民法典視閾下水權(quán)制度之檢討與重構(gòu)

陳廣華，黃 野

〔1〕以“水權(quán)”為主題在中國知網(wǎng)(CNKI)期刊全文數(shù)據(jù)庫中進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn)，20世紀(jì)50年代至70年代有關(guān)水權(quán)的文獻(xiàn)僅有23篇，直接以“水權(quán)”為關(guān)鍵詞的文獻(xiàn)僅有10篇，且都未能對水權(quán)做深入探討。

〔2〕以“水權(quán)”為關(guān)鍵詞在中國知網(wǎng)(CNKI)期刊全文數(shù)據(jù)庫中進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn)，2000年至2016年有關(guān)水權(quán)的文獻(xiàn)有5357篇，而2000年以前僅有134篇。

長期以來，水權(quán)制度建設(shè)始終是我國水資源管理體制改革過程中的一個重要問題，受到理論界和實務(wù)界的關(guān)注。建國初期，水資源供需矛盾尚未凸顯，水權(quán)問題并未得到學(xué)者的過多關(guān)注?！?〕這一時期的水資源管理主要集中在興修水利工程、以行政命令的方式供水。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，生產(chǎn)擴大導(dǎo)致需水量劇增，行政命令式的水資源分配機制已無法解決現(xiàn)實的用水危機。在此背景之下，理論界和實務(wù)界對水權(quán)的關(guān)注開始增多。進(jìn)入20世紀(jì)90年代，我國開始了水權(quán)的市場化探索，強調(diào)明晰水權(quán)并發(fā)揮市場在水資源配置中的作用。2000年以后，全國范圍的水權(quán)交易試點方興未艾，水權(quán)的理論研究開始大量出現(xiàn)?！?〕2011年頒布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于加快水利改革發(fā)展的決定》，確立了以“三條紅線、四項制度”為主體的最嚴(yán)格水資源管理制度，并強調(diào)“建立和完善國家水權(quán)制度”。

綜觀我國的水權(quán)理論和實踐情況，主要有以下三方面的特點：第一，水權(quán)界定不統(tǒng)一；第二，水權(quán)制度未能很好地融入水資源管理體系之中；第三，水權(quán)制度尚未有國家層面的立法。水權(quán)制度和水資源管理制度并非并行的兩套制度，只有將水權(quán)制度融入水資源管理之中，才能真正地推行水權(quán)制度。據(jù)此，有必要從最嚴(yán)格水資源管理制度的需求出發(fā)，分析二者的內(nèi)在聯(lián)系，重構(gòu)水權(quán)理論，為我國的水權(quán)制度建設(shè)提供借鑒。

一、水權(quán)的理論爭議

如何實現(xiàn)以市場為手段優(yōu)化配置水資源？何種水權(quán)才能更好地融入水資源管理制度？要回答這一問題，首先需要對我國的水權(quán)理論進(jìn)行考察。目前學(xué)界的主要觀點有：

第一，水權(quán)分為水資源水權(quán)和水利工程供水權(quán)，前者為國家的政治權(quán)力，后者為所有者的財產(chǎn)權(quán)力。二者都包括所有權(quán)、分配權(quán)、經(jīng)營權(quán)和使用權(quán)。*董文虎：《淺析水資源水權(quán)與水利工程供水權(quán)》，載《中國水利》2001年第2期。將水資源與水利工程所儲之水區(qū)別對待，有其可取之處。但實踐中水利工程的所有者并不必然享有其水利工程所儲之水的所有權(quán)。另外，水資源和水利工程所儲之水作為不同的權(quán)利客體，二者在屬性和功能方面存在很大的差別，這就導(dǎo)致水資源水權(quán)和水利工程供水權(quán)不可能存在完全相同的權(quán)利內(nèi)容。有學(xué)者反對將水利工程所儲之水的所有權(quán)納入水權(quán)之中。*崔建遠(yuǎn)：《水工程與水權(quán)》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2003年第1期。

第二，水權(quán)是產(chǎn)權(quán)理論滲透到水資源領(lǐng)域的產(chǎn)物，是指水資源稀缺條件下人們對有關(guān)水資源權(quán)利的總和(包括自己或他人受益或受損的權(quán)利)，最終可歸結(jié)為水資源的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和使用權(quán)。*姜文來：《水權(quán)及其作用探討》，載《中國水利》2000年第12期。對此，有學(xué)者認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)是一個權(quán)利束，除所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和使用權(quán)外，尚有其他內(nèi)容，如果水權(quán)是產(chǎn)權(quán)理論滲透的產(chǎn)物，那么水權(quán)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)不限于上述三項。*黃錫生：《論水權(quán)的概念和體系》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期。此外，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)也并非同一層次的權(quán)利，所有權(quán)已經(jīng)包含了經(jīng)營、使用的內(nèi)涵。

第三，水權(quán)包括水資源的所有權(quán)和使用權(quán)。*汪恕誠：《水權(quán)和水市場——談實現(xiàn)水資源優(yōu)化配置的經(jīng)濟(jì)手段》，載《水電能源科學(xué)》2001年第1期。有學(xué)者補充認(rèn)為水資源使用權(quán)是一種新型的準(zhǔn)用益物權(quán)。*曹明德：《論我國水資源有償使用制度——我國水權(quán)和水權(quán)流轉(zhuǎn)機制的理論探討與實踐評析》，載《中國法學(xué)》2004年第1期。該觀點產(chǎn)生于實務(wù)界，目的是為了解決實際問題，缺乏審慎的理論考量。既說水權(quán)包括所有權(quán)，又說水權(quán)是用益物權(quán)，自相矛盾。

第四，水權(quán)是依法對地表水和地下水取得使用或收益的權(quán)利。包含兩層含義：第一，水權(quán)是獨立于水資源所有權(quán)的一項法律制度；第二，水權(quán)是水資源非所有人依照法律的規(guī)定或合同的約定所享有的對水資源的使用或收益權(quán)。*裴麗萍：《水權(quán)制度初論》，載《中國法學(xué)》2001年第2期。此為民法學(xué)界通說觀點，并有學(xué)者進(jìn)一步指出，水權(quán)是一種新型用益物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)。*崔建遠(yuǎn)：《水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定》，載《法學(xué)研究》2002年第3期。該觀點認(rèn)為，水資源所有權(quán)在我國屬于國家，并禁止轉(zhuǎn)讓?，F(xiàn)代物權(quán)法正在從以所有權(quán)為中心向以利用權(quán)為中心轉(zhuǎn)變，沒有必要將水資源所有權(quán)納入水權(quán)之中。對此，有學(xué)者認(rèn)為，水資源所有權(quán)是使用權(quán)的前提，不能因為禁止轉(zhuǎn)讓便將其排除在水權(quán)之外。*同前引[6]。

第五，水權(quán)包括水物權(quán)和取水權(quán)。其中，水物權(quán)是物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，取水權(quán)是債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。取水權(quán)中的“取水”實際是指“取用水”，包含使用水資源的內(nèi)涵，與債權(quán)不同。另有學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)品水已經(jīng)脫離了水資源，是一種典型的動產(chǎn)，可以交易，但產(chǎn)品水交易和水權(quán)轉(zhuǎn)讓在轉(zhuǎn)讓主體、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的、適用規(guī)則等方面均有不同。*單平基：《我國水權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的立法選擇》，載《東南大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2014年第6期。

第六，水權(quán)是與水有關(guān)的權(quán)利體系。以主體為標(biāo)準(zhǔn)，包括國家水權(quán)、法人水權(quán)、自然人水權(quán)。以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，包括水之民事權(quán)利、水之行政管理權(quán)和水之環(huán)境權(quán)。以客體為標(biāo)準(zhǔn)，包括資源水之水權(quán)和非資源水之水權(quán)。*黃輝：《水權(quán)：體系與結(jié)構(gòu)的重塑》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2010年第3期。該觀點主張?zhí)雒穹ǖ乃季S框架，在整個法律體系中建構(gòu)水權(quán)，是符合實際的。但也有學(xué)者指出，這種大而全的水權(quán)理論表面上看似涉及水的方方面面，卻未從本質(zhì)上探尋水權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)，使得水權(quán)內(nèi)部無法形成一個邏輯嚴(yán)密、層次分明的權(quán)利體系。*劉衛(wèi)先：《對我國水權(quán)的反思與重構(gòu)》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2014年第2期。

第七，生態(tài)意義上的水并非水權(quán)客體，水權(quán)之水是指已被定量份額化的、在特定時空條件下、具體可消耗的水量。水權(quán)就是針對這一客體的公權(quán)力和用水戶之權(quán)利。*苗波、江山：《水之權(quán)力與權(quán)利》(上)，載《水利發(fā)展研究》2004年第2期。該觀點認(rèn)為生態(tài)意義上的水并非權(quán)利客體。但也有學(xué)者指出，水權(quán)屬于權(quán)利范疇，不包括行政管理權(quán)。*張莉莉、王建文：《水權(quán)實現(xiàn)的制度困境及其路徑探析：以水權(quán)的內(nèi)涵解讀為重點》，載《安徽大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2012年第5期。

第八，水權(quán)就是指取水權(quán)，依據(jù)的是《黃河水權(quán)轉(zhuǎn)換實施管理辦法(試行)》第2條的規(guī)定。有學(xué)者進(jìn)一步指出，此種水權(quán)屬于準(zhǔn)物權(quán)。*邢鴻飛、徐金海：《水權(quán)及相關(guān)范疇研究》，載《江蘇社會科學(xué)》2006年第4期。

此外，還有學(xué)者主張雨水蓄積權(quán)、*任海軍、秦小虎：《西部旱區(qū)雨水集蓄對我國水權(quán)理論的啟示——為“水權(quán)之爭”提供一個西部經(jīng)驗兼與諸學(xué)者商榷》，載《科學(xué)經(jīng)濟(jì)社會》2008年第1期。飲用水權(quán)、*袁記平：《飲用水權(quán)的法律探析》，載《環(huán)境保護(hù)》2008年第16期。生態(tài)水權(quán)*叢振濤、倪廣恒：《生態(tài)水權(quán)的理論與實踐》，載《中國水利》2006年第19期。等都應(yīng)當(dāng)是水權(quán)的內(nèi)容。

上述觀點各有其合理之處。水資源的價值具有多層次性，不同的價值層面對應(yīng)著不同的研究領(lǐng)域，于是同各個價值層面對應(yīng)的水權(quán)界定便應(yīng)運而生。對水權(quán)概念的爭論不僅存在于不同的學(xué)科之間，即使在同一學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)也是眾說紛紜。包括以上列舉的第三、第四種水權(quán)觀點在內(nèi)，法學(xué)領(lǐng)域?qū)τ谒畽?quán)概念的界定可以區(qū)分為單權(quán)說、雙權(quán)說和多權(quán)說。單權(quán)說為民法學(xué)界的通說，即前述第四種水權(quán)界定，認(rèn)為水權(quán)僅包括水資源使用權(quán)。*周霞、胡繼連、周玉璽：《我國流域水資源產(chǎn)權(quán)特性與制度建設(shè)》，載《經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理》2001年第12期。雙權(quán)說，即前述第三種水權(quán)界定，認(rèn)為水權(quán)包括水資源所有權(quán)和使用權(quán)。雙權(quán)說是對我國水資源立法的一種解讀。《水法》第3條的核心內(nèi)容就是水資源的所有和使用。雙權(quán)說與單權(quán)說其實并無原則上的沖突，單權(quán)說并不否定水資源所有權(quán)，只是認(rèn)為其專屬于國家且不能為普通民事主體所享有，故不宜將其納入民法物權(quán)之下的水權(quán)之中。多權(quán)說則認(rèn)為水權(quán)是多種權(quán)利的集合，但如何對其進(jìn)行精細(xì)劃分又有不同的觀點。這類大而全的水權(quán)概念看似涉及水權(quán)的方方面面，但往往缺乏審慎的理論考量。從水資源管理來看，經(jīng)營權(quán)和分配權(quán)并無本質(zhì)上的差別，只是后者更強調(diào)水資源配置中國家宏觀調(diào)控的作用，而從用水戶來看，經(jīng)營權(quán)已經(jīng)包括在了使用權(quán)之中，交易權(quán)其實是使用權(quán)中收益權(quán)能和處分權(quán)能的表現(xiàn)。因此，很難說哪一種分類更為科學(xué)。理論指導(dǎo)實踐但也源于實踐，要想準(zhǔn)確界定水權(quán)的內(nèi)涵和外延，仍需考察實踐中的水權(quán)。

二、實踐中的水權(quán)模式

盡管理論界對水權(quán)概念的內(nèi)涵爭執(zhí)不定，但實踐中對水權(quán)的界定卻高度的一致。我國實踐中的水權(quán)多以水權(quán)交易或確權(quán)登記的形式出現(xiàn)，從東陽—義烏水權(quán)模式到甘肅張掖水票模式再到黃河“投資節(jié)水，轉(zhuǎn)讓水權(quán)”模式，以及松遼流域水權(quán)確權(quán)、海河流域水權(quán)試點等，實踐中的水權(quán)模式大同小異，其中前三種具有代表性。

(一)東陽—義烏水權(quán)交易模式

浙江省東陽和義烏兩市坐落于東陽江上下游，上游的東陽市水資源豐富，下游的義烏市卻缺水嚴(yán)重。2000年，兩市政府簽訂協(xié)議，由義烏市支付2億元購買東陽市橫錦水庫每年4999.9萬立方米水的“用水權(quán)”。名義上看，這是一份東陽市政府和義烏市政府簽訂的“用水權(quán)”轉(zhuǎn)讓合同，但事實并非這么簡單。

《水法》第3條規(guī)定水資源歸國家所有，《物權(quán)法》第41條進(jìn)一步規(guī)定：“法律規(guī)定專屬于國家所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，任何單位和個人不能取得所有權(quán)?！眹宜械乃Y源，既指整體，也包括部分。換言之，無論我們將我國法域內(nèi)的水資源視為一個整體，還是人為劃分為特定部分，其所有權(quán)均應(yīng)歸屬于國家。若僅規(guī)定整體意義上的國家所有權(quán)，卻不禁止其特定部分由其他組織或個人所有，前者將毫無意義。故東陽市政府無權(quán)獲得并轉(zhuǎn)讓水資源所有權(quán)。

有學(xué)者認(rèn)為此例為“水所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓”。*崔建遠(yuǎn)：《水權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律分析》，載《清華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2002年第5期。該觀點認(rèn)為，作為水權(quán)客體的水與水資源所有權(quán)客體重合，并未分離，水權(quán)人不享有所有權(quán)。而“經(jīng)水權(quán)人取水設(shè)施引入或汲出之水”，已與水資源分離，為水所有權(quán)客體。問題是，水庫中的水尚屬水資源，與水所有權(quán)不同。如果認(rèn)為此處是水所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，那么東陽市政府如何取得水所有權(quán)？

此例亦非“行政管理權(quán)的轉(zhuǎn)移”。*同前引[12]。公權(quán)力的轉(zhuǎn)移并非買賣交易行為，否則無法解釋公權(quán)力的轉(zhuǎn)移何以導(dǎo)致私法上水資源權(quán)益的變動。從兩市政府層面來看，轉(zhuǎn)讓行為是不存在的。但不可否認(rèn)的是，特定量的水體的確從東陽市轉(zhuǎn)移到了義烏市，進(jìn)而被義烏市的用水者消耗。對此，應(yīng)如何理解？

《水法》第3條規(guī)定水資源所有權(quán)“由國務(wù)院代表國家行使”。據(jù)此，國務(wù)院有權(quán)對水資源行使占有、使用、收益和處分等權(quán)利?！端ā穬H授權(quán)國務(wù)院作為水資源所有權(quán)的行使主體，并未授權(quán)給地方政府，國務(wù)院也未對地方政府行使該權(quán)利做出行政授權(quán)，故地方政府不是水資源所有權(quán)的法定行使主體。但實踐中，水資源所有權(quán)卻呈現(xiàn)出由“國務(wù)院統(tǒng)一代表，地方政府實際行使”的情況。*杜群、康京濤：《自然資源國家所有權(quán)的行使主體改革的設(shè)想——設(shè)立自然資源“國資委”的初步思考》，載《江西社會科學(xué)》2016年第6期。水資源所有權(quán)為財產(chǎn)權(quán)，為私權(quán)，與水資源管理權(quán)不同，后者為行政權(quán)，為公權(quán)力。由于水資源所有權(quán)行使主體與行政權(quán)主體重合，導(dǎo)致水資源所有權(quán)行政權(quán)力化，地方政府普遍認(rèn)為自己就是水資源所有權(quán)的行使主體。此例中，東陽市政府不享有水資源所有權(quán)，亦非該權(quán)利的法定行使主體，但其出讓特定量水體的行為，已造成水資源所有權(quán)的部分消滅，實際行使了水資源所有權(quán)，雖有越權(quán)之嫌，但不能否認(rèn)其私權(quán)行使的客觀事實。如果上述論斷正確，此例應(yīng)作如下理解：首先，在國務(wù)院行使水資源所有權(quán)不便利的情況下，東陽市政府將其水資源管理權(quán)擴張到了水資源所有權(quán)行使領(lǐng)域。其次，從兩市政府層面看，轉(zhuǎn)讓的正是這種行使權(quán)；從國家層面看，特定量的水體從東陽市轉(zhuǎn)移到義烏市，水資源所有權(quán)并未受到影響。再次，義烏市受讓該水體后，其用水者仍需獲得取水許可方能用水，此時才出現(xiàn)水資源所有權(quán)的部分消滅。最后，由于水資源所有權(quán)的行使權(quán)專屬于國務(wù)院而不能為普通民事主體所享有，不宜將其定義為水權(quán)。故此例不存在水權(quán)轉(zhuǎn)讓。

名義上看，合同雙方是東陽市政府和義烏市政府，但東陽市政府越權(quán)行使了國家享有的水資源所有權(quán)，義烏市政府也并非用水者，此例法律關(guān)系的真正主體，是作為水資源所有權(quán)人的國家和義烏市的用水者。如果承認(rèn)此例存在水權(quán)，則水權(quán)主體只能是義烏市的用水者，此例也不再是水權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是取水權(quán)的初始分配，義烏市用水者獲得的“水權(quán)”就是取水權(quán)。

(二)甘肅張掖水票模式

2002年，甘肅省張掖市開始對農(nóng)業(yè)用水實行總量控制。編制了灌區(qū)水資源配置方案，制定了水資源管理、水權(quán)交易、水費計收等辦法，將用水總量逐級配置到鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村、戶，向用水戶核發(fā)水權(quán)證書，水票根據(jù)水權(quán)證書購得，水票可以在用水戶之間轉(zhuǎn)讓。

與取水許可制度相比，水票制主要有以下特點：第一，水權(quán)證書上記載的“水權(quán)”及水量由核發(fā)部門根據(jù)農(nóng)戶承包地的數(shù)量計算得來，無需用水戶提出申請，這樣可以避免用水戶故意多申請水量；第二，水票系根據(jù)水權(quán)證書購得，無需另行繳納水資源費；第三，如果超額用水，可從有水票節(jié)余的用水戶處購買，不必經(jīng)過審批機關(guān)批準(zhǔn)和辦理變更登記。實踐證明，水票制省去了大量的行政程序，減輕了用水戶的負(fù)擔(dān)，大大減少了隨意浪費水資源的現(xiàn)象，但其制度本身并未超出取水許可制度的規(guī)范內(nèi)容，用水戶間轉(zhuǎn)讓的“水權(quán)”仍然是取水權(quán)。

(三)黃河“投資節(jié)水，轉(zhuǎn)讓水權(quán)”模式

《黃河水權(quán)轉(zhuǎn)換管理實施辦法(試行)》(以下簡稱《辦法》)第2條規(guī)定：“水權(quán)轉(zhuǎn)換出讓方必須是依法獲得黃河取水權(quán)并在一定期限內(nèi)擁有節(jié)余水量或者通過工程節(jié)水措施擁有節(jié)余水量的取水人?！惫蚀颂幍摹八畽?quán)”就是指取水權(quán)。但也有學(xué)者認(rèn)為此處所指的是水所有權(quán)。*同前引[14]。事實上，此處所謂“節(jié)余水量”并非指取水權(quán)人取水后未用完的水量，而是其取水權(quán)限額內(nèi)，無需再取用的水量。根據(jù)《辦法》實施的甘肅省首例取水權(quán)轉(zhuǎn)換，其轉(zhuǎn)換的對象亦非水所有權(quán)，而是為期20年的取水權(quán)。*甘肅省白銀市為滿足靖遠(yuǎn)電廠的用水需求，計劃對靖遠(yuǎn)縣三大灌區(qū)實施節(jié)水改造，把節(jié)約的水量有償轉(zhuǎn)讓給靖遠(yuǎn)電廠。靖遠(yuǎn)電廠支付水權(quán)轉(zhuǎn)讓費2800萬元，水權(quán)轉(zhuǎn)讓期限為20年。參見林文：《甘肅省首例水權(quán)轉(zhuǎn)讓項目的實施》，載《人民黃河》2007年第10期。

通過對以上三種水權(quán)模式的考察，不難發(fā)現(xiàn)，實踐中的水權(quán)就是指取水權(quán)?！段餀?quán)法》將取水權(quán)納入用益物權(quán)體系加以規(guī)范。學(xué)界通說觀點也認(rèn)為，取水權(quán)為物權(quán)，為用益物權(quán)。*史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第93頁。但從我國取水許可制度實施十余年的實踐來看，將水權(quán)局限于取水權(quán)，無法從根本上解決我國的用水危機。

三、實踐中取水權(quán)的局限性

取水權(quán)是以一定量水的有償獲得來激勵人們節(jié)水的，其理論基礎(chǔ)是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的“經(jīng)濟(jì)人”理論，該理論的核心有兩點：一是自利，即追求自身利益的最大化；二是理性，指根據(jù)市場信息對自身的利益和處境做出判斷。取水權(quán)的實質(zhì)是賦予取水權(quán)人以財產(chǎn)權(quán)從而促使人們珍惜和合理利用水資源。然而，這樣的制度假設(shè)脫離實際且偏于理想化，因為節(jié)水并不必然帶來利益的擴大；相反，由于現(xiàn)實中水價較低，大量的用水、耗水往往能帶來更大的利益。

“經(jīng)濟(jì)人”理論揭示了市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，論證了利己主義的合理性，激勵了生產(chǎn)和社會的發(fā)展，為西方資本主義的發(fā)展提供了強有力的理論支撐。由于它忽視了社會因素對人們行為的影響，目前看來，已不甚合理。“經(jīng)濟(jì)人”在自身利益的驅(qū)動下，瘋狂地掠奪自然資源，發(fā)展生產(chǎn)的同時也破壞了生態(tài)環(huán)境。正因如此，實踐中的取水權(quán)轉(zhuǎn)讓均受到嚴(yán)格的限制。如甘肅張掖的水票交易只允許在農(nóng)戶之間進(jìn)行，雖然黃河水權(quán)轉(zhuǎn)換允許取水權(quán)從農(nóng)業(yè)領(lǐng)域流向工業(yè)領(lǐng)域，但前提也必須是農(nóng)業(yè)結(jié)余的水量。

此外，造成我國用水危機的原因既有自然因素，如水資源人均占有量少、時空分布不均、與經(jīng)濟(jì)布局不相協(xié)調(diào)等；也有人為因素，如開發(fā)利用不合理、浪費嚴(yán)重、利用效率低下、污染嚴(yán)重等。其中，我國的水資源利用效率與發(fā)達(dá)國家相比還有較大的差距，我國平均每立方米水創(chuàng)造的國內(nèi)生產(chǎn)總值僅為世界平均水平的1/5。我國農(nóng)業(yè)用水占用水總量逾3/4，但用水效率僅有40%左右，而發(fā)達(dá)國家農(nóng)業(yè)用水效率可達(dá)70%左右。*陸杰斌：《中國水資源危機的經(jīng)濟(jì)分析及其解決辦法》，載《中國農(nóng)學(xué)通報》2005年第5期。我國工業(yè)結(jié)構(gòu)性污染嚴(yán)重，由于經(jīng)營管理粗放，技術(shù)和工藝落后，污水處理效率低，污水排放量一直居高不下。上述自然因素可以通過興修水利工程、增加儲水量、跨流域調(diào)水等措施來克服，取水權(quán)無能為力。但對于人為因素，即使承認(rèn)一定量水的有償獲得和轉(zhuǎn)讓能夠激勵人們節(jié)水，但由于取水權(quán)調(diào)整范圍的局限性，依然無法克服用水效率低下、污染嚴(yán)重的問題。所以，將水權(quán)局限于取水權(quán)，無法解決我國的用水危機進(jìn)而實現(xiàn)水資源的可持續(xù)利用。

四、水資源管理制度與水權(quán)制度的內(nèi)在聯(lián)系

無論是實施最嚴(yán)格水資源管理制度還是推行水權(quán)制度，目的都是為了促進(jìn)用水戶節(jié)約和保護(hù)有限的水資源，使之可持續(xù)利用。實施最嚴(yán)格水資源管理制度，是促進(jìn)用水戶節(jié)水的外部動力，但僅依靠外部動力是不夠的，提高用水戶的自覺性才是根本，而推行水權(quán)制度則是市場經(jīng)濟(jì)條件下提高用水戶自覺性的有效途徑。水權(quán)制度將用水戶的利益和水資源管理緊密結(jié)合起來，即通過水權(quán)、水價、水權(quán)交易等市場手段，優(yōu)化配置水資源的同時也增強了用水戶的權(quán)利意識，法律通過保護(hù)其占有、使用、 收益等權(quán)利促使用水戶自覺節(jié)約和保護(hù)水資源。

最嚴(yán)格水資源管理制度的實施為推行水權(quán)制度提供了機遇。從20世紀(jì)90年代提出水權(quán)的市場化開始，我國關(guān)于水權(quán)的理論研究、制度設(shè)計和實踐探索便從未止步；但時至今日，仍停留在探索和初創(chuàng)階段，主要原因就是水權(quán)制度未能很好地融入水資源管理體系之中。長期形成的一套水資源管理體系，已經(jīng)較為成熟，要想將水權(quán)制度融入其中，一是要改革現(xiàn)行的水資源管理制度，二是要破除觀念障礙，進(jìn)一步解放思想。實施最嚴(yán)格水資源管理制度，必然要對現(xiàn)行的水資源管理制度進(jìn)行調(diào)整和完善，在此過程中，為水權(quán)制度融入水資源管理體系提供機遇。目前，亟待解決的問題是找出最嚴(yán)格水資源管理制度中，哪些環(huán)節(jié)與水權(quán)有關(guān)？能否引入市場機制？分析二者的結(jié)合點，做出制度設(shè)計。

五、水資源管理制度下的水權(quán)內(nèi)涵

如前所述，水權(quán)的理論研究廣布于諸多學(xué)科領(lǐng)域，囿于專業(yè)因素，本文僅以最嚴(yán)格水資源管理制度為基礎(chǔ)，探討我國立法及實踐中的水權(quán)。

在水資源所有權(quán)專屬于國家的前提下，水權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于水資源用益物權(quán)，《物權(quán)法》將與水權(quán)最相近的取水權(quán)納入用益物權(quán)一編也印證了這一點。根據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)理論，水權(quán)應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人對國家所有的水資源的占有、使用和收益的權(quán)利。這是我們討論水權(quán)問題的基本前提，無論對水權(quán)做何種分類，都不能違背這個前提，否則將有損物權(quán)制度內(nèi)部的自洽性，也不利于水權(quán)制度的建構(gòu)和發(fā)展。在理論上對民事權(quán)利進(jìn)行分類的重要意義在于不同類型的權(quán)利有著不同的行使規(guī)則。依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)和分類方法，水權(quán)系列內(nèi)部也可以進(jìn)行不同的分類。如根據(jù)水資源的形態(tài)不同，水權(quán)可以有汲水權(quán)、引水權(quán)、蓄水權(quán)等；根據(jù)取得方式的不同，水權(quán)可以有法定水權(quán)、許可水權(quán)、習(xí)慣水權(quán)等。若要從水資源管理需要的角度對水權(quán)進(jìn)行分類，就必須對我國最嚴(yán)格水資源管理制度的各個環(huán)節(jié)有清晰的把握。

2012年的《國務(wù)院關(guān)于實行最嚴(yán)格水資源管理制度的意見》(以下簡稱《意見》)將最嚴(yán)格水資源管理制度的內(nèi)容概括為“三條紅線”和“四項制度”?！叭龡l紅線”是指水資源開發(fā)利用控制紅線、用水效率控制紅線和水功能區(qū)限制納污控制紅線；“四項制度”則包括用水總量控制制度、用水效率控制制度、水功能區(qū)限制納污制度和水資源管理責(zé)任和考核制度。其中，水資源管理責(zé)任和考核制度是對政府管理的要求，屬于公法范疇，與水權(quán)性質(zhì)不同?！兑庖姟穼⑺Y源管理制度的目標(biāo)分解為優(yōu)化水資源配置、提高水資源利用效率和減少水資源污染，分別對應(yīng)著取水、用水、排水三個方面。水資源具有整體性，具有經(jīng)濟(jì)、社會、生態(tài)等多重價值，所以，只有對水資源進(jìn)行整體的管理，才能真正實現(xiàn)水資源的可持續(xù)利用。據(jù)此，從最嚴(yán)格水資源管理制度的需要角度來看，水權(quán)至少應(yīng)當(dāng)包含取水權(quán)、用水權(quán)和排水權(quán)。需說明的是，這種分類中的各項權(quán)利并非完全獨立，雖然各項權(quán)利分別對應(yīng)著水資源的取得、使用等不同的環(huán)節(jié)，但相互之間存在著一定的交叉。

明確上述水權(quán)分類，對水權(quán)制度建設(shè)和促進(jìn)以市場為手段優(yōu)化配置水資源具有重要意義。水權(quán)中的取水權(quán)、用水權(quán)和排水權(quán)，分別對應(yīng)著水資源的開發(fā)、利用、污水排放三個環(huán)節(jié)和最嚴(yán)格水資源管理制度的“三條紅線”。*竇明、王艷艷、李胚：《最嚴(yán)格水資源管理制度下的水權(quán)理論框架探析》，載《中國人口·資源與環(huán)境》2014年第12期。同時，“三條紅線”也對水權(quán)的各個環(huán)節(jié)設(shè)置了嚴(yán)格限制：水資源開發(fā)利用控制紅線限制了可配置的水資源量，要求對全國范圍內(nèi)的用水總量實行統(tǒng)一控制；用水效率控制紅線要求各行業(yè)用水效率必須達(dá)到一定目標(biāo)，高效利用水資源；水功能區(qū)限制納污控制紅線嚴(yán)格限制主要污染物排放總量，將水質(zhì)達(dá)標(biāo)率作為限制排污的依據(jù)。

六、最嚴(yán)格水資源管理制度下的水權(quán)制度框架

在我國水權(quán)制度建設(shè)過程中，應(yīng)將其與最嚴(yán)格水資源管理制度有機結(jié)合起來，以“三條紅線”和“四項制度”作為對取水權(quán)、用水權(quán)、排水權(quán)的重要約束，建設(shè)水權(quán)市場。

(一)以水資源開發(fā)利用控制紅線為約束的取水權(quán)

顧名思義，取水權(quán)就是取得定量水體的權(quán)利或資格。我國法律雖尚未規(guī)定水權(quán)，但取水權(quán)已經(jīng)得到了包括《物權(quán)法》在內(nèi)的諸多法律部門的確認(rèn)。理論上，取水權(quán)有法定和特許之分。法定取水權(quán)由法律直接規(guī)定，特許取水權(quán)必須經(jīng)過水行政主管部門的許可。前者如《取水許可制度實施辦法》第3條規(guī)定：“下列少量取水不需要申請取水許可證：(一)為家庭生活、畜禽飲用取水的；(二)為農(nóng)業(yè)灌溉少量取水的；(三)用人力、畜力或者其他方法少量取水的。少量取水的限額由省級人民政府規(guī)定?！焙笳呷纭端ā返?8條規(guī)定：“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應(yīng)當(dāng)按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)申請領(lǐng)取取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權(quán)?！?/p>

有學(xué)者認(rèn)為，取水權(quán)即分配的水量。*同前引[29]。此觀點失于片面。一方面，取水權(quán)的初始配置是指將水資源從流域、省級行政區(qū)等逐級分配到取水權(quán)人，如果只分配到較小的行政轄區(qū)，此時取水權(quán)的初始配置尚未完成，該較小行政區(qū)的政府或管理機構(gòu)也不是取水權(quán)人。另一方面，取水權(quán)屬于用益物權(quán)，其權(quán)利客體為水資源，而水量只是衡量取水權(quán)客體范圍的一個尺度，取水權(quán)是取得一定量水的權(quán)利，但不等于水量本身，將水量當(dāng)做取水權(quán)，就如把土地面積當(dāng)做土地承包經(jīng)營權(quán)一樣的不合理。其實，取水權(quán)就是水權(quán)人利用其取水設(shè)施汲水、引水、蓄水的權(quán)利，它對應(yīng)著取水行為，取水許可便是對取水行為的許可，取水權(quán)的設(shè)置就是因空間移動利用水資源而做的制度安排。

就權(quán)利和利益的關(guān)系而言，權(quán)利是手段，利益是目的。但在權(quán)利體系內(nèi)部，則不僅存在著手段性權(quán)利，也有目的性權(quán)利。*同前引[10]。手段性權(quán)利不可能永續(xù)存在，當(dāng)目的達(dá)成時，手段性權(quán)利便消滅。取水權(quán)屬于手段性權(quán)利，權(quán)利人通過取水權(quán)獲得水權(quán)。仍需說明的是，取水權(quán)是獲得水權(quán)的手段，但并非唯一手段，域外立法中還有河岸權(quán)原則、水權(quán)習(xí)慣和取得時效等手段。河岸權(quán)原則是指土地所有權(quán)人或使用權(quán)人，可直接取用臨近其土地的江河湖泊中的水，無需經(jīng)過取水許可。水權(quán)習(xí)慣是根據(jù)習(xí)俗以及長期積淀形成的村落經(jīng)驗和民約而享有本地方水資源的傳統(tǒng)物權(quán)習(xí)慣。*易軍：《論水權(quán)習(xí)慣》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第1期。如果民法典物權(quán)編承認(rèn)了取得時效，那么當(dāng)用水者公然地、和平地、持續(xù)地用水達(dá)法定期間，則可當(dāng)然地取得水權(quán)。

(二)以用水效率控制紅線為約束的用水權(quán)

對于水資源的開發(fā)和利用，《德國水管理法》第3條規(guī)定水的利用包括從地表引流水、將物質(zhì)排入水域、提取水流中的固體物質(zhì)、將地下水汲至地面等。此種用水權(quán)包含了水資源利用的諸多方面，其內(nèi)涵甚至大于水權(quán)。在區(qū)分取水權(quán)、用水權(quán)、排水權(quán)的前提下，應(yīng)當(dāng)對用水權(quán)做狹義的理解，指權(quán)利人依法享有的對其所取得的水資源的使用、收益的權(quán)利。

在用水權(quán)方面，水權(quán)不同于一般用益物權(quán)客體非消耗性的特征，如土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等，其權(quán)利的行使不會造成土地面積的減少，而水權(quán)是對水資源的消耗性使用。如養(yǎng)殖場取水喂養(yǎng)畜禽、礦泉水企業(yè)將地下水加工成瓶裝水、工廠利用水的蒸發(fā)來冷卻鍋爐、莊稼吸收灌溉用水等。故“水權(quán)可分為消耗性用水權(quán)與非消耗性用水權(quán)”*同前引[10]。的說法有欠斟酌。所謂非消耗性用水，是指水力用水、航運用水、竹木漂流等不消耗水體的用水類型。水權(quán)屬于典型的自然資源用益物權(quán)，其客體是水資源，而水力用水、航運用水、竹木漂流等是對水流勢能、浮力等“自然力”的利用，水資源本身并未被消耗。正如卡爾·拉倫茨所言：“根據(jù)一般之觀點，‘自然力’不屬于有形的客體，但人類可以控制的能量則屬于法律意義上權(quán)利的客體。”*[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論(上冊)》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第381頁。故將此類非消耗性用水納入水權(quán)存在理論上的障礙。

我國施行的是取水許可制度，但在取水權(quán)外，對水資源的利用也是廣泛存在的。實際上，我國現(xiàn)行立法對水資源的使用權(quán)已經(jīng)做了部分規(guī)定?！度∷畻l例》第2條第1款規(guī)定：“本條例所稱取水，是指利用取水工程或者設(shè)施直接從江河、湖泊或者地下取用水資源?！惫视袑W(xué)者指出我國法律體系中的“取水”實際是指“取用”水資源。*同前引[12]。上述立法雖然提到“用”水，但都未對用水權(quán)制度做出進(jìn)一步的規(guī)定。在最嚴(yán)格水資源管理制度下，取水權(quán)指向的是以用水總量控制為目標(biāo)的取水行為，而用水權(quán)則指向以提高用水效率、節(jié)約用水為目標(biāo)的用水行為，二者在規(guī)范的對象、手段、目標(biāo)等方面均有較大差別，不宜將其二者等同。

(三)以水功能區(qū)限制納污控制紅線為約束的排水權(quán)

對于排水權(quán)的概念，學(xué)界尚無定論。有學(xué)者認(rèn)為：“所謂排水權(quán)，是指用人為方法排泄流動或積存于地表或地下的足以造成危害或可供循環(huán)利用之水的權(quán)利?！?同前引[10]。這一界定描述了排水權(quán)的外在表現(xiàn)，卻未能揭示其本質(zhì)，我們可以借助排污權(quán)的概念來理解排水權(quán)。排污權(quán)，即權(quán)利人依法享有的對基于環(huán)境自凈能力而產(chǎn)生的環(huán)境容量進(jìn)行使用、收益的權(quán)利。*鄧海峰、羅麗：《排污權(quán)制度論綱》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2007年第6期。

排水權(quán)在性質(zhì)上屬于用益物權(quán)，即環(huán)境容量使用權(quán)。簡言之，排水權(quán)就是向水體排放水污染物的權(quán)利，也是重要的用水方式之一，但排污與一般用水方式差異較大，且在我國水污染十分嚴(yán)重的情況下，確有單獨規(guī)范的必要。如前所述，要實現(xiàn)水資源的可持續(xù)利用，其核心是節(jié)約水資源和防治水污染。以往的水權(quán)理論多側(cè)重于賦予用水人以財產(chǎn)權(quán)來激勵人們節(jié)水，而忽視水污染的治理，但這無法有效地解決用水危機。水資源具有“質(zhì)”和“量”的雙重屬性，水資源量的多少直接影響水體的納污能力，而向水體排放污染物又會影響可用水資源量的多少，這也符合上述“水權(quán)是對水資源的消耗性使用”的論斷。將排水權(quán)納入水權(quán)，有利于水權(quán)制度更好地融入水資源管理制度之中，從而實現(xiàn)對水資源“質(zhì)”和“量”的雙重管理。

結(jié) 語

開展以水資源管理為導(dǎo)向的水權(quán)制度理論研究，對構(gòu)建符合我國實際的統(tǒng)一的水權(quán)理論、推進(jìn)水資源管理體制改革、解決我國日趨嚴(yán)峻的用水危機都具有深遠(yuǎn)的意義。推行水權(quán)制度是一項艱巨而復(fù)雜的系統(tǒng)工程，不僅需要基礎(chǔ)理論的積極探索，更需要實踐的漸序推進(jìn)。本文僅從法學(xué)理論和實踐的視角做了些許嘗試，部分內(nèi)容和論斷還不夠完善，有待日后進(jìn)一步補充和深化。我國《民法總則》已由立法機關(guān)表決通過，并于2017年10月1日起施行。民法典各分編的編纂工作已經(jīng)展開，爭取2020年完成民法典的全部編纂工作。編纂民法典物權(quán)編要求對現(xiàn)有的物權(quán)制度進(jìn)行調(diào)整和完善，這為水權(quán)納入物權(quán)體系提供了機遇。