我國(guó)懲治毒品犯罪刑事政策的調(diào)整

當(dāng)下，在我國(guó)毒品犯罪和濫用毒品行為頻繁發(fā)生，我國(guó)的禁毒形勢(shì)依然嚴(yán)峻。經(jīng)過(guò)“嚴(yán)打”為核心的“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策數(shù)十年的使用，越來(lái)越多的人開(kāi)始意識(shí)到利用嚴(yán)峻刑罰來(lái)解決毒品犯罪問(wèn)題根本不可行?！皣?yán)刑禁毒”刑事政策到底存在哪些不足？未來(lái)我國(guó)的“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策該如何調(diào)整？這些問(wèn)題促使著筆者對(duì)毒品犯罪刑事司法政策的沿革展開(kāi)分析，提出 “預(yù)防—控制—嚴(yán)打”的調(diào)整路徑。

一、我國(guó)“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策的確立及其內(nèi)容

中華人民共和國(guó)成立之后，我國(guó)利用三年時(shí)間（1950年—1953年），在全國(guó)范圍內(nèi)基本鏟除了煙毒并成為了全世界唯一的“無(wú)毒國(guó)家”。這一期間我國(guó)雖然先后頒布了《關(guān)于嚴(yán)禁鴉片煙毒的通令》《關(guān)于肅清毒品流行的指示》《關(guān)于推行戒煙、禁種鴉片和收繳農(nóng)村存毒的工作指示》和《中華人民共和國(guó)懲治毒販條例》等單行法規(guī)，但是這些單行法規(guī)堅(jiān)持了“嚴(yán)厲懲辦與改造教育相結(jié)合的方針，打擊懲辦少數(shù)，教育改造多數(shù)”的刑事政策和“教育改造、治病救人”的禁毒工作方針。甚至1979年《刑法》（以下簡(jiǎn)稱79《刑法》）在“宜粗不宜細(xì)”的立法思想影響下，對(duì)毒品犯罪的處罰范圍較窄，僅規(guī)定了制造、販賣、運(yùn)輸毒品罪，同時(shí)，法定最高刑為有期徒刑。然而，20世紀(jì)80年代開(kāi)始，毒品在我國(guó)又一次卷土重來(lái)并很快成為嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題之一。毒品的又一次卷土重來(lái)并愈加泛濫的現(xiàn)實(shí)在我國(guó)催生出了與以往不一樣的、非理性的刑事政策——“嚴(yán)刑禁毒”。①這一禁毒刑事政策在刑事立法中的表現(xiàn)有以下幾個(gè)特點(diǎn)。

（一）從刑罰設(shè)置方面，為毒品犯罪設(shè)置了死刑

我國(guó)79《刑法》中，對(duì)于毒品犯罪規(guī)定的最高刑為15年有期徒刑。但是，隨著20世紀(jì)80年代境外毒品的影響和滲透，我國(guó)的毒品犯罪刑事案件逐漸增多，社會(huì)危害性不斷擴(kuò)大。因此，全國(guó)人大常委會(huì)在1982年制定《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》規(guī)定，情節(jié)特別嚴(yán)重的販賣毒品行為適用死刑，全國(guó)人大常委會(huì)在1988年制定的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》中也對(duì)毒品走私行為設(shè)置了死刑。這些單行法規(guī)中體現(xiàn)出來(lái)的“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策直接影響到了我國(guó)1997年《刑法》（以下簡(jiǎn)稱97《刑法》）中關(guān)于毒品犯罪的刑法設(shè)置。即，97《刑法》全盤接受上述單行法規(guī)所體現(xiàn)的刑事政策并建立起了“嚴(yán)刑禁毒”的法律框架。但是，我國(guó)刑法對(duì)毒品犯罪設(shè)置死刑屬于過(guò)度懲罰，其原因在于毒品犯罪不屬于“最嚴(yán)重的罪行”。

1.對(duì)毒品犯罪設(shè)置死刑不符合刑法的規(guī)定?！八佬讨贿m用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”，這是我國(guó)現(xiàn)行刑法第48條第1款的規(guī)定。在死刑的設(shè)置中的重點(diǎn)就是“罪行極其嚴(yán)重”。根據(jù)我國(guó)刑法理論，“罪行極其嚴(yán)重”或“最嚴(yán)重的罪行”主要涉及行為的客觀危害性、行為的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。

首先，從客觀危害性方面，死刑適用于直接侵害生命權(quán)的暴力型犯罪。但是，對(duì)于毒品犯罪而言，一是此類犯罪為非暴力性犯罪；二是毒品犯罪與其造成的“摧毀人的意志、危害人類健康、威脅社會(huì)安定、誘發(fā)其他犯罪危機(jī)社會(huì)治安穩(wěn)定”等結(jié)果之間存在著間接性的因果關(guān)系。日本刑法學(xué)者普遍持此種觀點(diǎn)。②然而我國(guó)雖然承認(rèn)毒品犯罪是非暴力型犯罪，但是在對(duì)毒品妖魔化的社會(huì)心理影響下，毒品被認(rèn)為是“萬(wàn)惡之源”“死亡的搖籃”和“毒品對(duì)整個(gè)國(guó)家乃至世界秩序造成最嚴(yán)重的危害”。因此，在我國(guó)刑法中毒品犯罪是極其嚴(yán)重的犯罪行為，對(duì)此設(shè)置重刑是最有效的抑制方法。其次，從主觀惡性來(lái)看，毒品犯罪的主觀故意并非直接危害吸食者的生命健康權(quán)。毒品犯罪人對(duì)于致人死亡的后果沒(méi)有直接的故意。最后，從人身危險(xiǎn)而言，在毒品犯罪中不能僅考慮行為人的因素，被害人的因素也不能忽視。雖然毒品犯罪中不存在被害人不繼續(xù)吸毒的期待可能性，但是吸毒行為才是毒品犯罪危害法益的真正因素，而這一吸毒行為是被害人自己的選擇，吸毒者對(duì)于危害結(jié)果要承擔(dān)一定責(zé)任。所以，毒品犯罪人的人身危險(xiǎn)性并非最高。

2.國(guó)際社會(huì)認(rèn)為毒品犯罪不屬于“最嚴(yán)重的罪行”?！白顕?yán)重的罪行”是指不應(yīng)超出導(dǎo)致死亡或其他特別嚴(yán)重結(jié)果之故意犯罪。③這里的死亡或其他特別嚴(yán)重的結(jié)果應(yīng)該是最嚴(yán)重行為所直接導(dǎo)致的結(jié)果。對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪、非暴力犯罪、無(wú)被害人犯罪和毒品有關(guān)的犯罪應(yīng)限制使用死刑。［1］(P16-18)因此，截至2011年，全球?qū)Χ酒贩缸镏贫ㄋ佬痰膰?guó)家共有9個(gè)，在國(guó)內(nèi)法律和實(shí)踐中對(duì)毒品犯罪保留死刑的國(guó)家只占5%-7%。［2］(P5)國(guó)際社會(huì)的上述實(shí)踐從另一方面說(shuō)明對(duì)毒品犯罪不適用死刑在國(guó)際社會(huì)處于支配地位。

可見(jiàn)，不管是根據(jù)國(guó)內(nèi)刑法理論還是在國(guó)際社會(huì)司法實(shí)踐，毒品犯罪不應(yīng)屬于刑法中最嚴(yán)重的罪行。有些國(guó)家對(duì)毒品犯罪制定死刑，僅僅表達(dá)了這些國(guó)家對(duì)毒品犯罪強(qiáng)烈譴責(zé)的立場(chǎng)。［3］

（二）毒品的數(shù)量和含量沒(méi)有規(guī)定下限

我國(guó)為了打擊毒品犯罪，在對(duì)毒品犯罪進(jìn)行量刑時(shí)一貫堅(jiān)持“能寬則不寬、能重則重、能殺則殺，希望以重刑、死刑起到抑制毒品犯罪”［4］的思想。而這種思想在刑事立法中的表現(xiàn)就是對(duì)毒品犯罪量刑時(shí)只考慮毒品的數(shù)量，忽視毒品的純度折算。根據(jù)我國(guó)刑法347條和第357條第2款的規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造的毒品數(shù)量無(wú)論多少，其行為人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，同時(shí)，毒品的數(shù)量不以純度折算。這種量刑時(shí)只考慮數(shù)量的量刑標(biāo)準(zhǔn)具有分割性和便于計(jì)算的優(yōu)點(diǎn)，使得司法操作更為方便。但是，這種量刑標(biāo)準(zhǔn)卻直接導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適的結(jié)果：一是毒品犯罪中對(duì)于毒品的數(shù)量沒(méi)有下限；二是毒品犯罪的量刑沒(méi)有純度要求。即使走私、販賣、運(yùn)輸、制造的毒品純度非常低，但是數(shù)量大仍被認(rèn)定為毒品犯罪并被處以重刑甚至死刑。對(duì)于一個(gè)犯罪案件而言，在確定犯罪人的刑事責(zé)任時(shí)應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則。僅僅考慮作為客觀要件的毒品數(shù)量而不考慮犯罪人的主觀因素和自身情況，必然會(huì)做出錯(cuò)誤的處罰。這種僅考慮數(shù)量量刑的“唯數(shù)論”更容易導(dǎo)致刑罰的重刑傾向。［4］此外，毒品對(duì)社會(huì)的危害性跟毒品的純度之間有著密切的關(guān)系。量刑時(shí)僅以查獲的毒品數(shù)量作為處罰依據(jù)是不科學(xué)的操作方法，這種方法更容易導(dǎo)致重刑的增加。

（三）毒品的處罰范圍不斷泛化

我國(guó)刑法第357條明確了司法實(shí)踐中常見(jiàn)的幾種毒品。同時(shí)，又采用了兜底規(guī)定。④然而，刑法中的此種規(guī)定使得有關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件過(guò)度擴(kuò)大了毒品的認(rèn)定范圍。例如，《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）⑤的相關(guān)規(guī)定就是對(duì)毒品犯罪的擴(kuò)大適用，更是一種類推解釋。根據(jù)我國(guó)易制毒化學(xué)品分類和目錄，麻黃堿類物質(zhì)才屬于易制毒化學(xué)品，而麻黃堿復(fù)方制劑并沒(méi)有被易制毒化學(xué)品分類和目錄所收錄。此外，根據(jù)犯罪形態(tài)來(lái)分析，為了加工、提煉和制造毒品而購(gòu)買、運(yùn)輸、攜帶郵寄麻黃堿復(fù)方制劑的行為只能是犯罪預(yù)備行為，即制造毒品罪的預(yù)備行為。將制造毒品的預(yù)備行為解釋為制造毒品行為是一種超越擴(kuò)張解釋的類推解釋。在當(dāng)今精神藥品層出不窮的時(shí)代，如此不慎重地規(guī)定毒品的刑罰范圍很容易使毒品犯罪的處罰范圍泛化。［3］

（四）不區(qū)分毒品犯罪的既遂和未遂形態(tài)

實(shí)踐中，“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策運(yùn)用于毒品犯罪，特別是販賣毒品罪的既遂與未遂的認(rèn)定中存在諸多問(wèn)題。我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于販賣毒品罪的既遂和未遂存在“契約說(shuō)”［5］(P130)“交易說(shuō)”［6］(P751)和“交付說(shuō)”［7］(P1575)等三種學(xué)說(shuō)。雖然我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)販賣毒品罪既遂和未遂有不同的觀點(diǎn)，但是可以肯定他們都遵循著“原則上任何一個(gè)故意犯罪都存在未完成形態(tài)”。然而，我國(guó)晚近的司法實(shí)踐在“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策的影響下，在毒品犯罪犯罪形態(tài)的認(rèn)定問(wèn)題上刑法總則中關(guān)于犯罪未遂、既遂和預(yù)備的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)被遺棄。例如，法院在審理毒品案件時(shí)所具體運(yùn)用的相關(guān)司法解釋和文件，⑥這些解釋和文件對(duì)毒品犯罪的既遂和未遂問(wèn)題均未作出解釋，對(duì)毒品犯罪采用的是從嚴(yán)懲處的司法理念影響下的“嚴(yán)刑禁毒”的刑事政策。同時(shí)，最高人民法院關(guān)于《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（2015年）中更進(jìn)一步明確了“充分發(fā)揮審判職能作用，依法運(yùn)用刑罰懲治毒品犯罪”。在上述司法解釋和文件的影響下，司法人員完全回避了毒品犯罪的形態(tài)問(wèn)題，從嚴(yán)懲處成為指導(dǎo)原則。［8］這種做法雖然有利于懲處毒品犯罪，但是混同了刑法與刑事政策，是對(duì)刑法進(jìn)行刑事政策化，實(shí)質(zhì)是刑事政策的越位和擴(kuò)張。［9］(P299)同時(shí)，也明顯違背了刑法的規(guī)定和謙抑性原則。

二、我國(guó)“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策的不足及其成因

我國(guó)的“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策是否發(fā)揮了實(shí)際效果？對(duì)此我國(guó)從中央到地方歷來(lái)都持肯定的態(tài)度。的確，近年來(lái)隨著我國(guó)對(duì)毒品的打擊力度的提高使得破獲的毒品犯罪案件和抓獲的犯罪嫌疑人人數(shù)呈現(xiàn)下降趨勢(shì)。但是，我國(guó)的毒品濫用問(wèn)題總體仍呈蔓延之勢(shì)。截至2017年底，全國(guó)現(xiàn)有吸毒人員255.3萬(wàn)名（不含戒斷三年未發(fā)現(xiàn)復(fù)吸人數(shù)、死亡人數(shù)和離境人數(shù)），同比增長(zhǎng)1.9%。其中，新發(fā)現(xiàn)吸毒人員34.4萬(wàn)名。全國(guó)查獲復(fù)吸人員53.2萬(wàn)人次。雖然全國(guó)吸毒人員總量增速放緩，但是濫用毒品行為已經(jīng)成為全國(guó)性問(wèn)題⑦，“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策的效果似乎差強(qiáng)人意。雖然“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策在打擊毒品犯罪方面有其積極意義，但是我國(guó)毒品濫用問(wèn)題蔓延之勢(shì)也同樣證明“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策存在一定的不足。

（一）忽視了毒品市場(chǎng)和禁毒成本

20世紀(jì)80年代～90年代是我國(guó)毒品犯罪蔓延的初期和中期，這一時(shí)期的毒源在境外，利用“嚴(yán)刑禁毒”的方式是可以有效降低毒品犯罪的數(shù)量。但是，從21世紀(jì)初到現(xiàn)在我國(guó)毒品犯罪的特點(diǎn)與生成規(guī)律上有了一定的變化。我國(guó)的毒品犯罪經(jīng)歷了從過(guò)境販毒到過(guò)境販毒與國(guó)內(nèi)吸食消費(fèi)并存，再到以境外流入、國(guó)內(nèi)消費(fèi)為主的發(fā)展階段。［10］因此，現(xiàn)階段我國(guó)毒品犯罪的重要特點(diǎn)在于其與濫用毒品（毒品需求或毒品消費(fèi)）之間具有密切的正比關(guān)系。但是，“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策的主要目的在于通過(guò)減少毒品供應(yīng)以降低毒品的使用量進(jìn)而達(dá)到消除毒品問(wèn)題。利用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的供給曲線來(lái)分析，這一刑事政策可以說(shuō)是成功的，但是，理論與實(shí)踐未必能完全一致。

第一，毒品市場(chǎng)并不完全遵循經(jīng)濟(jì)學(xué)中的供求關(guān)系規(guī)律。毒品作為一種特殊的商品，在供給過(guò)程中創(chuàng)造需求的規(guī)律符合薩伊定律的另類解釋。即毒品自身的市場(chǎng)需求是在毒品生產(chǎn)出來(lái)之后自己以各種方式創(chuàng)造的，而且，毒品的需求是一種剛性的穩(wěn)中有升的市場(chǎng)需求。［11］毒品市場(chǎng)是一種畸形發(fā)展的市場(chǎng)，該市場(chǎng)中的毒品消費(fèi)并不受供給減少的影響。毒品需求群體分為吸毒成癮者和偶爾吸食者。其中，偶爾吸食者的吸食行為會(huì)遵循供求規(guī)律，價(jià)格的上漲使得偶爾吸食者的人數(shù)逐漸減少甚至放棄自己的吸食毒品行為。然而，吸毒成癮者的毒品消費(fèi)行為與偶爾吸食者的吸食行為完全不一樣，成癮者對(duì)毒品的心理和生理上的依賴決定著成癮者的毒品消費(fèi)行為。大量實(shí)驗(yàn)表明，成癮者的毒品需求量不會(huì)停留在一個(gè)水平上，而是越來(lái)越多，吸食毒品會(huì)產(chǎn)生一種“齒輪效應(yīng)”。成癮者上次使用的毒品量和時(shí)間間隔決定著本次使用的毒品量和時(shí)間間隔。因?yàn)?，人體在對(duì)毒品耐藥性作用的影響下，為達(dá)到“過(guò)癮”的目的，必須不斷地加大毒品量并縮短間隔時(shí)間。也即，人的主觀意志不能控制成癮者所使用的毒品量和時(shí)間間隔。因此，吸毒成癮者不是一個(gè)“理性人”或“經(jīng)濟(jì)人”，毒品供給量的減少對(duì)毒品需求的影響不大，毒品需求完全受吸毒成癮者毒癮的支配。

第二，毒品價(jià)格的上漲并不能減少毒品的需求，反而使需求量不斷增加，同時(shí)還不斷吸引更多的新人從事生產(chǎn)和販賣毒品的人員?！敖鹦略隆钡貐^(qū)生產(chǎn)的海洛因在阿富汗等產(chǎn)地的價(jià)格非常便宜。如，2009年，阿富汗鴉片的產(chǎn)地價(jià)格0.47-0.69美元/每克、海洛因批發(fā)價(jià)為2.3-3.4美元/每克。毒品運(yùn)到歐洲后批發(fā)價(jià)為72美元/每克、零售價(jià)為239美元/每克。⑧然而在新疆的交易價(jià)格能達(dá)到每公斤2萬(wàn)美元以上。在廣東等地?fù)u頭丸和K粉的批發(fā)價(jià)為，一粒20元和一克200元左右。可到了烏魯木齊后一粒搖頭丸的價(jià)格為80元到150元，K粉為1000元到1200元左右。［12］控制供給政策所導(dǎo)致的價(jià)格的上漲使得從事毒品生產(chǎn)和銷售人員的預(yù)期總收益不斷加大，預(yù)期總收益增大必然會(huì)吸引大部分人進(jìn)行該行為，進(jìn)而影響毒品的數(shù)量。

第三，不斷加大毒品的供給打擊力度可能會(huì)使政府的支付成本增加。在政府不斷加大打擊力度的情況下，為什么毒品犯罪不能大幅度減少？因?yàn)閷?shí)施毒品犯罪行為而得到的收益大于懲罰而受到的損失。政府為了得到一定的社會(huì)積極效益必須提高懲罰而受到的損失，使毒品犯罪的收益降低進(jìn)而停止犯罪行為，但是，這種發(fā)展趨勢(shì)必然會(huì)增大政府的支付成本。例如，2013年中央財(cái)政下達(dá)補(bǔ)助地方禁毒?？钔仍黾?0%，到2014年此項(xiàng)?？钤鲋?1億元，⑨這些政府專項(xiàng)款主要用途在于提高禁毒部門裝備水平和戰(zhàn)斗力。

毒品市場(chǎng)是圍繞著毒品而形成的一個(gè)非常完善的非法市場(chǎng)?，F(xiàn)階段該市場(chǎng)已經(jīng)成型，且已非常穩(wěn)定?！皣?yán)刑禁毒”刑事政策下的嚴(yán)打毒品犯罪使毒品市場(chǎng)中的毒品供求緊張關(guān)系進(jìn)一步加劇。即，價(jià)格不斷在飆升，毒品不斷被濫用。［13］（P256）雖然“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策下的司法打擊能夠?qū)Χ酒肥袌?chǎng)造成一定的影響，但是毒品市場(chǎng)具有一定的自動(dòng)調(diào)節(jié)能力，這使得“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策失去實(shí)踐中的有效性。預(yù)防和治理毒品犯罪是我國(guó)的禁毒政策的目標(biāo)，因此毒品市場(chǎng)的研究對(duì)我國(guó)禁毒政策的調(diào)整具有重要的啟示作用，而“嚴(yán)刑禁毒”的刑事政策并未過(guò)多關(guān)注毒品市場(chǎng)。

（二）側(cè)重于打擊懲處，無(wú)法完全根治毒品犯罪

一方面，“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策阻礙了毒品犯罪刑事立法的完善。如前所述，毒品市場(chǎng)運(yùn)行的根本動(dòng)力在于利益，“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策的內(nèi)容僅限于打擊供給為主的刑事立法。正如“沒(méi)有買賣就沒(méi)有殺戮”這一句話所講述的，“利益導(dǎo)致殺戮”，大量吸食行為的存在帶來(lái)了利益，而利益是毒品犯罪的根源。然而，現(xiàn)階段刑法在介入吸食行為時(shí)，遇到了一些障礙，其原因在于目前我國(guó)刑事立法中并沒(méi)有禁止吸食毒品行為的相關(guān)規(guī)定。

一般而言，刑法的平等適用原則包含同等法益侵害應(yīng)當(dāng)?shù)韧m用刑法的意蘊(yùn)。就97《刑法》規(guī)定的毒品犯罪而言，除吸食毒品之外的所有行為都以毒品作為犯罪對(duì)象或行為對(duì)象，分類作出比較翔實(shí)和全面的規(guī)定?？v觀世界，大部分國(guó)家和地區(qū)都將吸食毒品行為規(guī)定為犯罪行為。例如：日本、韓國(guó)、蒙古、土耳其、希臘、意大利等國(guó)和我國(guó)港澳臺(tái)地區(qū)也把吸食毒品規(guī)定為犯罪行為。我國(guó)97《刑法》對(duì)吸食毒品行為的規(guī)制沒(méi)有充分重視，刑法中缺少關(guān)于吸食毒品行為的處罰方面的規(guī)定必然導(dǎo)致吸食行為的泛濫，進(jìn)而影響我國(guó)禁毒工作最終取得的成績(jī)并且人為地為毒品的泛濫開(kāi)了一個(gè)綠燈。因此，打擊供給為主“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策造成毒品犯罪刑事立法的先天性不足，使其在切斷毒品犯罪的利益根源問(wèn)題上無(wú)能為力，對(duì)整體的毒品犯罪的預(yù)防難以起到很好的作用。

另一方面，“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策阻礙毒品犯罪的綜合治理。“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策的核心是刑事制裁，這種片面強(qiáng)調(diào)刑事法律的打擊與懲處，使得刑法功能的定位錯(cuò)誤，形成一種對(duì)刑法的依賴心理。實(shí)踐中雖然我國(guó)刑法對(duì)毒品犯罪的處罰偏重，但仍有很多人甘冒處罰的危險(xiǎn)，鋌而走險(xiǎn)實(shí)施著毒品犯罪?？梢?jiàn)，刑罰手段只是懲治毒品犯罪的主要措施，并非預(yù)防和控制毒品的最佳方式。

聯(lián)合國(guó)在1961年、1971年和1988年先后頒布了《麻醉藥品單一公約》《精神藥物公約》和《禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》。這些禁毒公約共同勾勒出了國(guó)際社會(huì)管制毒品的“三減”政策，即減少供應(yīng)、減少需求和減輕危害。“刑罰不是犯罪對(duì)策的全部，多樣化犯罪防止為目的的犯罪政策的發(fā)展應(yīng)不容被忽視?！保?4］因此，要達(dá)到毒品的“三減”絕非僅依靠最嚴(yán)厲的處罰手段就能夠奏效，應(yīng)該積極倡導(dǎo)毒品犯罪的綜合治理。

（三）阻礙“寬嚴(yán)相濟(jì)”基本刑事政策的確立

第一，“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策具有濃厚的“嚴(yán)打”色彩，容易忽視對(duì)人權(quán)的保護(hù)?！皣?yán)刑禁毒”刑事政策下的針對(duì)毒品犯罪的刑事立法是對(duì)毒品供應(yīng)方面的嚴(yán)打性干預(yù)和規(guī)制，這種刑事法律只能是一種非理性的法律。我們必須正確認(rèn)識(shí)犯罪現(xiàn)象的復(fù)雜原因和發(fā)生機(jī)制，并以此為基礎(chǔ)強(qiáng)調(diào)刑法的最后手段性，不能把刑法視為解決犯罪問(wèn)題的根本手段和唯一工具，而應(yīng)把刑法作為不得已的手段，注重刑罰發(fā)動(dòng)的正當(dāng)性和罪行設(shè)置的均衡性。［15］（P81）然而，我國(guó)97《刑法》中把刑法視為治理毒品問(wèn)題的根本手段和唯一的工具，這種立法傾向必然導(dǎo)致刑法的非理性化進(jìn)而違背法治理念的根本要求。

“刑法是治理毒品的唯一手段。”對(duì)刑法的這種非理性認(rèn)識(shí)必然會(huì)導(dǎo)致刑法處罰的加重。人的本質(zhì)是人性，人性的基礎(chǔ)是人的自由意志。正因?yàn)槿说睦硇允谷司哂辛伺c生俱來(lái)的作為人的自由權(quán)利和尊嚴(yán)，這種權(quán)利和尊嚴(yán)必須受到人和社會(huì)的尊重。［16］（P111）因此，我國(guó)刑法第13條在“但是”部分明文規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！痹摬糠謨?nèi)容體現(xiàn)的是刑法的謙抑性原則。即，國(guó)家和社會(huì)應(yīng)考慮人的自由和尊嚴(yán)。但是，我國(guó)刑法對(duì)毒品規(guī)定罪名時(shí)幾乎沒(méi)有考慮該部分內(nèi)容。例如：我國(guó)刑法第347條第一款規(guī)定：“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰?！边@是一種刑事立法對(duì)毒品的零容忍模式。但是這種立法模式容易忽視對(duì)人權(quán)的保護(hù)，是刑法工具主義的完整體現(xiàn)。

第二，“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策忽視“寬”在整個(gè)刑事政策中的地位，阻礙刑罰的輕緩化。“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策強(qiáng)調(diào)了“嚴(yán)”的一面，而忽視了“寬”在整個(gè)刑事政策中的地位。的確，毒品犯罪侵害了人民的生命健康權(quán)和國(guó)家對(duì)毒品的管理制度，對(duì)毒品犯罪采取刑罰制裁具有正當(dāng)性。但是，通過(guò)死刑或徒刑來(lái)達(dá)到懲罰并威懾他人的策略，具有濃厚的報(bào)應(yīng)主義色彩，容易使刑罰制度陷入重刑化傾向之中。毒品犯罪作為一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題亟待除了刑事預(yù)防措施之外各類犯罪預(yù)防理論的快速結(jié)合，以便形成多元化預(yù)防模式。［17］一味強(qiáng)調(diào)并施加嚴(yán)刑除了不能達(dá)到威懾犯罪人的效果之外，更不能取得良好的社會(huì)效果。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)使刑罰輕緩，要做到主次有別、輕重適宜，避免禁毒立法非理性的嚴(yán)刑化態(tài)勢(shì)。例如，對(duì)于毒品市場(chǎng)而言，毒品的制毒和批發(fā)是主市場(chǎng)，制毒者和批發(fā)者決定毒品市場(chǎng)的發(fā)展走向；而運(yùn)輸與零售市場(chǎng)是次級(jí)市場(chǎng)，毒品市場(chǎng)的規(guī)則由運(yùn)輸者與零售者被動(dòng)地接受。［18］根據(jù)“寬嚴(yán)相濟(jì)”基本刑事政策，對(duì)參加主市場(chǎng)的制毒者和批發(fā)者應(yīng)當(dāng)適用“嚴(yán)”，對(duì)參加次級(jí)市場(chǎng)的運(yùn)輸者和零售者則適用“寬”。但是，在實(shí)踐中，在“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策下的“能寬則不寬、能重則重、能殺則殺，希望以重刑、死刑起到抑制毒品犯罪”［4］的思想影響下，立法機(jī)關(guān)并沒(méi)有考慮毒品市場(chǎng)的分層和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，沒(méi)有為不同的犯罪樣態(tài)配置不同的法定刑。因此，更加注重“嚴(yán)打”的“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策，忽視了“寬嚴(yán)相濟(jì)”基本刑事政策的確立，阻礙了毒品犯罪的重刑懲治向輕緩化的轉(zhuǎn)化。

三、我國(guó)“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策的調(diào)整方向

“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策存有一定的不足，是否意味著應(yīng)放棄“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策？答案是否定的?！皩⑿淌抡咭胄谭ń塘x學(xué)的研究之中，代表著刑法理論發(fā)展的走向。將刑事政策棄之不顧的做法，已經(jīng)難以獲得基本的正當(dāng)性。”［19］所以，應(yīng)當(dāng)竭力“實(shí)現(xiàn)刑事政策和刑法之間的體系性統(tǒng)一”［20］(P16)。然而，現(xiàn)階段“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策通過(guò)重刑威懾來(lái)實(shí)現(xiàn)預(yù)防和減少毒品犯罪效果不佳，其原因在于：對(duì)刑罰功能和毒品犯罪生成機(jī)理的誤解中確立的“嚴(yán)打—控制—預(yù)防”為內(nèi)容的“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策不能有效控制毒品濫用行為。首先，“嚴(yán)打”是指在刑法中對(duì)毒品犯罪設(shè)置重刑進(jìn)而打擊毒品犯罪。利用刑法來(lái)懲處毒品犯罪并無(wú)不妥，然而，“迄今為止一直被認(rèn)為是救治犯罪疾患最好措施的刑罰實(shí)際效果比人們期望于它的要小”［21］(P167)。同時(shí)，用重刑來(lái)打擊毒品犯罪必然會(huì)陷入重刑主義的困境。濫用毒品（吸毒）行為具有高復(fù)發(fā)性和持久性，［22］(P485)這使得不斷提高刑罰的嚴(yán)厲性來(lái)預(yù)防毒品犯罪和濫用毒品行為有失偏頗，值得商榷。其次，“控制”是指利用戒毒技術(shù)來(lái)預(yù)防毒品犯罪。通過(guò)戒毒技術(shù)來(lái)預(yù)防毒品犯罪包括試點(diǎn)針具交換項(xiàng)目和美沙酮維持治療項(xiàng)目等，但是，對(duì)這些戒毒手段應(yīng)當(dāng)樹(shù)立起正確的認(rèn)識(shí)：（1）通過(guò)美沙酮維持治療的吸毒人員的復(fù)吸率非常高（達(dá)到30%-40%）［22］(P486)，從較高的復(fù)吸率來(lái)看，戒毒很難；（2）支持美沙酮維持治療項(xiàng)目的財(cái)政支出非常有限；（3）政策和法律之間的沖突使得美沙酮維持治療項(xiàng)目的實(shí)施變得相對(duì)艱難。因?yàn)橹С置郎惩S持治療項(xiàng)目的相關(guān)法律的缺失使得吸毒人員不愿意參加美沙酮維持治療項(xiàng)目。［22］(P487)最后，“預(yù)防”主要是指通過(guò)禁毒宣傳教育來(lái)預(yù)防毒品犯罪。但是，現(xiàn)階段禁毒宣傳教育的最大問(wèn)題在于該項(xiàng)工作流于形式，難有實(shí)效。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的禁毒宣傳教育內(nèi)容陳舊的恐嚇式宣傳并無(wú)吸引力，這種宣傳方式在社會(huì)中難以產(chǎn)生共鳴。同時(shí)，禁毒宣傳教育工作沒(méi)有長(zhǎng)效的宣傳機(jī)制。

弗蘭西斯·福山認(rèn)為，社會(huì)資本的流失會(huì)導(dǎo)致各類社會(huì)和犯罪問(wèn)題的不斷出現(xiàn)。所以，積累社會(huì)資本對(duì)于重建社會(huì)秩序而言至關(guān)重要。在對(duì)毒品犯罪的“嚴(yán)打—控制—預(yù)防”存在諸多弊端，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換思維方式，重新分配社會(huì)資源，對(duì)禁毒工作的重點(diǎn)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。⑩所以，“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策的內(nèi)容應(yīng)從“嚴(yán)打—控控—預(yù)防”調(diào)整為“預(yù)防—控制—嚴(yán)打”。調(diào)整后的“嚴(yán)刑禁毒”刑事政策各部分應(yīng)包括：

首先，“預(yù)防”就是全面的禁毒宣傳教育。（1）針對(duì)特定的對(duì)象開(kāi)展宣傳教育。為了使禁毒宣傳教育更能發(fā)揮作用，宣傳教育必須針對(duì)特定的人群重點(diǎn)開(kāi)展。2012年在各地禁毒部門的領(lǐng)導(dǎo)和周密部署下，全國(guó)開(kāi)展了面向流動(dòng)人口、重點(diǎn)場(chǎng)所從業(yè)人員、廣大農(nóng)民群眾的宣傳教育活動(dòng)2萬(wàn)多場(chǎng)，發(fā)放資料近2000萬(wàn)份。[11]上述人員作為與吸毒人員相對(duì)應(yīng)的人群，易受毒品的侵害。因此，我們的禁毒宣傳教育應(yīng)側(cè)重于這些潛在的吸毒人群。（2）教育方式因?qū)ο蠖?，毒品?duì)不同人群的影響不一樣，因此，宣傳教育的側(cè)重點(diǎn)應(yīng)該因性別、年齡、職業(yè)、婚姻狀況和吸毒的人群不同而不同。例如，針對(duì)在校學(xué)生的禁毒宣傳教育，中小學(xué)生和大學(xué)生的禁毒宣傳教育也應(yīng)該有所區(qū)別。近幾年我們?cè)诮拘麄鹘逃矫驷槍?duì)中小學(xué)生開(kāi)展了主題為“青少年和合成毒品”的宣傳教育活動(dòng)。[12]但是，針對(duì)大學(xué)生的禁毒宣傳教育仍舊欠缺。我們總認(rèn)為大學(xué)生文化素質(zhì)高，知道毒品的危害，很少會(huì)涉及毒品犯罪。可是，根據(jù)最新的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大學(xué)生群體中吸毒人群所占的比例逐年增加，大學(xué)生已經(jīng)成為最大的潛在吸毒人群。[13]因此，對(duì)大學(xué)生應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)禁毒宣傳教育，且開(kāi)展方式應(yīng)適合大學(xué)生。（3）教育內(nèi)容要更新。近幾年新型合成毒品吸食人員逐年增多，因此，教育內(nèi)容和宣傳必須及時(shí)更新和到位，否則新型毒品的泛濫會(huì)進(jìn)一步嚴(yán)重。

其次，“控制”針對(duì)減少吸毒人員的高復(fù)吸率，要提升戒毒實(shí)效，努力減少吸毒人員的數(shù)量。但是目前我國(guó)吸毒人員基數(shù)仍很龐大，戒斷鞏固難，復(fù)吸率高的問(wèn)題仍然突出。因此，對(duì)吸毒人員的“控制”尤為重要。全國(guó)各地禁毒部門將管控、戒治、挽救吸毒人員作為社會(huì)管理創(chuàng)新的重要內(nèi)容，完善了吸毒人員的動(dòng)態(tài)管控，開(kāi)展了以就業(yè)安置為重點(diǎn)的社區(qū)戒毒社區(qū)康復(fù)工作，推動(dòng)了戒毒康復(fù)場(chǎng)所建設(shè)管理工作和戒毒藥物維持治療工作。但是，目前戒毒成功率不高，形勢(shì)不容樂(lè)觀，[14]吸毒人員的“控制”工作仍有進(jìn)一步提升的空間。

最后，“嚴(yán)打”就是通過(guò)合理實(shí)施刑罰來(lái)打擊和控制毒品犯罪數(shù)量，然而，不能刻意追求刑罰的嚴(yán)厲性。目前我國(guó)關(guān)于毒品犯罪的重刑率已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其他一般犯罪，今后的工作重點(diǎn)不再是用重刑制毒，而是抑制吸毒人員數(shù)量的增加并且最終要達(dá)到減少毒品犯罪的目的。所以，目前只能在現(xiàn)有刑法體系下合理地開(kāi)展毒品犯罪的嚴(yán)打，特別是應(yīng)區(qū)分案件類型，保障誘惑型偵查手段的法理合理性和實(shí)踐合理性［23］，防范執(zhí)法不公。

注釋：

①我國(guó)1982年頒布的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》首次給毒品犯罪規(guī)定了死刑，開(kāi)啟了我國(guó)“重刑治毒”的先河。同時(shí)，我國(guó)1997年《刑法》對(duì)毒品犯罪的主刑包括了所有主刑，即死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。

②日本學(xué)者普遍認(rèn)為“關(guān)于鴉片煙的犯罪，以通過(guò)吸食鴉片煙而損害公眾健康為保護(hù)法益”，強(qiáng)調(diào)“通過(guò)吸食鴉片煙”造成公眾健康損害，充分表明毒品犯罪侵害結(jié)果的間接性。參見(jiàn)：董曉松、李世清《毒品犯罪重刑化的正當(dāng)性拷問(wèn)》（《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版），2010年第9期）。

③參見(jiàn)1984年聯(lián)合國(guó)經(jīng)社理事會(huì)的決議。

④參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)刑法》第357條。

⑤參見(jiàn)《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第1條。

⑥這些司法解釋和文件主要有《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的解釋》（2000年）、《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)議紀(jì)要》（2008年）和最高人民法院關(guān)于《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（2015年）等。

⑦2017年，全國(guó)禁毒部門破獲毒品刑事案件14萬(wàn)起，抓獲毒品犯罪嫌疑人16.9萬(wàn)名。而2015年全國(guó)禁毒部門破獲毒品刑事案件16.5萬(wàn)起，抓獲毒品犯罪嫌疑人16.9萬(wàn)名。雖然2017年毒品刑事案件和抓獲毒品犯罪嫌疑人的總數(shù)比起2015年有一定的下降趨勢(shì)，但是毒品刑事案件和抓獲毒品犯罪嫌疑人總數(shù)仍表現(xiàn)出居高不下的態(tài)勢(shì)。在全國(guó)現(xiàn)有255.3萬(wàn)名吸毒人員中，濫用合成毒品人員153.8萬(wàn)名，占60.2%，較上年下降0.3個(gè)百分點(diǎn)；濫用阿片類毒品人員97萬(wàn)名，占38%，較上年下降0.1個(gè)百分點(diǎn)；濫用大麻、可卡因等毒品人員4.6萬(wàn)名，占1.8%。其中，合成毒品的變異速度驚人，出現(xiàn)了“咔哇潮飲”“彩虹煙”“咖啡包”“小樹(shù)枝”等新類型毒品。這些新型毒品具有極強(qiáng)的偽裝性、迷惑性和時(shí)尚性，青少年在娛樂(lè)場(chǎng)所成為了濫用的主體?！眳⒁?jiàn)國(guó)家禁毒辦《2017中國(guó)毒品形勢(shì)報(bào)告》（2018)。

⑧See UNODC,world drug report 2011.p78.

⑨參見(jiàn)國(guó)家禁毒委員會(huì)《中國(guó)禁毒報(bào)告》（2014）和《中國(guó)禁毒報(bào)告》（2015）。

⑩截至2014年底，吸毒引發(fā)的治安和刑事案件不斷增多，一些毒品問(wèn)題嚴(yán)重地區(qū)超過(guò)70%的侵財(cái)類案件是吸毒人員作案，因吸食合成毒品引發(fā)自傷自殘、暴力殺人、劫持人質(zhì)、交通肇事等案件不斷增多，嚴(yán)重危害社會(huì)治安和公共安全。參見(jiàn)國(guó)家禁毒委員會(huì)《中國(guó)禁毒報(bào)告》（2015）。

[11]參見(jiàn)國(guó)家禁毒委員會(huì)《中國(guó)禁毒報(bào)告》（2013）。

[12][20]12年國(guó)家禁毒辦確定主題為“青少年和合成毒品”的宣傳教育，會(huì)同教育部評(píng)選13個(gè)“全國(guó)中小學(xué)生毒品預(yù)防教育社會(huì)實(shí)踐基地”，各地圍繞此主題，加強(qiáng)對(duì)“失業(yè)、失學(xué)、失管”青少年、服刑人員子女等易染毒青少年群體的宣傳教育。參見(jiàn)國(guó)家禁毒委員會(huì)《中國(guó)禁毒報(bào)告》（2013）。

[13]大學(xué)生對(duì)新型毒品態(tài)度不正確、吸毒社會(huì)規(guī)范不強(qiáng)及拒絕毒品自我效能低會(huì)提高在校大學(xué)生新型毒品濫用意向，增加其濫用風(fēng)險(xiǎn)。參見(jiàn)：鐘田飛等《廣州市高校學(xué)生新型毒品濫用意向及其影響因素》（《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》（醫(yī)學(xué)科學(xué)版），2014年第5期)。

[14]亞普防艾禁毒網(wǎng) 《烏魯木齊社區(qū)戒毒在困境中緩行》，http://www.yarp.net.cn/bg/content/2010-06/13.