電子支付時代的侵犯財產(chǎn)犯罪新形態(tài)

杜邈

摘 要：隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，貨幣支付模式由傳統(tǒng)的現(xiàn)金支付逐漸演變?yōu)殡娮又Ц叮⒁蚱浣灰姿俣瓤旖?、?yīng)用范圍廣泛受到社會公眾的歡迎，使侵犯財產(chǎn)犯罪變得更加隱蔽和復(fù)雜。行為人偷換收款二維碼的爭議焦點(diǎn)不在于如何認(rèn)定盜竊罪與詐騙罪，也不在于新型的電子支付方式，而在于對“三角詐騙”理論的態(tài)度。在被害人與被騙人相分離的情況下，可以考慮在我國刑法體系中引入“三角詐騙”理論，在豐富詐騙罪犯罪構(gòu)成、全面評價犯罪侵犯的法益、貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則方面具有重要意義。

關(guān)鍵詞：電子支付 侵犯財產(chǎn)犯罪 三角詐騙 法益

一、問題的提出

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，貨幣支付模式由傳統(tǒng)的現(xiàn)金支付逐漸演變?yōu)殡娮又Ц?，并因其交易速度快捷、?yīng)用范圍廣泛受到社會公眾的歡迎，使侵犯財產(chǎn)犯罪變得更加隱蔽和復(fù)雜。如本專題案例，對本案的定性存在兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為鄒某構(gòu)成詐騙罪，通過掉換（覆蓋）微信收款二維碼的欺詐方式，騙取顧客原本支付給商家的款項。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為鄒某構(gòu)成盜竊罪，通過掉換（覆蓋）微信收款二維碼的方式，秘密竊取顧客支付給商家的款項，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。通常認(rèn)為，在被害人與被騙人同一的情況下，詐騙罪和盜竊罪的行為方式存在明顯差別：盜竊罪是指行為人以秘密竊取的方式非法占有他人財物；詐騙罪的犯罪構(gòu)成相對復(fù)雜，包括行為人虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相——被害人陷于錯誤認(rèn)識——被害人基于認(rèn)識錯誤處分財物——行為人取得財物的過程。但是，在被害人與被騙人相分離的情況下，如何區(qū)分兩罪就成為實(shí)踐中的疑難問題，加之行為人利用電子支付方式實(shí)施犯罪，更是賦予該案較強(qiáng)的時代特點(diǎn)。

二、“三角詐騙”理論的引入

“三角詐騙”在我國并非嚴(yán)格的法律概念，而是一種理論觀點(diǎn)?！叭窃p騙”是指行為人以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，使被害人以外的第三人陷于錯誤認(rèn)識，并進(jìn)而對財產(chǎn)實(shí)施處分行為，而最終使被害人遭受數(shù)額較大的財產(chǎn)損失的行為。在傳統(tǒng)的詐騙罪中，被害人在被犯罪分子欺騙的情況下產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，進(jìn)而處分了自己的財產(chǎn)。隨著經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系的日趨復(fù)雜，特別是電子支付的廣泛應(yīng)用，使得被害人和被騙人不一致的“三角詐騙”日趨增多。在該類犯罪形態(tài)中，所謂的“三角”是指行為人、被騙人與被害人，從而與傳統(tǒng)的二元結(jié)構(gòu)形成了明顯差別。在定性過程中，一個不可避免的問題就是如何區(qū)分詐騙罪和盜竊罪間接正犯？通常認(rèn)為，（三角）詐騙罪的成立，要求受騙人具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或者處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位；如果受騙人不具有這種權(quán)限與地位，其將被害人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人的行為，便不屬于詐騙罪中的財產(chǎn)處分行為；由于不具有處分行為，行為人的行為就只能成立盜竊罪。所謂具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或地位，不僅包括法律上的權(quán)限或地位，也包括事實(shí)上的權(quán)限或地位。[1]

司法實(shí)踐中，被害人與被騙人不一致的案件往往成為爭議的焦點(diǎn)，較為典型的就是訴訟詐騙案件。2002年最高人民檢察院法律政策研究室《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》、2006年最高人民法院《關(guān)于偽造證據(jù)通過訴訟獲取他人財物的行為如何適用法律問題的批復(fù)》曾經(jīng)指出，不宜將訴訟詐騙行為認(rèn)定為詐騙罪。但是，《刑法修正案（九）》增設(shè)了第307條之一虛假訴訟罪，行為人以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，即構(gòu)成犯罪。行為人非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。據(jù)此，對該類案件的定性存在兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟詐騙不構(gòu)成詐騙罪。從犯罪對象這一要素來看，訴訟欺詐罪騙取的是法院有利判決，而詐騙罪騙取的是財物。訴訟欺詐罪與詐騙罪的受騙對象不同，詐騙罪中受騙者為財產(chǎn)的所有者或是財產(chǎn)的占有者，而訴訟欺詐中受騙的是法院。[2]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人在民事訴訟中，做出虛假的陳述、出示虛假的證據(jù)，使法院作出有利于自己的判決，從而獲得對方財產(chǎn)的行為，成立詐騙罪。在訴訟詐騙中，法官是受騙者，不是被害人；但憲法以及法官法賦予了法官對他人財產(chǎn)做出處分的權(quán)力，因而是處分行為人。[3]如果引入“三角詐騙”理論，行為人采取欺詐手段提起民事訴訟，通過法院的審判和執(zhí)行權(quán)力非法占有他人財物的，完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)按照詐騙罪論處。

騙取登記案件涉及的法律關(guān)系更加復(fù)雜。例如，行為人偽造照片為其本人，但基本信息為他人的身份證，并欺騙房屋管理部門補(bǔ)辦了他人所有的房屋產(chǎn)權(quán)證書，后再次使用偽造的身份證件將他人房屋變賣并辦理了房屋過戶手續(xù)，非法占有房款上百萬元。再如，行為人與他人共同出資成立某公司，兩人股權(quán)各占50%，行為人以非法占有為目的，采取偽造股東會紀(jì)要、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、偽造簽名的方式，欺騙股權(quán)登記部門，將他人的50%的股權(quán)變更登記到自己名下。對上述案件的定性存在不同觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人對行為人冒充自己名義出售房產(chǎn)、轉(zhuǎn)移股權(quán)毫不知情，并非受欺詐行為影響而陷入錯誤認(rèn)識，故不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人采取欺詐手段使登記機(jī)關(guān)作出錯誤認(rèn)識，變更他人不動產(chǎn)、股權(quán)等具有財物屬性的權(quán)利，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失，構(gòu)成詐騙罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，登記機(jī)關(guān)只對變更材料進(jìn)行純粹的形式審查并進(jìn)行相應(yīng)登記，其并不會實(shí)質(zhì)地考察股權(quán)或房產(chǎn)變更是否合法，也無權(quán)裁判其歸屬。因此，登記機(jī)關(guān)單純的登記行為不構(gòu)成詐騙罪意義上的財產(chǎn)處分，也就不構(gòu)成“三角詐騙”。[4]事實(shí)上，后兩種觀點(diǎn)對于被騙人和被害人相分離的“三角詐騙”并無爭議，分歧點(diǎn)在于登記人變更股權(quán)、不動產(chǎn)權(quán)屬的行為，能否認(rèn)定為刑法意義上的財物處分行為。如果引入“三角詐騙”理論，且認(rèn)為登記人有權(quán)處分房屋所有權(quán)、股權(quán)等財產(chǎn)性利益，使被害人遭受實(shí)際損失的，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

值得注意的是，根據(jù)我國《刑法》第264條、第266條之規(guī)定，盜竊罪、詐騙罪均屬于簡單罪狀，采取“盜竊公私財物”、“詐騙公私財物”的概括表述方式，為上述犯罪留下了較大的司法裁量空間。目前，理論界對于如何區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的觀點(diǎn)繁雜，如侵犯法益就存在“本權(quán)說”、“占有說”等諸多觀點(diǎn)，對于“三角詐騙”理論更是存在較大爭議。在此情況下，無論是認(rèn)定盜竊罪還是詐騙罪均存在相應(yīng)的法理依據(jù)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》之規(guī)定，司法人員對法律具體條文的理解和認(rèn)識不一致，在專業(yè)認(rèn)知范圍內(nèi)能夠予以合理說明的，不應(yīng)承擔(dān)司法過錯責(zé)任。

三、本案引發(fā)的思考

鄒某掉換（覆蓋）商家微信收款二維碼的行為，與前述行為在犯罪構(gòu)成機(jī)理上具有相似性。本案的爭議焦點(diǎn)不在于如何認(rèn)定盜竊罪與詐騙罪，也不在于微信二維碼這種新型電子支付方式，而在于對“三角詐騙”理論的態(tài)度：承認(rèn)被害人與被騙人（有權(quán)處分人）能夠相互分離，不難得出詐騙罪的結(jié)論；堅持被害人與被騙人（有權(quán)處分人）必須同一，則會得出盜竊罪的結(jié)論。從本案可以看出，“三角詐騙”理論在我國刑法體系中具有生命力，并帶給我們以下思考：

（一）有利于豐富詐騙罪的犯罪構(gòu)成

《刑法》第266條的“詐騙公私財物”屬于簡單罪狀，沒有詳細(xì)地表述詐騙罪的犯罪構(gòu)成。在確定犯罪構(gòu)成要件時，沒有理由將行為人和被害人的雙方詐騙作為唯一模式。在行為人、被騙人和被害人三方分離的情況下，認(rèn)定詐騙罪并未突破刑法的文義邊界。本案中，需要把握以下關(guān)鍵環(huán)節(jié)：第一，鄒某實(shí)施了欺詐行為。從鄒某的角度來看，實(shí)際上屬于非法占有他人財物的概括故意，無論是盜竊還是詐騙，只要能夠?qū)嶋H發(fā)揮作用即可，均不違背其主觀意志。鄒某調(diào)換商家的二維碼，對于顧客就是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺詐行為，顧客正是基于商家的掃碼指令，在錯誤認(rèn)識的支配下，向鄒某的二維碼轉(zhuǎn)賬付款，兩者之間具備因果關(guān)系，否則顧客不會將錢款支付給鄒某。第二，本案的被害人與被騙人并不一致。按照社會一般觀念，盡管顧客已經(jīng)獲得商品，但如果其得知二維碼系鄒某調(diào)換（覆蓋），并不會支付相應(yīng)的對價，這既可能引發(fā)商家追索商品，也違反了公平的市場交易秩序，故不應(yīng)否認(rèn)顧客的被騙人地位，所謂“顧客是被騙人，但不是被害人”。商家在本案中也存在錯誤認(rèn)識，即誤認(rèn)為鄒某的二維碼為自己的二維碼，并向顧客發(fā)出支付指令，但這種指令并非對自己的財物進(jìn)行處分，而是在不知情的情況下喪失財物，所謂“商家是被害人，但不是被騙人”。盡管本案介入了電子支付這一新型手段，但可以將二維碼比作商家的收款箱，兩者在作為收款的載體上并無差別，僅僅是現(xiàn)實(shí)介質(zhì)和網(wǎng)絡(luò)空間的不同。第三，顧客具有處分貨款的權(quán)限。對于三角詐騙是否成立，首先應(yīng)當(dāng)判斷受騙者是否具有處分權(quán)能和地位。從詐騙的本質(zhì)上說，我們強(qiáng)調(diào)要求被騙的第三人具有處分的能力，這是因為行為人的欺騙行為使第三人產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，導(dǎo)致其基于這種認(rèn)識對財物進(jìn)行了“錯誤處分”，實(shí)現(xiàn)了行為人所希望的非法占有目的。本案中，顧客與商家存在商品買賣的民事法律關(guān)系，所謂“一手交錢、一手交貨”，購買商品的錢款暫時掌握在顧客手中，從法律關(guān)系上應(yīng)歸屬于商家，可以認(rèn)定顧客具有處分被害人財物的權(quán)限。

（二）有利于全面評價犯罪侵犯的法益

法益是刑法將某種危害社會行為規(guī)定為犯罪的基本根據(jù)，犯罪的本質(zhì)是對刑法所保護(hù)法益（社會關(guān)系）的侵害。我國刑法分則設(shè)置的罪名體系，正是以不同的法益侵害為根據(jù)予以確立的，體現(xiàn)了立法者對法益進(jìn)行保護(hù)的具體意圖和價值取向。在司法環(huán)節(jié)，首要問題就是明確具體條文要保護(hù)何種法益，對于法益的見解截然不同，得出的結(jié)論自然也是大相徑庭。本案中，認(rèn)定鄒某構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，應(yīng)當(dāng)注意到法益具有犯罪個別化的功能。從法定刑的設(shè)置來看，盜竊罪與詐騙罪的基本犯均應(yīng)處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；加重犯均應(yīng)處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，看似并無差別，但是，由于兩罪的犯罪構(gòu)成要件不同，那么侵犯的法益勢必存在細(xì)微差別。在此情況下，應(yīng)當(dāng)按照全面評價的原則，從法益侵犯的角度認(rèn)定鄒某的行為侵犯了何種具體法益，進(jìn)而從整體上把握行為的性質(zhì)。

在外國刑法中，背信犯罪是一種破壞誠實(shí)信任關(guān)系的犯罪，也是侵害他人財產(chǎn)的犯罪，即為他人處理事務(wù)的人，以謀求自己或者第三者的利益，或者以損害委托人的利益為目的，而違背其任務(wù)，給委托人造成財產(chǎn)上損害的行為。[5]我國刑法雖然沒有設(shè)立一般類型的背信罪，但從廣義上看，詐騙罪具有和背信罪相類似的社會危害性，既侵犯了公私財產(chǎn)的所有權(quán)，也侵犯了被騙人對行為人的精神信任感。正如有觀點(diǎn)指出：“盜竊罪側(cè)重的是對所有權(quán)和占有本身的保護(hù)，其首要保障的是權(quán)利人對財物既有支配狀態(tài)的存續(xù)，并通過對權(quán)利人支配狀態(tài)的保護(hù)來確保權(quán)利人對相應(yīng)財物進(jìn)行支配和使用的自由。相反，詐騙罪所保護(hù)的卻不是權(quán)利人對財物靜態(tài)的占有和支配本身，而是通過確保權(quán)利人在對財物進(jìn)行支配和利用的過程中享有正確的關(guān)鍵信息，從而防止權(quán)利人在社會經(jīng)濟(jì)交往中遭受財產(chǎn)損失?！盵6]在侵犯財產(chǎn)犯罪中，我們通常將法益侵犯的重點(diǎn)放在財產(chǎn)權(quán)利方面，事實(shí)上，被騙人的精神信賴感等法益均具有重要意義，應(yīng)當(dāng)予以獨(dú)立的判斷，并成為區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。罪名具有法益評價的重要功能，如果認(rèn)定鄒某構(gòu)成盜竊罪，雖然能夠評價其對商家財產(chǎn)權(quán)利的侵害，但無法涵蓋對顧客精神信任感的侵害；如果認(rèn)定鄒某構(gòu)成詐騙罪，則可以同時評價犯罪行為對財產(chǎn)法益（被害人）和精神法益（被騙人）的侵害。

（三）有利于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

罪名的認(rèn)定會對行為人的刑事責(zé)任產(chǎn)生重大影響。盜竊罪和詐騙罪均系故意犯罪，這意味著兩罪均存在犯罪預(yù)備、犯罪未遂等停止形態(tài)。本案中，鄒某騙取到店消費(fèi)顧客本應(yīng)轉(zhuǎn)賬至被害人微信賬號的錢款共計人民幣6983.03元，屬于犯罪既遂。但是，司法實(shí)踐中可能存在諸多情形，如果鄒某在店鋪、攤位內(nèi)偷換商家的二維碼，在商店尚未營業(yè)時，即被商家發(fā)現(xiàn)并抓獲的，是否屬于“著手實(shí)施犯罪”？根據(jù)我國《刑法》第22條、第23條規(guī)定，行為人為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備，對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。對鄒某認(rèn)定為詐騙罪和盜竊罪，在犯罪“著手”時間節(jié)點(diǎn)的判斷上會形成重大差別，進(jìn)而影響到行為人的刑事責(zé)任。

關(guān)于如何認(rèn)定實(shí)行行為的“著手”，理論界存在主觀說、客觀說、折中說等不同觀點(diǎn)。按照主客觀相統(tǒng)一的原則，“著手”應(yīng)具備主客觀兩個基本特征：主觀上，行為人實(shí)行犯罪的意志已經(jīng)通過客觀實(shí)行行為的開始充分表現(xiàn)出來，而不同于在此之前預(yù)備實(shí)行犯罪的意志?？陀^上，行為人已開始直接實(shí)施具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，這種行為已不再屬于為犯罪的實(shí)行創(chuàng)造便利條件的預(yù)備犯罪的性質(zhì)，而是實(shí)行犯罪的性質(zhì)，這種行為已使刑法所保護(hù)的具體客體（法益）初步受到危害或面臨實(shí)際存在的威脅。[7]在“著手”的認(rèn)定過程中，應(yīng)當(dāng)綜合考量顧客消費(fèi)的時間和空間要素，對調(diào)換（覆蓋）二維碼行為進(jìn)行全面的判斷。如果認(rèn)定鄒某構(gòu)成盜竊罪，在店鋪尚未營業(yè)、顧客尚未進(jìn)入的情況下，調(diào)換（覆蓋）二維碼的行為難以對商家的財產(chǎn)權(quán)利形成現(xiàn)實(shí)、緊迫的威脅，更符合為了盜竊“創(chuàng)造條件”的行為，難以認(rèn)定為實(shí)行行為的著手，屬于犯罪預(yù)備。如果認(rèn)定鄒某構(gòu)成詐騙罪，由于詐騙罪的構(gòu)成要件包括“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的欺詐行為，調(diào)換（覆蓋）二維碼的行為顯然屬于詐騙的實(shí)行行為，因此屬于犯罪未遂。在電子支付得到廣泛應(yīng)用的今天，調(diào)換（覆蓋）二維碼的行為充分體現(xiàn)了非法占有目的，對商家的財產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)威脅，將該行為評價為詐騙罪的實(shí)行行為，能夠提前刑法介入的時機(jī)，更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

注釋：

[1]參見張明楷：《論三角詐騙》，載《中國法學(xué)》2004年第2期。

[2]參見楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討—兼論〈刑法修正案（九）〉之訴訟欺詐罪》，載《法治研究》2015年第6期。

[3]參見張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學(xué)評論》2017年第1期。

[4]同[3]。

[5]參見任彥君：《論背信犯罪》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2008年第5期。

[6]王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分———圍繞最高人民法院第 27 號指導(dǎo)案例的展開》，載《政治與法律》2015 年第 4 期。

[7]參見趙秉志：《論犯罪實(shí)行行為著手的含義》，載《東方法學(xué)》2008年第1期。