最高人民法院指導(dǎo)性案例適用困境及出路
——基于法官行為理論的分析

孫慶春

一、指導(dǎo)性案例適用困境

法律的生命在于實(shí)行，如果只是停留在紙面上也就失去了意義。這對(duì)于指導(dǎo)性案例的適用極具啟發(fā)。自2010年案例指導(dǎo)制度正式確立以來，指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中發(fā)揮了一定的作用，但實(shí)證研究表明其陷入了“適用困境”之中。一方面，指導(dǎo)性案例通過對(duì)原則性法條的解釋細(xì)化以及對(duì)法無規(guī)定的爭議進(jìn)行漏洞填補(bǔ)提供了法律規(guī)則。并且隨著指導(dǎo)性案例的陸續(xù)發(fā)布，數(shù)量穩(wěn)步增加，相應(yīng)的法律規(guī)則也在不斷積累。這讓其發(fā)揮最高法院賦予的“統(tǒng)一法律適用”的裁判“標(biāo)尺”的作用愈加可期；另一方面，與規(guī)則的持續(xù)增長相比，指導(dǎo)性案例的適用效果卻不甚理想。法官們對(duì)適用指導(dǎo)性案例的態(tài)度冷淡，而且適用指導(dǎo)性案例的司法裁判對(duì)指導(dǎo)性案例的援引比較混亂，指導(dǎo)性案例并未取得預(yù)期效果。根據(jù)《最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用年度報(bào)告2016》的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，在已發(fā)布的77個(gè)案例中僅有37個(gè)被實(shí)際應(yīng)用，尚有40個(gè)指導(dǎo)性案例未被應(yīng)用于司法實(shí)踐。而在被引用的指導(dǎo)性案例中，法官主動(dòng)適用指導(dǎo)性案例占比極低，僅為27%。其中明示援引190例，約占35%，包括法官主動(dòng)援引的141例和法官被動(dòng)援引的49例；隱性援引351例，約占64%。*郭葉、孫妹：《指導(dǎo)性案例應(yīng)用大數(shù)據(jù)分析——最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用年度報(bào)告(2016)》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2017年第4期。

指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中形成了規(guī)則積累與規(guī)則實(shí)踐之間的悖離，給人一種“紙面規(guī)則”的印象。適用困境極大地消解了指導(dǎo)性案例的確定性及權(quán)威性，不利于實(shí)現(xiàn)“同案同判”的制度追求以及“統(tǒng)一法律適用”的目標(biāo)。在現(xiàn)有的制度架構(gòu)下，破解“適用困境”對(duì)于發(fā)揮指導(dǎo)性案例的預(yù)期功能、實(shí)現(xiàn)預(yù)定目標(biāo)具有重要意義。

二、 適用困境的現(xiàn)有解釋及其局限

為什么指導(dǎo)性案例司法適用會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的適用困境？學(xué)界對(duì)此已有不少關(guān)注，主要有以下三種解釋。

1.指導(dǎo)性案例數(shù)量有限。較為顯見的原因是案例指導(dǎo)制度確立時(shí)間尚短，指導(dǎo)性案例的數(shù)量有限，無法全面指導(dǎo)司法實(shí)踐。*向力：《從鮮見參照到常規(guī)參照——基于指導(dǎo)性案例參照情況的實(shí)證分析》，載《法商研究》2016年第5期。指導(dǎo)性案例預(yù)設(shè)的作用方式是作為待判案件的“標(biāo)尺”，使相似案件得到相似處理，從而達(dá)到統(tǒng)一法律適用的預(yù)期目標(biāo)。但是在指導(dǎo)性案例數(shù)量過少的情況下，無法對(duì)司法實(shí)踐中類型眾多、數(shù)量巨大的案件提供周延的指導(dǎo)，從而因完備性不足而降低了案例指導(dǎo)制度在適用層面的作用。

2. 原審法院層級(jí)低而影響其權(quán)威。有學(xué)者將前述適用問題歸因于指導(dǎo)性案例的原審法院層級(jí)過低而影響其司法權(quán)威。*同前引[2]。由于基層人民法院和中級(jí)人民法院判決不僅被允許進(jìn)入指導(dǎo)性案例行列，而且占據(jù)現(xiàn)有指導(dǎo)性案例較大份額。這一現(xiàn)狀對(duì)指導(dǎo)性案例參照的現(xiàn)實(shí)影響在于，上級(jí)人民法院并不愿意參照被遴選為指導(dǎo)性案例的下級(jí)人民法院的判決。

3.制度安排自洽性不足。自洽性不足主要指指導(dǎo)性案例的制度設(shè)計(jì)在我國當(dāng)前的司法環(huán)境下難以達(dá)到預(yù)期目標(biāo)。指導(dǎo)性案例是與司法解釋并列的一種規(guī)則產(chǎn)生形式，而不是司法解釋的一種，從而就不具有權(quán)威理由的地位；“參照”不具有強(qiáng)制力，且缺乏來自訴訟當(dāng)事人的制約機(jī)制，法官因此沒有動(dòng)力去適用指導(dǎo)性案例。*同前引[2]。

上述三種解釋為指導(dǎo)性案例適用困境的論述提供了重要基礎(chǔ)，但仍然有待追問的地方。就“數(shù)量有限論”而言，案例指導(dǎo)制度自2010年正式確立以來，最高人民法院已經(jīng)陸續(xù)發(fā)布了17批、92個(gè)指導(dǎo)性案例，而且這種勢(shì)頭仍在延續(xù)?？梢灶A(yù)見指導(dǎo)性案例的數(shù)量必定越來越多，能夠達(dá)到指導(dǎo)各級(jí)法院審判實(shí)踐的需要。更重要的是，并非已發(fā)布的指導(dǎo)性案例都被適用，而是有相當(dāng)比例的指導(dǎo)性案例從未被援引，而且被援引過的指導(dǎo)性案例的援引次數(shù)也是極少的。以第一批第4號(hào)指導(dǎo)性案例為例，因婚戀故意殺人應(yīng)屬于案由較為典型的案件，而司法實(shí)踐中第4號(hào)指導(dǎo)性案例僅僅被援引過一次。由此推斷，案例數(shù)量有限非適用困境的主要原因。

就“指導(dǎo)性案例原審法院的層級(jí)低而影響其權(quán)威”而言，提供了一種直觀的解釋，但仍不足以解釋適用問題的存在。首先，由于指導(dǎo)性案例是由最高人民法院審委會(huì)統(tǒng)一發(fā)布的，在發(fā)布前，審委會(huì)對(duì)原審判決書進(jìn)行了重新的剪輯、校正，并最終提煉出指導(dǎo)性案例的文本。換言之，指導(dǎo)性案例是由最高人民法院審判委員會(huì)審定的，代表了最高人民法院的意志。這就表明，案例指導(dǎo)制度實(shí)質(zhì)上是一種自上而下、由高到低的制度設(shè)計(jì)，目的就是為了保障其制度權(quán)威性。其次，從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，指導(dǎo)性案例的來源最多的是高級(jí)人民法院，有22例，約占29%；然后依次是中級(jí)人民法院19例、最高人民法院18例、基層人民法院17例。*同前引[1]?？傮w來看，指導(dǎo)性案例來源分布比較均衡。最后，應(yīng)用基層法院原審的指導(dǎo)性案例并不比應(yīng)用高院或最高院審結(jié)的指導(dǎo)性案例少。因此，指導(dǎo)性案例整體適用問題并不能歸因于此。

“制度設(shè)計(jì)自洽性不足”從制度本身以及當(dāng)下的司法環(huán)境來尋找適用問題的根源，具有相當(dāng)?shù)膯l(fā)意義。但是指導(dǎo)性案例制度本身不同于普通法的先例制度，也不同于大陸法的判例制度，具有鮮明的“中國特色”，不能以其它類似制度作為制度合理性的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。其次，雖然中國法官習(xí)慣于三段論式的邏輯推理方式，以及制定法的思維傳統(tǒng)，但是這并非法官不適用指導(dǎo)性案例的正當(dāng)性理由。再次，制度性設(shè)計(jì)的一個(gè)重要特點(diǎn)是穩(wěn)定性，不應(yīng)也不能總將“責(zé)任”推到制度設(shè)計(jì)上來。

上述三種解釋并不能較圓滿地解釋指導(dǎo)性案例的適用困境。本文在上述三種解釋的基礎(chǔ)上，依據(jù)相關(guān)的實(shí)證研究，從法官行為理論的角度對(duì)指導(dǎo)性案例的適用困境進(jìn)行解讀。

三、基于法官行為理論的解讀

(一)法官行為理論

在法律與制度環(huán)境確定的情況下，就需要回到法官行為這一變量因素來對(duì)指導(dǎo)性案例的適用困境進(jìn)行解讀。法官行為理論就是關(guān)于法官司法行為的理論，可以追溯到近代美國的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思潮，基本內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面。第一，基本觀點(diǎn)是“主張法律就是法官或其他官員處理案件的行為或以這種行為作的預(yù)測(cè)”。*沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第239頁。無論是大法官霍姆斯的“法律就是對(duì)法院事實(shí)上將作什么的預(yù)測(cè)”，還是“規(guī)則懷疑論者”盧埃林所言法律就是“法官關(guān)于糾紛的行為”，抑或“事實(shí)懷疑論者”弗蘭克強(qiáng)調(diào)法官的行為可以左右案件事實(shí)，這些思想都是對(duì)這一基本觀點(diǎn)的表達(dá)。即使社會(huì)法學(xué)家龐德也格外重視法官行為，把它與規(guī)則、原則并列作為自己法律概念的三大要素。*同前引[6]，第239頁。第二，法官行為理論的思想淵源比較多元，包括實(shí)用主義、社會(huì)學(xué)，尤其注重運(yùn)用行為心理學(xué)、精神分析學(xué)對(duì)法律的分析。薩默斯在其著作《美國實(shí)用工具主義法學(xué)》中就將上述各位法學(xué)家歸為傳統(tǒng)的實(shí)用工具主義者。*[美]羅伯特·S·薩默斯：《美國實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，中國法制出版社2010年版，第5頁。波斯納更稱其法官行為理論的“重點(diǎn)在心理學(xué)”。*[美]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第7頁。第三，法官行為理論關(guān)注的一個(gè)重要問題是法官行為的影響因素。波斯納在《法官如何思考》一書中歸結(jié)的九種司法行為理論就是圍繞這一問題言說的。

司法決定是法官慎思的結(jié)果，司法的公正性、權(quán)威性也部分的來源于這種“慎思”。但“法官慎思是隱秘的”，導(dǎo)致外人很難“精確”地理解司法行為。*同前引[9]，第2頁。由此，解釋法官行為的理論極其多樣。所以，“法官行為”并不歸懷疑主義或事實(shí)懷疑主義所獨(dú)有。相反，法條主義是指導(dǎo)法官行為的更早的理論。除了法條主義理論外，還有態(tài)度理論、心理學(xué)理論、實(shí)用主義理論、現(xiàn)象學(xué)理論等等，這些理論可以概稱為具有現(xiàn)實(shí)主義因素的理論,與法條主義理論相對(duì)。由此可以歸整出兩種分析法官行為的理論進(jìn)路：一是法條主義理論；二是具有現(xiàn)實(shí)主義因素的理論。兩種分析進(jìn)路中，分別強(qiáng)調(diào)司法決定過程中截然不同的法官行為模式。法條主義中，法官行為的依據(jù)是具有權(quán)威性、決定性的法律規(guī)則。現(xiàn)實(shí)主義理論強(qiáng)調(diào)司法決定中具有重要影響的是法官的個(gè)人特點(diǎn)或氣質(zhì)，這些因素?zé)o意識(shí)的影響著法官的司法行為。*同前引[9]，第59頁。

雖然有些極端現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者過分夸大了法官行為對(duì)司法決定的影響，但它卻為我們重新思考司法過程帶來了有益啟示：法官行為受多重因素影響，司法決定是多種因素綜合影響的結(jié)果，對(duì)此可以從多角度以多元理論進(jìn)行解讀。盡管我國法律傳統(tǒng)、司法體制與美國差異甚大，但是有以下兩點(diǎn)原因可以支持我們借鑒這一理論工具來分析指導(dǎo)性案例適用困境：一是在我國法官行為對(duì)司法審判工作的影響是客觀存在的；二是指導(dǎo)性案例作為一種“判例”制度與美國普通法之判例制度存在共通之處。因此，本人借鑒了美國的法官行為理論，并在下面的分析中將其區(qū)分為行為動(dòng)機(jī)理論與行為工具理論兩部分來展開對(duì)指導(dǎo)性案例適用困境的解讀。

(二)行為動(dòng)機(jī)層面的解讀

法官行為動(dòng)機(jī)理論從法官主觀意識(shí)層面解釋法官行為的動(dòng)機(jī)。解讀指導(dǎo)性案例適用困境時(shí)，行為動(dòng)機(jī)理論關(guān)心的問題是哪些因素對(duì)法官的司法決定具有主觀意識(shí)上的影響。這是通常意義上的法官行為理論所關(guān)注的問題。從相關(guān)實(shí)證研究可以看出，法官們對(duì)指導(dǎo)性案例的適用態(tài)度比較冷淡?！爸鲃?dòng)援引少被動(dòng)援引多”“明示援引少隱性援引多”都表明法官們對(duì)參照或援引指導(dǎo)性案例沒有多少熱情，給人一種觀望、被動(dòng)的印象。法官的這種態(tài)度可以從現(xiàn)實(shí)主義角度出發(fā)來解讀。首先，法官基于業(yè)務(wù)考核的考量。其次，由養(yǎng)育與教育背景、生活工作經(jīng)驗(yàn)等淵源構(gòu)成的法官個(gè)人意識(shí)形態(tài)也影響了法官行為的價(jià)值判斷。*同前引[9]，第88。再次，法官長期養(yǎng)成的政治敏感也讓他們不愿意“冒險(xiǎn)”去適用指導(dǎo)性案例。無論是法官的思維方式、個(gè)人意識(shí)形態(tài)還是行政考核與層級(jí)壓力，都可以歸入法官行為的現(xiàn)實(shí)主義理論之中。這些因素都影響了法官司法決定時(shí)是否參照指導(dǎo)性案例？如何參照？是否援引？如何援引？都影響了法官對(duì)指導(dǎo)性案例“參照適用”的義務(wù)意識(shí)。

現(xiàn)實(shí)主義理論解釋法官行為有一個(gè)前提，那就是“存在法律的不確定性”。*同前引[9]，第2頁。在指導(dǎo)性案例中，“應(yīng)當(dāng)參照”這一非邏輯的語詞搭配使指導(dǎo)性案例的定位和效力邊界變得模糊，*謝暉：《應(yīng)當(dāng)參照“否”議》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第3期。最高人民法院也沒有進(jìn)一步的解釋，這就使得指導(dǎo)性案例的法律規(guī)定具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。所以在規(guī)則缺乏確定性的情況下，法官們?cè)谶m用相關(guān)規(guī)定審理案件時(shí)，出于上述現(xiàn)實(shí)主義因素的考量自然會(huì)選擇一種“安全”的方式來對(duì)待指導(dǎo)性案例。

但是在我國當(dāng)前的司法環(huán)境下，對(duì)于法官的司法決定影響最大的仍然是法條主義理論。它強(qiáng)調(diào)的是“由構(gòu)成法律的一套規(guī)則，而不是法官的個(gè)人因素，確定司法決定”。*同前引[9]，第38頁。大部分法官對(duì)指導(dǎo)性案例的冷淡態(tài)度所表現(xiàn)出來的普遍性與一致性也證明了這一點(diǎn)。因此，解讀法官在參照指導(dǎo)性案例上的行為動(dòng)機(jī)仍需要以法條主義理論為主。首先，這是由我國的司法傳統(tǒng)與司法環(huán)境決定的。現(xiàn)實(shí)主義的理論對(duì)于解讀法官的行為動(dòng)機(jī)很有啟發(fā)，但是對(duì)于如何規(guī)定法官的義務(wù)意識(shí)和解決適用困境的作用有限。其次，法律確定性的本質(zhì)也要求是法律規(guī)則而不是其它因素在司法決定中發(fā)揮決定性的作用。因此，對(duì)適用困境的解決往往要回到制度性因素上來。

(三)行為工具層面的解讀

法官行為理論在行為工具層面關(guān)注的問題是法官做出司法決定時(shí)所依賴的操作技藝，主要指的是法律方法。傳統(tǒng)理論中，法律方法是無論如何也不能劃歸到法官行為理論中的。但是單純從工具主義視角，視法律方法為法官意志執(zhí)行的工具，將其劃歸法官行為理論也未嘗不可。法律方法是指導(dǎo)法官行為的無形工具；作為技術(shù)理性的指導(dǎo)性案例適用方法是法官適用指導(dǎo)性案例的工具。適用方法是影響法官意志行為的外部客觀條件，適當(dāng)?shù)?不當(dāng)?shù)?適用方法對(duì)于法官的意志或動(dòng)機(jī)的實(shí)現(xiàn)具有促進(jìn)(制約)作用?！霸靵y”表明法官適用指導(dǎo)性案例缺少適當(dāng)?shù)姆椒ǎ瑥亩萍s了指導(dǎo)性案例發(fā)揮作用。一項(xiàng)制度的良好運(yùn)行，不僅需要合理的制度架構(gòu)，還需要技術(shù)操作層面的方法跟進(jìn)。案例指導(dǎo)制度是一種新的法律適用制度，其適用方法自然不同于我國法官習(xí)慣的制定法適用方法。廓清適用方法諸問題，為法官適用指導(dǎo)性案例提供一種可以遵循的路徑，對(duì)于提升法官適用指導(dǎo)性案例的技藝能力與信心具有幫助作用，也是破解“適用困境”的可期待選擇。

通過運(yùn)用法官行為理論對(duì)指導(dǎo)性案例適用困境進(jìn)行解讀，我們將這種適用現(xiàn)狀歸為以下兩方面的原因：一是從法官行為動(dòng)機(jī)的角度來看，法官缺少一種適用指導(dǎo)性案例的“義務(wù)”意識(shí)或動(dòng)機(jī)；二是從法官行為工具的角度來看，法官缺少一種適用指導(dǎo)性案例的方法或工具。兩個(gè)原因分別從主觀意識(shí)和客觀條件兩個(gè)方面阻礙了指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中發(fā)揮預(yù)期作用?；谶@種認(rèn)識(shí)，下面兩部分將分別從法官適用指導(dǎo)性案例的“義務(wù)”意識(shí)角度，以及作為法官操作工具的適用方法兩個(gè)方面對(duì)“適用困境”提供相應(yīng)的解決思路。

四、破除適用困境的路徑選擇

(一)從行為動(dòng)機(jī)層面解讀“應(yīng)當(dāng)參照”對(duì)法官的強(qiáng)制義務(wù)

法律制度不只是建構(gòu)性的，還是解釋性的。將“應(yīng)當(dāng)參照”視為指導(dǎo)性案例的基本原則，以此作為約束法官的義務(wù)來源。在相似案件中，這一強(qiáng)制性義務(wù)構(gòu)成了法官適用指導(dǎo)性案例的動(dòng)機(jī)。

無論是英美“判例法”，還是大陸“判例”傳統(tǒng)，都在某種程度上堅(jiān)持了“遵守權(quán)威判決”的基本原則。在先例模式下，這一基本原則不僅是一種法律慣例，更是一種司法規(guī)律。從這個(gè)角度來看，案例指導(dǎo)制度與其說是一種制度創(chuàng)新，毋寧說是一種理性的回歸。因此，無論怎樣構(gòu)建中國特色的指導(dǎo)性案例制度，始終要堅(jiān)持這一規(guī)律。應(yīng)將“應(yīng)當(dāng)參照”作為中國式的先例原則來解讀：它指示了法官在案件相似時(shí)適用指導(dǎo)性案例的一般性義務(wù)。

“應(yīng)當(dāng)參照”是權(quán)威性的，法官的義務(wù)是強(qiáng)制性的?！胺梢笕藗兊闹艺\與服從，任何法律制度都主張擁有權(quán)威?！?[英]約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威——法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第1頁。同樣的，指導(dǎo)性案例要發(fā)揮“同案同判，統(tǒng)一法律適用”的作用必然要主張其權(quán)威性。那么，指導(dǎo)性案例在司法裁判中是否具有權(quán)威呢？拉茲認(rèn)為成為合法權(quán)威要滿足以下兩個(gè)條件：第一，該指令必須由可能被確認(rèn)為聲稱具有權(quán)威的機(jī)構(gòu)發(fā)布，而且這種認(rèn)定的依據(jù)不能因?yàn)橐Q于該指令所要決定的考量而不確定。第二，一條指令只有當(dāng)它是某個(gè)人關(guān)于他的下屬應(yīng)當(dāng)如何行為的觀點(diǎn)或至少被表達(dá)為這種觀點(diǎn)的時(shí)候，它才能具有權(quán)威性約束力。從我國法律適用機(jī)制來看，最高人民法院在司法序列中對(duì)其下級(jí)法院具有絕對(duì)的權(quán)威，案例指導(dǎo)制度是一種依靠審級(jí)制度的法律適用機(jī)制，是一種自上而下的制度安排，“應(yīng)當(dāng)參照”賦予了指導(dǎo)性案例一種強(qiáng)制性，即下級(jí)法院在相似案件中“應(yīng)當(dāng)這樣行為”。儼然由最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例已被賦予了一種制度性權(quán)威?；谧罡叻ㄔ旱臋?quán)威，法官們?cè)谒痉ú门兄斜仨毧紤]指導(dǎo)性案例的適用可能性。這就體現(xiàn)了“判例”制度的一般規(guī)律，即在相似案件中受先前判例的約束。

“應(yīng)當(dāng)參照”作為中國案例指導(dǎo)制度的先例原則，對(duì)于法官如何行為規(guī)定了一種強(qiáng)制性義務(wù)，即法官必須要在相似案件中適用指導(dǎo)性案例，否則就是對(duì)這一義務(wù)的違反。這種解讀可以在現(xiàn)有制度架構(gòu)下激發(fā)法官的義務(wù)意識(shí)，給予法官動(dòng)機(jī)去參照或援引指導(dǎo)性案例。

(二)從行為工具層面構(gòu)建指導(dǎo)性案例適用方法

在確定法官適用指導(dǎo)性案例的一般義務(wù)的前提下，接下來需要解決的就是具體操作規(guī)則的問題。適用方法作為法官適用指導(dǎo)案例的工具，對(duì)于適用指導(dǎo)性案例具有重要作用。下文將從案件相似性判斷、裁判規(guī)則的生成、推理進(jìn)路以及案例的廢止等四個(gè)方面對(duì)指導(dǎo)性案例適用方法進(jìn)行闡述。

1.案件相似性的判斷

待判案件與指導(dǎo)性案例相似性比較是指導(dǎo)性案例適用的關(guān)鍵和前提，通常從以下兩個(gè)方面著手——基本案情和法律適用。但從案件區(qū)分的角度來講，判斷的關(guān)鍵在于案件事實(shí)，而不在于指導(dǎo)性案例所確立的規(guī)則。“規(guī)則由來的那個(gè)過程是在比較事實(shí)的同時(shí)創(chuàng)造規(guī)則然后再適用規(guī)則”。*[美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，莊重譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第8頁。因此，相似性判斷的關(guān)鍵及起點(diǎn)是案件事實(shí)，而決定了案件的相類與不同的是所謂的“關(guān)鍵事實(shí)”。

但是，司法實(shí)踐中確定案件的“關(guān)鍵事實(shí)”往往會(huì)出現(xiàn)一些偏差。法官無意識(shí)的偏見或偏好會(huì)影響關(guān)鍵事實(shí)的判斷，而且“參照”適用賦予了法官自由裁量權(quán)的同時(shí)也為偏見發(fā)揮潛在作用打開了缺口。*同前引[9]，第5頁?！叭绻ü僦皇菍?duì)法官和陪審團(tuán)不帶偏見或前見確認(rèn)的事實(shí)適用立法者、行政機(jī)構(gòu)、憲法創(chuàng)制者以及其他非司法淵源(包括商事習(xí)慣)創(chuàng)制的明確法律規(guī)則，就沒有必要關(guān)心法官是怎么想的。也就完全可能逐步用人工智力數(shù)字化項(xiàng)目替代法官?！?同前引[9]，第6頁。借著較大的自由裁量權(quán)，裁判者可以輕易地將事實(shí)問題轉(zhuǎn)化為主觀傾向性選擇問題，從自身利益、地方保護(hù)政策以及法官的主觀價(jià)值出發(fā)來“擇取”事實(shí)問題，從而影響到最終的判斷結(jié)果。

案件相似性的判斷就需要最大限度地限制這種偏差的出現(xiàn)。那么如何減少偏差的影響，形成較客觀的案件事實(shí)呢？眾所周知，指導(dǎo)性案例抽象出的法律規(guī)則很大程度上是涵射向其案件事實(shí)的，這種涵射關(guān)系對(duì)確定案件的“關(guān)鍵事實(shí)”具有重要作用。法官正是在裁判規(guī)則與案件事實(shí)之間“流光往返”，通過一種螺旋式上升的循環(huán)過程發(fā)現(xiàn)內(nèi)心確信的“關(guān)鍵事實(shí)”。雖然這種方法無法完全排除法官的偏見或偏好，但可以排除那些有意識(shí)的“站在社會(huì)流行的規(guī)范與價(jià)值之外”的偏差。在“裁判要旨”與“關(guān)鍵事實(shí)”之間的相互確認(rèn)中，可以限制偏見的作用空間，從而增加了相似性判斷的準(zhǔn)確度。

2.裁判規(guī)則的確定

既然指導(dǎo)性案例創(chuàng)制裁判規(guī)則，那么如何確定其裁判規(guī)則呢？目前，許多學(xué)者強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)性案例的“個(gè)案規(guī)則”*馮文生：《審判案例指導(dǎo)中的“參照”問題研究》，載《清華法學(xué)》2011年第3期，第90—106頁。或“整體規(guī)則”，*劉作翔：《案例指導(dǎo)制度的最新進(jìn)展及其問題》，載《東方法學(xué)》2015年第3期，第39—46頁。即視待判案件的具體情況確定裁判規(guī)則，反對(duì)將指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則進(jìn)行一般化處理。支持這種觀點(diǎn)的理由是指導(dǎo)性案例的事實(shí)與裁判規(guī)則之間的聯(lián)系是如此緊密，以至于他們處于一種水乳交融的狀態(tài)，任何離開事實(shí)談?wù)摬门幸?guī)則的行為都會(huì)使裁判規(guī)則的真實(shí)狀態(tài)發(fā)生改變。而且，經(jīng)過一般化處理后的指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則在適用于待判案件時(shí)，仍難免會(huì)再由法官進(jìn)行解釋而使其具體化。因此，這種一般化的努力是徒勞的。但是，依據(jù)這種觀點(diǎn)，難免在案件裁判中需要法官自己去發(fā)現(xiàn)規(guī)則。設(shè)使由法官從整個(gè)案件來尋找出蘊(yùn)含其中的法律規(guī)則，我們不能否認(rèn)會(huì)出現(xiàn)這樣一種狀況：一千個(gè)法官在一個(gè)指導(dǎo)性案例中發(fā)現(xiàn)了一千種法律規(guī)則。那么勢(shì)必?zé)o法保證法律規(guī)則應(yīng)有的確當(dāng)性，而且毫無疑問，這種情形的結(jié)果肯定不會(huì)是“同案同判”。也許正是出于對(duì)這一情況的擔(dān)憂，最高法在剪輯指導(dǎo)性案例文本時(shí)，從中抽取出裁判要點(diǎn)部分以供法官“參照”。《實(shí)施細(xì)則》要求法官們?cè)门幸?，而不是其它部分，這就說明了裁判要旨的重要作用。

通過對(duì)指導(dǎo)性案例的個(gè)案考察，我們發(fā)現(xiàn)“裁判要旨”就是指導(dǎo)性案例提煉出來的裁判規(guī)則。指導(dǎo)性案例與普通法中的先例明顯不同的一點(diǎn)就在于提煉出了“裁判要旨”。以第5號(hào)指導(dǎo)性案例為例，最高法院指出“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”?！安挥柽m用”是對(duì)“參照規(guī)章”的具體化，是法院規(guī)章審查權(quán)實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。這證明了指導(dǎo)性案例的重要作用在于由“相關(guān)法條”到“裁判要旨”的發(fā)展。這也就是指導(dǎo)性案例制度的獨(dú)特之處。一般化地確定指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則符合指導(dǎo)性案例作為裁判“標(biāo)尺”的定位。由最高法抽取裁判規(guī)則而不是由主審法官來抽取裁判規(guī)則，表明最高人民法院更看重的是法的安定性及其作為“標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)范性作用。最高法院要做的是為相同案件提供裁判標(biāo)尺，而法官們需要做的就是按照這一標(biāo)尺來裁判案件。

當(dāng)然，需要把決定的“正當(dāng)化的過程”與決定所根據(jù)的“發(fā)現(xiàn)的過程”明確地加以區(qū)分。*[英]尼爾·麥考密克、[奧]奧塔·魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社2004版，第10頁。法官們并非只是單純的適用指導(dǎo)性案例所確立的法律規(guī)則，他們需要對(duì)這一法律規(guī)則進(jìn)行事后論證，即通過指導(dǎo)性案例的事實(shí)論證最高法院確定的一般化規(guī)則的合理性。普通法中，法官們?cè)谟上壤齆推出一系列規(guī)則P1、P2、P3……Pn的同時(shí)就對(duì)其推論過程的正當(dāng)性進(jìn)行了證明。*同前引[16]，第1頁。而指導(dǎo)性案例只能推出P，法官只就N→P進(jìn)行事后論證。如果不能充分論證N→P，則將規(guī)則P適用于待決案件的論證將缺少重要的一環(huán)，從而使裁判規(guī)則的說服力大打折扣。

3.法律推理進(jìn)路

在適用指導(dǎo)性案例時(shí)，需要類比與演繹兩種推理方法的融貫：第一步運(yùn)用類比推理主要評(píng)價(jià)案件事實(shí)，進(jìn)行初步的證成；第二步運(yùn)用演繹推理適用規(guī)則，進(jìn)行驗(yàn)證。這增加了判決的說理性，也更符合正當(dāng)程序的要求。

第一，類比推理。適用類比推理，就必然要有推理的參照物，即先前的判例。如果建立判例制度，必然適用類比推理。判例制度和類比推理是緊密相連的，正因如此，列維直接稱普通法的適用模式為“例推模式”。適用指導(dǎo)性案例也需要類比推理，這需要法官思維模式的轉(zhuǎn)換。法律的類比推理，是在“比”事實(shí)的基礎(chǔ)上將事實(shí)“類型化”，然后根據(jù)“相同事實(shí)適用相同規(guī)則”的邏輯，推出規(guī)則屬性的相同。*[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》， 陳愛娥譯，商務(wù)出版社2015年版，第337頁。因此，在這種思維模式下，法官們更應(yīng)該關(guān)注事實(shí)，尤其在指導(dǎo)性案例給出裁判要旨的情況下。

如何類比？類比的對(duì)象應(yīng)是一個(gè)裁判爭點(diǎn)下的案件事實(shí)，而不是整個(gè)案件事實(shí)。只要裁判爭點(diǎn)下的事實(shí)相同就可以適用指導(dǎo)性案例中解決該裁判爭點(diǎn)的規(guī)則。司法實(shí)踐中，有簡單案件也有復(fù)雜案件：指導(dǎo)性案例也有裁判爭點(diǎn)的多少之分。所以就案件事實(shí)而言在指導(dǎo)性案例與待判案件之間存在四種對(duì)應(yīng)關(guān)系，即復(fù)雜(簡單)——簡單(復(fù)雜)。在簡單——簡單關(guān)系中，只需要類比一對(duì)事實(shí)也就是整個(gè)案件事實(shí)，就可以判斷相似與否。在其他三種對(duì)應(yīng)關(guān)系中，一般會(huì)出現(xiàn)指導(dǎo)性案例中類比的爭點(diǎn)多于或少于待判案件。這種情況下，可能會(huì)出現(xiàn)待判案件中某一事實(shí)與指導(dǎo)性案例類似，而其它的事實(shí)并不相似。這種情況下，應(yīng)該堅(jiān)持以單個(gè)裁判爭點(diǎn)的相似與否作為類比適用的前提。以第5號(hào)指導(dǎo)性案例為例，當(dāng)有待判案例中涉及到法官對(duì)于違反上位法的規(guī)章進(jìn)行審查時(shí)，其可以援引第5號(hào)指導(dǎo)性案例的第3個(gè)裁判要旨以適用待判案件的事實(shí)，從而做出相應(yīng)的裁判結(jié)論。

第二，演繹推理。適用指導(dǎo)性案例不僅需要類比推理，還需要演繹推理，而且需要兩種推理模式的融貫。在適用過程中，類比案件事實(shí)并得出規(guī)則只是推理過程的一半，其后是運(yùn)用演繹推理對(duì)這一推理結(jié)果進(jìn)行驗(yàn)證。在判例制度中，通常是法官先“發(fā)現(xiàn)”規(guī)則，然后對(duì)比案件事實(shí)，最后將規(guī)則適用于待判案件。但是指導(dǎo)性案例的法律規(guī)則是以“裁判要旨”的形式呈現(xiàn)在判決書中的，法官少了“發(fā)現(xiàn)”規(guī)則的過程，自然也少了“發(fā)現(xiàn)”規(guī)則的過程中對(duì)規(guī)則的論證。所以，法官們僅僅依靠類比推理在說理方面是不充分的，還需要演繹推理對(duì)案例規(guī)則的理由進(jìn)行論證。演繹推理的邏輯是當(dāng)小前提合于大前提時(shí)得出結(jié)論，其中最重要的是“選定大小前提并在它們之間確立一種適當(dāng)?shù)年P(guān)系?！?[美]史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第54頁。指導(dǎo)性案例適用時(shí)，事實(shí)與規(guī)則的關(guān)系并不是由法官通過充分論證建立起來的，所以其適用需要通過演繹推理大小前提間的正當(dāng)關(guān)系來加強(qiáng)其說理性。

4. 指導(dǎo)性案例的廢止

指導(dǎo)性案例的廢止類似于普通法中先例的推翻。但英、美兩國在對(duì)待推翻先例的態(tài)度和限度上存在明顯差異。英國法更為保守，對(duì)待推翻先例十分謹(jǐn)慎，尤其在1966年之前。*高鴻鈞：《英國法的主要特征(上)——與大陸法相比較》，載《比較法研究》2012第3期，第1—24頁。而美國法中，“人們從未將遵循先例認(rèn)為是一種不可抗拒的命令，而是認(rèn)為遵循先例的義務(wù)是受有關(guān)推翻早期先例的權(quán)利限制的。”“美國各州最高法院和聯(lián)邦最高法院都認(rèn)為自己保留了背離它們?cè)缦却_定的規(guī)則的權(quán)利”。*[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年，第568頁。在對(duì)待推翻先例的態(tài)度上，美國法要比英國法更靈活、更實(shí)用。從案例指導(dǎo)制度的設(shè)計(jì)來看，我們對(duì)指導(dǎo)性案例的廢止持一種靈活態(tài)度。在兩種情形下指導(dǎo)性案例不再具有指導(dǎo)作用：一是與新的法律、行政法規(guī)或者司法解釋相沖突時(shí)；二是為新的指導(dǎo)性案例所取代時(shí)。這一規(guī)定為指導(dǎo)性案例的變更與改進(jìn)預(yù)留了足夠的空間，也為廢止指導(dǎo)性案例做了某種法律文件形式及權(quán)力行使者的限制。此外，社會(huì)情境的變遷也是一個(gè)改變理由。社會(huì)發(fā)展決定了法律體系的不穩(wěn)定性，當(dāng)某一指導(dǎo)性案例不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展時(shí)就會(huì)被廢止，但須慎重地對(duì)法律制度穩(wěn)定性和連續(xù)性同發(fā)展法律制度予以平衡。

結(jié) 語

制定法與判例法的相互滲透，表明各國都在實(shí)質(zhì)上追求法律淵源多元化。但多種淵源相融于一個(gè)法律體系具有一定的困難。指導(dǎo)性案例的適用困境就可以視為一種法律體系對(duì)新的法律淵源的“不適”癥狀。雖然案例指導(dǎo)制度是應(yīng)我國的司法現(xiàn)實(shí)需要而建立的具有中國特色的法律適用制度，但是不能否定其本身具有“判例制度”的一般特點(diǎn)。注重發(fā)揮“例”在法律適用中的作用對(duì)于滿足我國司法需要十分必要，但是指導(dǎo)性案例的實(shí)際效果與預(yù)期效果之間的反差表明相應(yīng)的準(zhǔn)備仍不充分。法律淵源多樣化要求相應(yīng)的法律適用方法多元化，以及法學(xué)理論的多元化。理論、方法、淵源是相互關(guān)聯(lián)的。

運(yùn)用法官行為理論來分析指導(dǎo)性案例適用困境的前提是：司法決定不只是法條主義的，而是多種因素共同作用的結(jié)果。如何理解這種現(xiàn)實(shí)主義基因的法學(xué)理論？一方面，我們反對(duì)規(guī)則懷疑或事實(shí)懷疑這種極端現(xiàn)實(shí)主義；另一方面我們又要承認(rèn)現(xiàn)實(shí)主義的合理內(nèi)涵。也許可以接受波斯納所倡導(dǎo)的折中的解決方案，在分析法官行為時(shí)，既是法條主義的，又是實(shí)用主義的。實(shí)證研究表明，對(duì)于指導(dǎo)性案例適用困境的解讀也需要從兩個(gè)方面著手，如此，才能更準(zhǔn)確地分析問題、解決問題。

指導(dǎo)性案例適用困境的解決不能僅僅依靠法律規(guī)定的完善，還需要逐漸培養(yǎng)法官的司法技藝，以支撐制度安排。法律方法作為法官技藝的核心，對(duì)于正確處理指導(dǎo)性案例的適用具有關(guān)鍵性作用。即使將“應(yīng)當(dāng)參照”修改為“依據(jù)”，沒有相應(yīng)方法的支撐，指導(dǎo)性案例也難以真正發(fā)揮“統(tǒng)一法律適用”的作用。與理論基礎(chǔ)與制度設(shè)計(jì)相對(duì)應(yīng)，法官素質(zhì)與適法技藝在制度創(chuàng)新上同樣具有重要地位。作為制度運(yùn)行的“軟件”，它對(duì)指導(dǎo)性案例發(fā)揮預(yù)期功能、實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)具有潤滑劑的作用。只有不斷提高法官們的技藝?yán)硇?，才能使案例指?dǎo)制度落地生根，才能更好地實(shí)現(xiàn)“同案同判”的目標(biāo)。