社會規(guī)范很大程度上是輿論的主要規(guī)范依據(jù)。這種依據(jù)多元規(guī)范進行對象評價的狀況，既是適應民眾個體多樣性的要求，也是輿論之所以會形成與司法不一樣的評價的重要原因。相比之下，司法通過審判案件所要解決的主要是法律問題，比如通過對法律關系的調(diào)整、法律秩序的維護來實現(xiàn)法律所追求的正義目標。但是輿論則沒有這方面的義務，輿論對相關案件的關注，更多的是將其作為一種表達某種關切的話題。比如社會道德滑坡、社會不公、貧富差距、官員腐敗等。民眾并不一定甚至很可能根本就不想就法律所追求的程序正義等法律問題進行討論，他們只關心其所關切的問題有沒有在司法裁判中得到重視和解決。

盡管相關案件的處理結果與當事人之外的其他人沒有利害關系，但是由于案件的解決本身被賦予了某種內(nèi)涵的關切和解決問題的寄托，所以這種案件如何處理及其處理結果又在此種意義上與社會民眾建立了關聯(lián)。基于這種緣由，每個人所關切的內(nèi)容不一樣，但是其核心的目標則是一致的，即都希望司法裁判朝著自己所希望的目標進行，或者裁判的結果符合自己的意愿?？墒俏覀兺瑫r也會注意到，即便是同一個人，當他運用不同的社會規(guī)范作為自己對特定案件的評價依據(jù)時，也會得出不同的結論。比如一位律師，當他以大眾道德來衡量某個犯罪嫌疑人的行為時，其可能會表現(xiàn)出極大的否定與批評。但是當他以辯護人的身份出現(xiàn)時，依據(jù)其職業(yè)道德，其在法庭上所發(fā)表的言論就可能完全不一樣。其中前者是其作為民眾的意見，也是社會輿論的淵源；而后者則是其作為法律職業(yè)者的意見，是構成司法裁判內(nèi)容的組成部分，尤其當其辯護意見被法官所采納時。

至于不同的人，在同一個案件的評價中依據(jù)各自所認同的社會規(guī)范，做出不同的或者相同的評價結果，也都是自然而然的事情。只是，基于法律多元的立場，我們只能說這是法治社會對公民言論自由的應有態(tài)度，亦即一種寬容和尊重的態(tài)度。既然法治國家之外還有法治社會，那么在國家法之外還有同樣能夠調(diào)整社會關系和維護社會秩序的習慣法，也是法治的題中應有之義。我國在全面推進法治國家建設中要“法治國家、法治政府、法治社會”一體建設，就規(guī)范層面而言，其所呈現(xiàn)出來的面相，就是輿論中所表達的、各有其規(guī)范依據(jù)的七嘴八舌。

其三，評價行為的主動性。與司法的不告不理形成鮮明對比的是輿論的無孔不入，況且從法律監(jiān)督的角度而言，輿論對司法活動的評價屬于輿論監(jiān)督的范疇，所以社會輿論對秉持“司法公開”原則的、代表國家意志的司法活動的關注是理所當然的。既然現(xiàn)代社會是信息社會，相關信息能夠在很短時間里進行廣泛的傳播，那么民眾的評價主動及時地跟進也是自然而然的——只要是個能夠正常觀察和思維的人，就能夠成為意見表達的主體，也就具有了成為輿論主體一份子的條件。

加之，專業(yè)性媒體本身就是以發(fā)掘司法案件中的“新聞”為己任的。縱觀近些年的影響性案件，其影響的發(fā)生、發(fā)動，絕大部分都是經(jīng)由媒體推動的。既然民意需要表達，媒體便基于自身利益的考慮，也樂得推波助瀾而提供相應的便利。比如于歡案的案件事實早在2016年4月就發(fā)生了，但是其進入公眾的視野則是在2017年3月一審判決后媒體做了傾向性報道的結果。換言之，如果不是相關媒體主動“挖掘”了這起案件中的“新聞”，則其可能會和其他類似的刑事案件一樣，最多經(jīng)歷了兩級法院的審理之后即進入執(zhí)行程序，不會引發(fā)人們的關注。

所以輿論不管其是經(jīng)由個人意見自發(fā)匯集所形成的，還是由于媒體的主動引導、聚集所形成的，最終都是公眾主動參與對司法活動的關注和評價的結果。這種主動性，注定了其和司法之間關系的建立通常并不是通過既定的途徑和程序，而是具有偶然性和無序性。司法機關或許可以預測其所審判的案件成為輿論關注的焦點的可能性，但是其無法確定這種焦點性的關注一定會發(fā)生。輿論的主動，也并非具有某種確定性，而通常是在某種偶然因素的作用下發(fā)生的。這是輿論社會面相的吊詭之處，也是法律為什么對于民眾行為通常要給予放任性調(diào)整的原因所在。所以，對于匯集民意的輿論所指向的對象如果是司法，那么只能說因為特定的原因，某個案件碰巧進入了輿論的視野而已。

其四，評價結果的片面性。不同于司法裁判結果的理性與全面，輿論對案件所涉事實的評價通常是一鱗半爪、片面零碎的。因為民眾的意見表達無需要給出充分的理由，只要有一個簡單的判斷和結論就可以。既然所依據(jù)的事實是片面的，規(guī)范是隨意的，那么據(jù)以做出的評價結論也可能是片面的。比如人們可以枉顧于歡致死一人、致傷三人的后果，只根據(jù)對方侮辱于母導致于歡反抗的這一理由，就認為受害人該死該傷，而于歡則是無辜的。類似的情況在鄧玉嬌案中也出現(xiàn)過。只不過后者比前者要幸運，被判處的刑法并沒有實際執(zhí)行。這種片面性具體體現(xiàn)在如下方面：

首先，事實依據(jù)是片面的。據(jù)以形成輿論的事實依據(jù)的來源往往是多元的，有的可信，有的不可信，甚至很多時候人們得到的往往是錯誤的信息。新聞媒體的報道、官方的信息發(fā)布、謠言等都可以是人們據(jù)以對案件做出評論的依據(jù)。但是由于各自的信息發(fā)布的目的不同，幾乎沒有一個這樣的信息途徑就信息的全面性而言能夠與法院的審理相比。其次，人們據(jù)以判斷是非的標準也同樣是片面的。盡管在社會道德、習慣的一些核心部分，人們通常有一定的共識，但是在其邊緣部分卻往往存在著個體認同上的差異。這些差異恰恰是形成輿論內(nèi)容模糊性、不確定性的規(guī)范原因。簡單地說，一個人只憑自己簡單的道德情感就可以對需要司法機關通過調(diào)查審理才能做出準確判斷的案件做出“判決”，而且還不需要負責任。既然行為可以如此輕松而成本低廉，那么只要有條件的人都可能將其作為茶語飯后的談資了。再則，評價的結論通常都是片面的。很少有社會輿論在有關司法案件的評價上持客觀、全面的理性立場。都是越片面、越感性才能更加具有吸引力，也才能具有可能觸及司法結果的影響力。

事實上，輿論對案件的片面評價才是常態(tài)，這是由其主體的本性所決定的。倘若其意見突然變得理性、全面起來了，才是值得注意的，比如該輿論的主體是不是受到了國家的控制而失去了言論自由和行為的自主性？而由這種包含片面評價結果的意見所構成的輿論，所呈現(xiàn)的是法治社會最核心、也最重要的面相——人作為人的自主性以及尊嚴的核心部分都在這里了。

五、基于法治發(fā)展的司法與輿論的關系

在明了司法與輿論各自所呈現(xiàn)的法治的不同面相之后，對于如何看待司法與輿論的關系，具體而言如何處理司法與輿論的沖突，就有了更為廣闊的認知視野。本文認為，司法與輿論的沖突是法治發(fā)展進程中的正常現(xiàn)象，是其彼此博弈的基本方式，只有在法治發(fā)展背景下兩者的博弈才能充分開展。為此，司法與輿論需要秉持彼此尊重和寬容的態(tài)度，在遵守各自行為界限的前提下，通過合理可行的途徑開展對話與交流。

司法的性質(zhì)決定了其只能被納入法治國家的范疇予以對待，其所承擔的國家職能、所發(fā)揮的法律功能，都首先是從其作為國家機關的角度考慮的。其依法享有的司法權的行使也只能在出于實現(xiàn)國家所背負的實現(xiàn)和維護公共利益的目的而為。其只能依照法定的途徑和程序?qū)徖戆讣瑢崿F(xiàn)定分止爭的目的。所以，任何為了迎合輿論的要求而試圖改變司法職能和其行為方式的想法都是錯誤的，而這正是為什么憲法和法律規(guī)定司法機關獨立行使司法權的原因所在。我們在司法所堅守的原則和堅持的行為方式中看到了法治國家在司法中所呈現(xiàn)的具體面相。人們可以不理解甚至不支持司法機關的被動與僵化，但是卻不可以因為其不符合自己的認知而要強行改變它的行為方式及結果。概言之，司法只能在法治國家建設的思路和道路上發(fā)展，這一點是不應當改變的。

但是目前的社會輿論似乎呈現(xiàn)出這樣的一種趨勢，即在一些影響性案件中因為輿論的壓力致使司法以不同的方式順從了(至少表面上如此)民意的要求時，輿論便對司法提出了更為苛刻的要求。盡管輿論無法直接改變司法裁判的進程和結果，但是當這樣的“勝利”變得具有普遍性，因而成為常態(tài)的時候，人們便會懷疑司法的權威與確定性，并轉而把實現(xiàn)正義的希望寄托于輿論。所謂“信法不如信訪，信訪不如信網(wǎng)”的當代新民謠便是這種社會心態(tài)的體現(xiàn)。如果這種心態(tài)不僅僅是一種想法，而是變成了實際影響司法的行為，那就不只是言論自由的范疇，而是實實在在的“越軌”了。社會民眾在自己的權利范圍內(nèi)，再怎么發(fā)表不同的意見，都屬于合法的范疇，不會影響司法秩序，反而因為民意的表達而有助于司法機關對案件的審慎對待。但是一旦言論自由變成了對司法的不合理干涉，其便走到了自己價值的對立面。

司法和輿論分別代表了兩類不同的解決問題的主體，其所面對的對象是共同的，但在解決問題的途徑和方法有所不同，因而會發(fā)生沖突，而且沖突不可避免，這是法治國家和法治社會建設中所必然會遭遇的問題。以這樣的心態(tài)對待兩者的關系，就有了認知這一現(xiàn)象、處理這類關系的更大視域。我們不應當一味地試圖消滅兩者間的沖突，務實的態(tài)度是，積極控制兩者間的沖突，并努力予以緩解。將司法與輿論的沖突控制在合理的范圍內(nèi)，并使其成為促進兩者博弈對話的有利因素。理想的結果是，輿論的合理意見有助于司法機關審慎全面地考慮案件裁判的問題，從而做出法律效果和社會效果兼具的裁判結果。對于輿論而言，司法的獨立判斷和堅守對其本身也是一種理性的馴化，民眾會逐漸接受片面、感性的道德判斷不能取代全面、理性的法律判斷的觀念。

法治尊重每個人積極行使自己的權利，也要求每個人認真履行自己應有的義務，包括權利不得濫用、不得非法干涉他人合法權利的行使等。所以處理司法和輿論關系的關鍵還是在于司法和輿論本身，亦即司法權的獨立行使與言論自由權的合法表達。至于彼此的影響，應當認為是權力和權利行使的溢出效果，是自然而正常的現(xiàn)象。只要這種彼此影響被控制在合理范圍內(nèi)，其效果就是積極的，應當被肯定?！皟?yōu)先滿足形式化的需要是法律思維中的核心內(nèi)容和要素，但是追求實質(zhì)合理性并不必然與法律思維背道而馳?！?李擁軍：《合法律還是合情理：“掏鳥窩案”背后的司法沖突與調(diào)和》，載《法學》2017年第11期。所以，大可不必對輿論評價甚至影響司法的現(xiàn)象予以價值上的否定，也不必對其簡單地冠以“司法民主”的高帽，*對司法民主問題的不同論述，參見胡玉鴻：《“人民的法院”與陪審制度——經(jīng)典作家眼中的司法民主》，載《政法論壇(中國政法大學學報)》2005年第4期；陳忠林：《司法民主是司法公正的根本保證》，載《法學雜志》2010年第5期；譚世貴、劉政：《我國司法民主的現(xiàn)狀、問題與完善》，載《法學論壇》2009年第6期；武飛：《誤讀的司法民主———司法過程中的“超當事人主義”現(xiàn)象解讀》，載《北京行政學院學報》2015年第5期。而是應當將其看作法治背景下兩種不同的治理方式間博弈的正常現(xiàn)象。

這種現(xiàn)象及其所發(fā)揮的功能，既不會因為人們的價值否定而消失，也不會因為人們的價值肯定而產(chǎn)生超出其功能的效果。因此，在遵循各自運行規(guī)律的基礎上，讓其各安其道、各行其是便足矣。其中司法的道便是司法獨立的道，在我國目前的法治框架內(nèi)便是司法權獨立行使的道；輿論的道則是言論自由權充分實現(xiàn)但不得濫用的道。也就是說，在法治的背景下，從法治國家建設和法治社會建設的不同途徑中，讓司法和輿論各行其是、各安其道，才是看待和解決司法與輿論沖突的合理途徑。

站在法治國家的立場上，如果說法治的核心問題是治權的話，那么只需要通過法律有效規(guī)制住國家這個“利維坦”的手腳讓其規(guī)矩行為即可。作為國家權力體系的組成部分，司法權必須依法行使，在一定意義上其“依法”的程度甚至要高于其他國家機關。這是與其作為法律適用的主要擔綱者的地位相關的。“把上帝的歸上帝，把凱撒的歸凱撒”，這句西方諺語可以比較形象地說明司法與輿論的領域關系。輿論作用的領域是社會，即便是司法機關，其也是被作為社會的組成部分來看待并做出評價的，所以民意可以運用道德、習慣、風俗等評價一切進入其視野的東西。司法作用的領域只能在國家的范圍內(nèi)，社會現(xiàn)象一旦被納入其評價體系，就成了法律現(xiàn)象；而社會事實一旦經(jīng)由證據(jù)的證明而與訟爭的社會關系之間具有因果關系，那么其便是法律事實。其中作為司法行為評價標準的，只能是法律這樣一種社會規(guī)范。其他的社會規(guī)范即便能夠進入司法機關和司法人員的視野，其也不能直接作為裁判案件的依據(jù)。

不把司法權的行使不受干涉的制度落實到位，并切實予以保障，司法之外的各種因素便會隨時介入對司法活動的直接干涉，其中就包括了輿論?！懊褚馐撬痉ê戏ㄐ缘淖罱K基礎, 司法當然應當回應, 但更須有效回應, 必須在現(xiàn)行制度下依據(jù)制度和程序來有效回應, 其中包括完善制度和程序?！?蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》2009年第1期。本文大致認同這一觀點，所以盡管筆者主張司法機關應當在案件辦理中積極應對輿論的可能挑戰(zhàn)，但是這種應對必須是在法律所規(guī)定的途徑中進行，而不能超越司法權行使的界限。比如為了迎合民眾的道德訴求便援引道德或者宗教規(guī)范作為裁判依據(jù)，顯然不是一種合法的司法行為。*比如重慶巴南區(qū)人民法院代理審判員席朝陽于2015年、2016年先后在兩份離婚糾紛案的判決書即重慶市巴南區(qū)人民法院(2015)巴法民初字第09430號民事判決書、重慶市巴南區(qū)人民法院(2016)渝0113民初404號民事判決書中均使用了《圣經(jīng)˙馬太福音》中的一段話勸說當事人不要離婚，并依法駁回了原告的離婚訴請。盡管該兩案的判決結果均不是直接依據(jù)《圣經(jīng)》的內(nèi)容做出的，但是其引用《圣經(jīng)》內(nèi)容說理的做法依然引起了很大的爭議。我國司法制度中的上訴、再審等制度就是給處理司法與輿論的關系所準備的制度途徑。換言之，輿論可以表達不贊成甚至要求改判的民意，但是這種意見能否被聽取以及是否據(jù)以做出改變裁判的行為，則完全是司法機關在法律規(guī)定范圍內(nèi)自主行為的事情，與外界因素無關。司法機關必須要確保這樣的自主性和獨立性，這是法治國家建設的基本原則，也是我國當下的司法發(fā)展中需要解決的現(xiàn)實問題。

站在法治社會的立場上，本文認為法治社會是一個主體多元、法律多元、價值多元因而也是意見多元的生活共同體。在遵循這樣的治理原則的社會中，不可能要求所有的人只遵守一種規(guī)范、共享一種價值，因此寬容和尊重變成了人們生活于其中的基本態(tài)度，在一定程度上也是生活的基本方式?；诖?，人們不僅會對司法活動，同樣也會對其他社會現(xiàn)象進行各種各樣的評論。所以，建設法治社會的思想基礎就是寬容和尊重。只要在合法的范圍內(nèi)，人們?nèi)绾涡袨?、行為的結果及效果如何，都應當由人們自己去評價，無需他人代勞。人們僅僅是因為對公共產(chǎn)品和公共利益的需要才不得以而求助于國家，才同國家和法律打交道。人們評價司法行為的時候通常是把相關案件作為社會事件來看待的，并沒有考慮其法律上的身份和意義。否則輿論何以在評價這些案件的時候，所用的評判標準主要是道德而不是法律呢？

對于公民的言論自由權，因為其客體所涉及的領域遠遠不止于司法，因此只需要對其行使的禁止范圍做出法律規(guī)定即可。在法律的禁止性范圍之外，民眾如何表達其對所了解的事情的意見，僅僅是個人的事情。至于其言論是否匯聚成了可以影響司法裁判的輿論，則不是每一個個人所應當負責的。如前所述，其不過是個人依法行為結果的溢出效應而已。

結 語

綜上所述，本文認為在我國全面推進法治國家建設的時代背景下，司法與輿論是法治國家與法治社會實現(xiàn)其各自目標的具體途徑，可以分別稱之為通過司法的法治和通過輿論的法治。其中通過司法的法治，歸屬于法治國家的范疇，遵循的是權力制約和權力依法行使的原則。在此原則下司法機關的自由行為可以考慮道德、習慣、風俗、行規(guī)等習慣法規(guī)范的影響，但是不能越過司法權依法行使的底線。而通過輿論的法治，歸屬于法治社會的范疇，遵循的是權利不被禁止便自由的原則。在此原則下民眾的言論自由權利可以通過發(fā)表對司法裁判的意見的方式充分表達，但是不得非法干涉司法機關依法獨立行使審判權的行為。因此，對同一案件事實，司法和輿論會有不同的評價方式，也可能產(chǎn)生不一樣的評價結果。這種不同體現(xiàn)了法治國家與法治社會呈現(xiàn)于司法與輿論之中的不同面相，它們的沖突不過是把這種不同面相以一種比較激烈的方式呈現(xiàn)出來而已。這就是為什么司法與輿論的沖突在當前及今后會是一種常態(tài)乃至其只可能被緩解而無法完全避免的原因。清楚了有關司法與輿論沖突的機制，我們可以就兩者之于法治國家和法治社會不同歸屬的關系做出一個結論，那就是把司法的歸司法，讓司法機關充分、自主行使司法權，從而產(chǎn)生通過司法治理的穩(wěn)定的國家秩序；把輿論的歸輿論，通過保障民眾的言論自由權，讓其得到充分的實現(xiàn)，從而產(chǎn)生通過輿論治理的有活力的社會秩序。如此，則在司法與輿論之間，在遵守各自行為界限的前提下，以尊重和寬容為基礎，形成彼此交流、相互溝通的良性博弈機制，是緩解兩者沖突的基本出路。