食品安全犯罪重刑化政策的法社會(huì)學(xué)反思
——以食品安全焦慮為視角*

陳 偉 霍俊閣

在食品安全風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)的社會(huì)轉(zhuǎn)型期，公眾對(duì)食品安全的焦慮情緒在整個(gè)社會(huì)中彌漫開(kāi)來(lái)，消除公眾的食品安全焦慮成為時(shí)代主題。黨的十九大報(bào)告也重申，要“實(shí)施食品安全戰(zhàn)略，讓人民吃得放心?！雹倭?xí)近平：《在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，北京：人民出版社，2017年，第48頁(yè)。而為了消除社會(huì)公眾的食品安全焦慮，立法者不僅擴(kuò)展了原有食品安全犯罪的構(gòu)成要件、提升了其法定刑，而且新增了食品監(jiān)管瀆職罪，以重刑化態(tài)勢(shì)嚴(yán)打食品安全犯罪。司法者也相應(yīng)的擴(kuò)張了食品安全犯罪的規(guī)制范圍，進(jìn)一步推動(dòng)了重刑化政策的司法踐行。但是，食品安全焦慮引導(dǎo)下的重刑化政策并未取得預(yù)防成效，“一邊是司法行政部門對(duì)食品安全犯罪的嚴(yán)打，而另一邊卻是重大食品安全犯罪屢禁不止”。②舒洪水：《食品安全犯罪刑事政策：梳理、反思與重構(gòu)》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第1期。在此基礎(chǔ)上，卻少有論者反思食品安全犯罪重刑化政策的正當(dāng)性，更鮮有論者從其緣起的食品安全焦慮視角探尋其形成機(jī)理與糾正措施。大多數(shù)論者仍是強(qiáng)調(diào)，應(yīng)拓展食品安全犯罪的范圍、③彭鳳蓮：《食品安全社會(huì)共治的刑法學(xué)分析》，《法學(xué)雜志》2018年第2期。提高經(jīng)營(yíng)者食品安全犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)、④韓晉、楊彤彤等：《經(jīng)營(yíng)者食品安全犯罪的立法缺陷及完善》，《食品與機(jī)械》2017年第10期。堅(jiān)持以嚴(yán)為主的基本立場(chǎng)⑤張偉珂：《危害食品安全犯罪刑事司法政策研究》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第3期。等。因此，本文將從食品安全焦慮視角，對(duì)食品安全犯罪的重刑化政策予以反思，考察食品安全焦慮導(dǎo)致食品安全犯罪重刑化政策的作用機(jī)理，并探尋食品安全犯罪刑事政策的回歸路徑。

一、食品安全犯罪的重刑化政策檢視

（一）食品安全犯罪重刑化政策的立法體現(xiàn)

在刑事立法層面，刑法應(yīng)對(duì)食品安全犯罪的重刑化刑事政策，表現(xiàn)為增設(shè)罪名、降低入罪門檻及法定刑趨重。①舒洪水：《食品安全犯罪刑事政策：梳理、反思與重構(gòu)》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第1期。以法定刑趨重的必須并科無(wú)限額罰金為例。為解決在適用罰金刑中有的犯罪的銷售金額難以認(rèn)定的問(wèn)題，《刑法修正案（八）》將生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的具體罰金數(shù)額，改為了無(wú)限額罰金；②全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第80-86頁(yè)。并采取了必須與自由刑并科的處罰方式。但“如果并科制采取必并制，而與未規(guī)定罰金刑之前相比又沒(méi)有自由刑量的減少，就不能以為這樣的立法規(guī)定是符合總體的立法意圖的。”③李潔：《罪與刑立法規(guī)定模式》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第105頁(yè)。在未減少兩罪自由刑量的情況下，《刑法修正案（八）》必須并科無(wú)限額罰金的規(guī)定，顯然違背均衡處罰的立法意圖，屬于不當(dāng)加重法定刑的立法重刑化。因?yàn)?，在絕對(duì)意義上，罪刑均衡原則要求最嚴(yán)厲的刑罰種類和刑罰適用方式，只能適用于最嚴(yán)重的犯罪行為，刑法規(guī)定的罰金刑的種類與適用方式也應(yīng)遵循此理。但在生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品行為與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為的罪量沒(méi)有增加的情況下，《刑法修正案（八）》卻對(duì)二者配置了罰金刑種類中排序最高的無(wú)限額罰金刑，以及罰金刑適用方式中排序最高的必須并科式。這種法定刑配置明顯重于實(shí)際罪量的現(xiàn)象，無(wú)疑說(shuō)明了食品安全犯罪的立法重刑化。在相對(duì)意義上，罪刑均衡原則要求犯罪梯度中的低梯度犯罪之刑罰，不應(yīng)嚴(yán)厲于高梯度犯罪。而在生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪一節(jié)的犯罪梯度中，《刑法修正案（八）》卻為處于低梯度的食品安全犯罪配置了明顯重于處于更高梯度的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之倍比罰金的無(wú)限額罰金。這也表明了食品安全犯罪的立法重刑化。

（二）食品安全犯罪重刑化政策的司法體現(xiàn)

在刑事司法層面，刑法應(yīng)對(duì)食品安全犯罪的重刑化刑事政策，主要表現(xiàn)為法網(wǎng)更加嚴(yán)密、處罰更加嚴(yán)厲、專項(xiàng)嚴(yán)打食品犯罪、公布典型案例等。④舒洪水：《食品安全犯罪刑事政策：梳理、反思與重構(gòu)》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第1期。以法網(wǎng)更加嚴(yán)密的使用禁用農(nóng)藥行為犯罪化為例。為了懲治食品安全犯罪，在《刑法修正案（八）》出臺(tái)以后，最高人民法院、最高人民檢察院又發(fā)布了《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。其中，第9條明示對(duì)在食用農(nóng)產(chǎn)品種植過(guò)程中使用禁用農(nóng)藥的行為，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。但“對(duì)于低度的、并不緊迫的危險(xiǎn)行為，不宜規(guī)定為犯罪。”⑤張明楷：《刑法學(xué)》第5版，北京：法律出版社，2016年，第66頁(yè)。對(duì)此類危險(xiǎn)行為予以犯罪化，不僅違背刑法的謙抑性原則，而且會(huì)導(dǎo)致刑法治理的重刑化。正基于此，該解釋將使用禁用農(nóng)藥行為犯罪化的作法，屬于擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的司法重刑化。

從危險(xiǎn)概率而言，種植中使用禁用農(nóng)藥行為的危險(xiǎn)概率較低，不值得刑罰處罰。在種植環(huán)節(jié)使用禁用農(nóng)藥行為能否真正威脅到公眾健康，還取決于農(nóng)作物生長(zhǎng)周期內(nèi)的其他條件，在此期間無(wú)論是人為回轉(zhuǎn)還是自然演變，都存在諸多降解禁用農(nóng)藥毒性的可能。如堆肥是農(nóng)作物生產(chǎn)中的必要耕耘措施，而堆肥過(guò)程中的高溫和通氣條件則會(huì)降解有機(jī)氯類禁用農(nóng)藥。⑥王玉軍等：《堆肥對(duì)有機(jī)氯農(nóng)藥揮發(fā)和降解的效果》，《農(nóng)業(yè)工程學(xué)報(bào)》2009年第12期。而其威脅公眾健康的較大不確定性預(yù)示著其危險(xiǎn)的低概率性。司法解釋將此類危險(xiǎn)概率較低行為，納入食品安全犯罪規(guī)制范圍的作法，明顯屬于不應(yīng)罰而罰的重刑化。從危險(xiǎn)程度而言，種植中使用禁用農(nóng)藥行為的危險(xiǎn)較為緩和，也不值得刑罰處罰。因?yàn)樵谝杂卸居泻Φ氖秤棉r(nóng)產(chǎn)品侵害公眾健康的因果流程中，種植中使用禁用農(nóng)藥行為實(shí)質(zhì)上只是銷售有毒、有害食品行為的預(yù)備行為。在刑法已經(jīng)將銷售有毒、有害食品行為入罪，并規(guī)定為抽象危險(xiǎn)犯予以前置處罰時(shí)，實(shí)無(wú)必要再次提前介入到危險(xiǎn)程度更低的抽象危險(xiǎn)之前的危險(xiǎn)階段。司法解釋將種植中使用禁用農(nóng)藥行為犯罪化的作法，顯然屬于擴(kuò)張食品安全犯罪處罰范圍的重刑化。

二、食品安全焦慮：食品安全犯罪重刑化政策的社會(huì)根源

（一）食品安全焦慮導(dǎo)致立法者對(duì)行為危害程度的高估

為何刑事立法上會(huì)出現(xiàn)重刑化？曾有論者從規(guī)范角度指出，刑事立法技術(shù)缺陷是導(dǎo)致立法重刑化的重要原因之一。①李潔：《遏制重刑：從立法技術(shù)開(kāi)始》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第3期。筆者贊同該觀點(diǎn)，但還應(yīng)超越刑法規(guī)范本身從社會(huì)實(shí)踐層面尋找重刑化的根源。因?yàn)?，“法律是社?huì)的一面鏡子，它的主要作用就是維持社會(huì)秩序?！雹赱美]布賴恩·Z.塔瑪納哈：《一般法理學(xué):以法律與社會(huì)的關(guān)系為視角》，鄭海平譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012年，第2頁(yè)。而從社會(huì)實(shí)踐角度來(lái)看，立法者的食品安全焦慮情緒則是食品安全犯罪立法重刑化的重要誘因。因?yàn)?，食品安全焦慮會(huì)引起立法者對(duì)危害食品安全行為的憎惡與恐懼，使其偏向于從重評(píng)價(jià)此類行為的社會(huì)危害性程度，進(jìn)而做出重刑化的立法決策。在罪刑均衡原則指導(dǎo)下，某種犯罪法定刑的配置必然以其社會(huì)危害性程度為依據(jù)。而“社會(huì)危害性是價(jià)值主體所作出的負(fù)價(jià)值的判斷”，③馮亞?wèn)|：《理性主義與刑法模式——犯罪概念研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第29頁(yè)。這意味著行為的社會(huì)危害性評(píng)價(jià)會(huì)受主體情感、意志因素的影響，因?yàn)椤爸黧w的情感、意志因素對(duì)價(jià)值評(píng)價(jià)具有重要意義”。④王良銘：《論價(jià)值評(píng)價(jià)及其標(biāo)準(zhǔn)》，《南京師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2006年第4期。在評(píng)價(jià)危害食品安全行為的社會(huì)危害性程度時(shí)，立法者受社會(huì)上普遍存在的食品安全焦慮情緒影響，會(huì)不當(dāng)強(qiáng)化對(duì)危害食品安全行為的恐慌心理。這容易使其注意消除恐懼、發(fā)泄憎惡情感所需的證明此類行為危害程度較大的信息，而回避與主觀情感相抵觸的事實(shí)信息。但對(duì)此類行為危害程度較大信息的偏向性注意與收集，無(wú)疑會(huì)使立法者過(guò)度感知危害食品安全行為的危害性程度，進(jìn)而配以超過(guò)均衡處罰所需的刑罰量。

以無(wú)限額罰金為例。在《刑法修正案（八）》出臺(tái)前，媒體有關(guān)食品安全事件的負(fù)面報(bào)道，使社會(huì)公眾的食品安全焦慮情緒不斷被激化并大肆傳播。而這種被媒體放大的食品安全焦慮情緒，則激發(fā)了立法者對(duì)危害食品安全行為的憎惡與恐懼。如在《刑法修正案（八）》草案審議期間，就有全國(guó)人大常委會(huì)委員指出，只要有食品安全犯罪行為就應(yīng)該沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；⑤張偉杰：《凡有食品違法犯罪行為“都要沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”》，《工人日?qǐng)?bào)》2010年12月27日第7版。還有委員曾建議，“關(guān)系到食品安全的問(wèn)題刑法都應(yīng)該再加重處罰力度。”⑥陳麗平、李吉斌：《刑法應(yīng)嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪》，《法制日?qǐng)?bào)》2011年1月6日第3版。在草案審議之后，這種由食品安全焦慮情緒引發(fā)的對(duì)危害食品安全行為的憎惡與恐懼，最終導(dǎo)致了食品安全犯罪的倍比罰金被提升為無(wú)限額罰金的立法重刑化。

（二）食品安全焦慮導(dǎo)致司法者對(duì)行為危險(xiǎn)概率的高估

由于“抽象危險(xiǎn)犯禁止的并非單個(gè)具體的危險(xiǎn)行為，而是某種類型的通常會(huì)導(dǎo)致法益侵害的行為，具有該種行為特性而事實(shí)上不存在危險(xiǎn)性的行為也可能包括在內(nèi)?！雹吆缕G兵：《風(fēng)險(xiǎn)刑法：以危險(xiǎn)犯為中心的展開(kāi)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012年，第262頁(yè)。那么，為了避免過(guò)度處罰，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定食品安全犯罪時(shí)，還需考察特定危害食品安全行為的危險(xiǎn)性程度，即司法者要具體評(píng)估特定危害食品安全行為威脅公眾健康的概率高低。但在實(shí)際考察食品安全行為的危險(xiǎn)概率時(shí)，食品安全焦慮也會(huì)導(dǎo)致食品安全犯罪的司法重刑化。原因在于，司法者受食品安全焦慮情緒的影響，會(huì)對(duì)特定危害食品安全行為的危險(xiǎn)概率作出過(guò)高評(píng)估。曾有論者指出，焦慮情緒（包括狀態(tài)焦慮和特質(zhì)焦慮）會(huì)使決策者表現(xiàn)出更強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)回避。⑧古若雷、羅躍嘉：《焦慮情緒對(duì)決策的影響》，《心理科學(xué)進(jìn)展》2008年第4期。根據(jù)焦慮情緒對(duì)決策行為的這種影響，在食品安全焦慮情緒的內(nèi)在刺激下，司法者應(yīng)對(duì)食品安全問(wèn)題時(shí)也會(huì)表現(xiàn)出較強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)回避意識(shí)，會(huì)盡可能地避免遺漏預(yù)防對(duì)象、采取有力的預(yù)防措施等。而這種被食品安全焦慮加劇的風(fēng)險(xiǎn)回避意識(shí)，在考量特定危害食品安全行為的危險(xiǎn)概率時(shí)，卻容易使司法者夸大特定危害食品安全行為對(duì)公眾健康的危險(xiǎn)程度，傾向性的認(rèn)為該行為具有威脅公眾健康的一般危險(xiǎn)，以更周延、更及時(shí)地采取防范措施。因此，這種基于回避風(fēng)險(xiǎn)動(dòng)機(jī)形成的傾向性認(rèn)知，會(huì)使司法者過(guò)高的估算特定危害食品安全行為的危險(xiǎn)概率，從而難免導(dǎo)致食品安全犯罪處罰范圍的泛化、出現(xiàn)司法重刑化。

以種植中使用禁用農(nóng)藥行為為例。在司法解釋將其納入生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪之前，社會(huì)公眾因?qū)κ称钒踩珮O度恐慌和焦慮，普遍認(rèn)識(shí)到農(nóng)藥殘留對(duì)公眾健康的較大危險(xiǎn)性，但傾向性的認(rèn)為禁用農(nóng)藥的使用毫無(wú)疑問(wèn)的是農(nóng)藥殘留的主要根源，如《深圳商報(bào)》的一篇報(bào)道認(rèn)為，許多農(nóng)民不知道使用高效低毒的農(nóng)藥替代國(guó)家禁止的劇毒農(nóng)藥，是海南“毒豇豆”產(chǎn)生的主要原因之一。①佚名：《毒豇豆產(chǎn)生有五大原因》，《深圳商報(bào)》2010年2月28日第A6版。進(jìn)而，邏輯性地夸大了使用禁用農(nóng)藥行為導(dǎo)致公眾健康損害的危險(xiǎn)概率。盡管真相是，“很多農(nóng)產(chǎn)品農(nóng)殘超標(biāo)的問(wèn)題，根本原因是農(nóng)藥濫用，不嚴(yán)格按照施藥間隔期施用農(nóng)藥”，②佚名：《怎樣降低農(nóng)藥的藥害？》，連云港市人民政府網(wǎng)站：http://www.lyg.gov.cn/zglygzfmhwz/nygl/content/4B17A 2E1A586417596C778B9E76C9119.html，2018年3月24日。并非全部是使用禁用農(nóng)藥所致。但受社會(huì)中食品安全焦慮情緒的影響，司法者為盡可能周延地防范社會(huì)公眾面臨的食品安全風(fēng)險(xiǎn)，無(wú)疑會(huì)主觀夸大使用禁用農(nóng)藥行為的危險(xiǎn)性，過(guò)高估算其危險(xiǎn)概率，最終選擇以刑法治理。

（三）食品安全焦慮導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)重刑治理的青睞

食品安全焦慮也會(huì)通過(guò)社會(huì)公眾影響立法者與司法者做出重刑化決策，因?yàn)槭苁称钒踩箲]情緒的長(zhǎng)期困擾，社會(huì)公眾通常會(huì)對(duì)食品安全產(chǎn)生零風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生主觀期待。但食品安全零風(fēng)險(xiǎn)意愿反而會(huì)強(qiáng)化消費(fèi)者的恐慌心理，導(dǎo)致一旦發(fā)生食品安全事件，消費(fèi)者就會(huì)不自覺(jué)地放大食品安全事件帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而采取一系列措施來(lái)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。③張文勝等：《食品安全零風(fēng)險(xiǎn)意愿研究文獻(xiàn)綜述》，《安徽農(nóng)業(yè)科學(xué)》2018年第7期。就食品安全風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避路徑而言，社會(huì)公眾或求助于專家系統(tǒng)解決，或訴諸于制度體制應(yīng)對(duì)。而在專家權(quán)威在一系列食品風(fēng)暴中被挑戰(zhàn)、質(zhì)疑，專家的權(quán)威地位變得岌岌可危的情況下；④尹新瑞：《食品安全問(wèn)題背后的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)邏輯——風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)視角下食品安全問(wèn)題的治理路徑》，《未來(lái)與發(fā)展》2018年第1期。社會(huì)公眾更多則會(huì)訴諸于制度層面的解決措施，期待國(guó)家出臺(tái)相關(guān)政策化解風(fēng)險(xiǎn)。

如同“當(dāng)現(xiàn)有知識(shí)允許監(jiān)管機(jī)構(gòu)識(shí)別后果，但不允許它們了解各種后果的概率時(shí)，通常是遵守劣勢(shì)最優(yōu)原則：在最糟糕結(jié)果情形下選擇最佳政策”⑤[美]凱斯·R·桑斯坦：《恐懼的規(guī)則——超越預(yù)防原則》，王愛(ài)民譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第55頁(yè)。一樣，缺乏食品安全專業(yè)知識(shí)的社會(huì)公眾在焦慮食品危害后果但不知其發(fā)生概率時(shí)，也會(huì)遵循劣勢(shì)最優(yōu)原則行事。此時(shí)，重刑治理危害食品安全行為，無(wú)疑會(huì)成為社會(huì)公眾的最佳政策選擇。因?yàn)?，重刑化既是所有治理危害食品安全行為政策中最?yán)厲的政策，也是所有消除食品安全焦慮措施中見(jiàn)效最快的方式。那么，在立法為民、司法為民理念指引下，社會(huì)公眾重刑治理危害食品安全行為的制度訴求，往往會(huì)得到立法與司法機(jī)關(guān)的積極回應(yīng)，這從公眾意愿所推動(dòng)的醉駕入刑、許霆案減刑等刑事立法與司法的變動(dòng)中即可窺見(jiàn)。因此，食品安全焦慮會(huì)導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)重刑治理的青睞，從而間接推動(dòng)食品安全犯罪重刑化政策的出臺(tái)。

三、食品安全焦慮影響下食品安全犯罪重刑化政策的規(guī)范回歸

（一）食品安全犯罪重刑化政策回歸的基本立場(chǎng)

刑事政策是“寬宥還是苛厲，多大程度上的寬宥或者苛厲，直接表達(dá)、反映著國(guó)家對(duì)犯罪的基本立場(chǎng)”，⑥白建軍：《刑事政策的運(yùn)作規(guī)律》，《中外法學(xué)》2004年第5期。是政策制定者主觀立場(chǎng)指引下的結(jié)果。所以，食品安全犯罪重刑化政策的回歸，應(yīng)先矯正立法者與司法者治理食品安全犯罪的主觀立場(chǎng)。而在主觀立場(chǎng)上，立法者與司法者治理食品安全犯罪時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持刑法的罪刑均衡原則與刑罰預(yù)防的適度性原則，排除食品安全焦慮的不當(dāng)干擾。

第一，在食品安全焦慮影響下，實(shí)現(xiàn)食品安全犯罪重刑化政策的回歸，立法者與司法者應(yīng)堅(jiān)持刑法的罪刑均衡原則。一方面，治理食品安全犯罪時(shí)，立法者堅(jiān)持刑法的罪刑均衡原則是刑事政策合法性的必然要求?！读⒎ǚā返?條規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)“在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！倍镄叹庾鳛樾谭ㄈ蠡驹瓌t之一，自然應(yīng)得到立法者的堅(jiān)持與貫徹。另一方面，治理食品安全犯罪時(shí)，司法者堅(jiān)持刑法的罪刑均衡原則是司法解釋自身性質(zhì)與內(nèi)容的內(nèi)在要求。因?yàn)?，食品安全犯罪的司法解釋是?duì)刑法規(guī)范內(nèi)容的闡述與說(shuō)明，其內(nèi)容不能超出刑法文本范圍，更不能與刑法基礎(chǔ)原則相抵觸。而且，食品安全犯罪司法解釋大多限于刑法分則的罪名，而分則罪名的理解與適用應(yīng)接受刑法總則條款的指導(dǎo)，其內(nèi)容也應(yīng)接受作為總則條款的刑法基本原則的指導(dǎo)。但由于食品安全犯罪重刑化政策的司法實(shí)踐，僅涉及食品安全犯罪的處罰過(guò)重問(wèn)題，故此處司法者應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的刑法基本原則主要是罪刑均衡原則。

第二，在食品安全焦慮影響下，實(shí)現(xiàn)食品安全犯罪重刑化政策的回歸，立法者與司法者應(yīng)堅(jiān)持刑罰預(yù)防的適度性原則。首先，犯罪預(yù)防手段的多元性，要求立法者與司法者治理食品安全犯罪時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持刑罰預(yù)防的適度性原則。眾所周知，“預(yù)防犯罪是一個(gè)多元的系統(tǒng)，既有刑罰手段，更包括了經(jīng)濟(jì)的、文化的、教育的、政策的多種手段共同配合的綜合性系統(tǒng)?！雹偻粲拢骸缎塘P與預(yù)防犯罪的關(guān)系辯——對(duì)刑罰預(yù)防觀念的反思》，《法治研究》2009年第6期。這就決定著，作為犯罪預(yù)防系統(tǒng)有機(jī)組成部分的各種犯罪預(yù)防手段，都有其應(yīng)然的作用空間，各手段之間不能相互替代，否則將會(huì)越俎代庖。因此，食品安全犯罪預(yù)防要從重刑化政策回歸本源，則應(yīng)堅(jiān)持刑罰預(yù)防的適度性原則，保持刑罰預(yù)防手段的合理限度，避免侵占其他預(yù)防措施的作用空間。其次，刑罰預(yù)防效能的適度性原則，要求立法者與司法者治理食品安全犯罪時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持刑罰預(yù)防的適度性原則。立法者與司法者通過(guò)刑事政策預(yù)防犯罪的作用機(jī)理，在于發(fā)揮刑罰的犯罪預(yù)防功能。但刑罰預(yù)防功能的發(fā)揮并非意味著刑罰越重越好，一味使用刑罰的重刑化政策并不能實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防效能的最大化。食品安全犯罪重刑化政策的實(shí)踐狀況，正印證了這一點(diǎn)。因?yàn)?，適度性原則是刑罰預(yù)防效能原則的主要內(nèi)容之一，欲使刑罰預(yù)防功能的發(fā)揮及其效果的充分實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)遵循該原則。②蔡應(yīng)明：《犯罪預(yù)防學(xué)》，上海：上海三聯(lián)書(shū)店，2010年，第252-255頁(yè)。因此，立法者與司法者治理食品安全犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑罰預(yù)防的適度性原則，將其刑事政策由重刑化回歸至適度性。

（二）食品安全犯罪重刑化政策回歸的技術(shù)手段

1.立法者應(yīng)以行為的客觀危害程度為參照配置法定刑?！霸谛谭ㄐ拚^(guò)程中，無(wú)論是犯罪化還是非犯罪化，抑或是重刑化和輕刑化，都涉及到對(duì)行為危害性的衡量?！雹弁鯊?qiáng)軍：《刑法修正之于社會(huì)輿論：尊重更應(yīng)超越》，《政法論叢》2014年第3期。行為危害性的衡量既是立法調(diào)整犯罪圈的重要內(nèi)容，也是均衡配置法定刑必不可少的組成部分。因此，準(zhǔn)確衡量危害食品安全行為的社會(huì)危害性，配置與此類行為客觀危害程度相適應(yīng)的法定刑，便成為食品安全犯罪立法重刑化回歸的實(shí)現(xiàn)方式。而準(zhǔn)確衡量危害食品安全行為的社會(huì)危害性程度，立法者則應(yīng)采取以下步驟。

第一，全面收集反映行為危害程度的事實(shí)信息，為準(zhǔn)確衡量危害食品安全行為的社會(huì)危害性程度提供判斷資料?！吧鐣?huì)危害性是多種因素決定的”，④倪業(yè)群：《論社會(huì)危害性的認(rèn)定及其輕重大小的判定》，《廣西師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1995年第3期。某類行為的實(shí)際危害程度也不會(huì)僅通過(guò)某一個(gè)或幾個(gè)因素展現(xiàn)出來(lái)。立法者要準(zhǔn)確衡量危害食品安全行為的危害程度，就應(yīng)當(dāng)盡可能全面、多維度地收集能夠反應(yīng)其社會(huì)危害性程度的事實(shí)資料。如危害食品安全行為的危害后果、發(fā)生概率、其他措施的預(yù)防效果等資料。

第二，以能夠還原為每個(gè)人價(jià)值觀的國(guó)家價(jià)值觀，作為準(zhǔn)確衡量危害食品安全行為社會(huì)危害性程度的具體標(biāo)準(zhǔn)。只有國(guó)家的價(jià)值觀能夠還原為一定群體的價(jià)值觀，一定群體的價(jià)值觀又能夠還原為群體中每個(gè)人的價(jià)值觀的立法觀念，才是合理、正義、并能夠持久延續(xù)的。⑤馮亞?wèn)|：《理性主義與刑法模式——犯罪概念研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第31頁(yè)。如果國(guó)家的立法價(jià)值觀不能最終還原為社會(huì)個(gè)體的價(jià)值觀，則會(huì)使刑事立法脫離現(xiàn)實(shí)需要，難以得到社會(huì)公眾的認(rèn)同。為保證法定刑配置的合理性與正義性，立法者需要以能夠最終還原為每個(gè)人價(jià)值觀的國(guó)家價(jià)值觀為標(biāo)準(zhǔn)，具體測(cè)量危害食品安全行為的危害程度。

第三，以均衡配置食品安全犯罪的法定刑，作為準(zhǔn)確衡量危害食品安全行為社會(huì)危害性程度的最終歸宿。準(zhǔn)確衡量危害食品安全行為的社會(huì)危害性程度，僅是均衡配置食品安全犯罪法定刑的手段；以行為社會(huì)危害性程度為基礎(chǔ)，對(duì)食品安全犯罪法定刑予以均衡配置，才是立法重刑化回歸的現(xiàn)實(shí)載體和最終目的。因此，立法者還應(yīng)對(duì)經(jīng)由準(zhǔn)確衡量得出的危害程度結(jié)論加以運(yùn)用，在罪刑均衡原則指引下，將其轉(zhuǎn)化為一定的刑罰量，以為食品安全犯罪配置與其危害程度相均衡的法定刑，實(shí)現(xiàn)立法重刑化的回歸。

2.司法者應(yīng)以行為的實(shí)際危險(xiǎn)概率為標(biāo)準(zhǔn)確定規(guī)制范圍。食品安全犯罪司法重刑化回歸的關(guān)鍵在于，如何準(zhǔn)確判斷特定危害食品安全行為的危險(xiǎn)概率。對(duì)此，司法者應(yīng)以統(tǒng)計(jì)得出的特定危害食品安全行為的危險(xiǎn)概率值為標(biāo)準(zhǔn)，確定食品安全犯罪的規(guī)制范圍。

首先，應(yīng)以統(tǒng)計(jì)方式確定特定危害食品安全行為的實(shí)際危險(xiǎn)概率。在食品安全犯罪多發(fā)的背景下，司法者受主觀焦慮情緒的影響，極易高估危害食品安全行為的危險(xiǎn)概率。這就需要通過(guò)較為客觀的數(shù)理統(tǒng)計(jì)方式，獲取特定危害食品安全行為與立法典型行為實(shí)際危險(xiǎn)概率。雖然有論者指出，“不能為了追求精確而將危險(xiǎn)的程度加以‘量化’，并采用‘決定性的可能性’或者‘結(jié)果發(fā)生的可能性大于結(jié)果不發(fā)生的可能性（51%—49%之間）’之類的說(shuō)法來(lái)衡量危險(xiǎn)的程度，這方面的努力將是徒勞無(wú)功的。”①王永茜：《抽象危險(xiǎn)犯立法技術(shù)探討——以對(duì)傳統(tǒng)“結(jié)果”概念的延伸解釋為切入點(diǎn)》，《政治與法律》2013年第8期。但筆者認(rèn)為，對(duì)行為危險(xiǎn)概率的數(shù)理統(tǒng)計(jì)仍是必要的。在生活實(shí)踐中，特定行為危險(xiǎn)程度的判斷因素包括危險(xiǎn)結(jié)果的大小和發(fā)生的概率，沒(méi)有危險(xiǎn)概率的數(shù)值統(tǒng)計(jì)結(jié)果就無(wú)法準(zhǔn)確比較行為的危害程度。

其次，通過(guò)比較特定危害食品安全行為與立法典型行為的危險(xiǎn)概率值，確定食品安全犯罪的規(guī)制范圍。司法實(shí)踐中，食品安全犯罪司法解釋認(rèn)定的犯罪行為類型，應(yīng)當(dāng)與刑事立法規(guī)定的典型犯罪行為相似。因?yàn)?，司法解釋是法院和法官?duì)法律條文意思的理解和說(shuō)明，是對(duì)立法原意的確認(rèn)與深化。②陳春龍：《中國(guó)司法解釋的地位與功能》，《中國(guó)法學(xué)》2003年第1期。否則，司法解釋就會(huì)超出立法規(guī)定罪名的射程范圍，打破犯罪構(gòu)成要件的定型性，導(dǎo)致司法對(duì)立法的背離。而在兩種危險(xiǎn)行為的危害結(jié)果相同時(shí)，只有保持司法解釋認(rèn)定行為與立法典型行為的危險(xiǎn)概率值相同，才能實(shí)現(xiàn)規(guī)制行為類型的一致性。這就要求司法者框定司法解釋的認(rèn)定范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)計(jì)所得數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，對(duì)特定危害食品安全行為與立法典型行為的危險(xiǎn)概率值進(jìn)行比較。如果特定危害食品安全行為的實(shí)際危險(xiǎn)概率低于立法規(guī)定行為，則司法解釋不應(yīng)將其納入食品安全犯罪的規(guī)制范圍；如果特定危害食品安全行為的實(shí)際危險(xiǎn)概率等于或高于立法規(guī)定行為，則司法解釋?xiě)?yīng)將其納入食品安全犯罪的規(guī)制范圍。

四、結(jié)語(yǔ)

隨著食品安全事件的多發(fā)，食品安全犯罪的重刑化政策也逐漸形成，并已經(jīng)落實(shí)于刑事立法與刑事司法層面。但歷來(lái)的社會(huì)實(shí)踐證明，重刑化不是也不應(yīng)是預(yù)防犯罪的政策選擇。因此，理性反思食品安全犯罪的重刑化政策，分析食品安全犯罪重刑化政策的形成原因，構(gòu)建食品安全犯罪刑事政策回歸科學(xué)化的規(guī)范機(jī)制，是全面建成小康社會(huì)、保障社會(huì)民生不得不解決的問(wèn)題。雖然從社會(huì)實(shí)踐入手，以食品安全焦慮為視角，以法社會(huì)學(xué)理論為方法的反思，屬于對(duì)食品安全犯罪重刑化的社會(huì)分析。但面對(duì)食品安全犯罪重刑化的深重影響，以任何切入角度、任何分析方法開(kāi)展的理性反思，都會(huì)對(duì)食品安全犯罪刑事政策的科學(xué)化有所推動(dòng)。法社會(huì)學(xué)角度的分析更貼近食品安全犯罪重刑化的實(shí)踐狀況，更能找出其深層根源。當(dāng)然，對(duì)食品安全犯罪刑事政策科學(xué)化的探索，還應(yīng)由法社會(huì)學(xué)擴(kuò)展至刑事政策學(xué)、社會(huì)學(xué)、刑事立法學(xué)等層面，以持續(xù)推動(dòng)科學(xué)化刑事政策的出臺(tái)與實(shí)施。