前科消滅制度價(jià)值分析及本土化構(gòu)建

潘照東

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院,河南 鄭州 450001)

在我國現(xiàn)行的刑事司法制度中,與犯罪前科消滅制度最為相似的當(dāng)屬“未成年人犯罪記錄封存制度”。但我們也必須認(rèn)識到,犯罪記錄封存制度存在諸多的局限性,其規(guī)定過于原則,存在保護(hù)不徹底、適用范圍過于狹窄、可操作性不強(qiáng)等問題,需要進(jìn)一步完善。具體而言,對犯罪記錄的封存不等于犯罪記錄的消滅。因此,前科消滅制度對于我國刑事司法的進(jìn)步具有十分重要的意義。

一、前科消滅的概念

縱觀各國有關(guān)前科消滅制度的刑事立法,被認(rèn)定有罪或被判處刑罰并已執(zhí)行完畢是消滅前科的前提。大多數(shù)國家都在該制度中規(guī)定了或長或短的考驗(yàn)期,采用附期限犯罪記錄消滅制度,這是各國犯罪前科消滅制度中的一個普遍要素,即被認(rèn)定有罪或被判處刑罰并已執(zhí)行完畢后并不能立刻產(chǎn)生消滅前科的后果,必須有一定的時間期限。該制度注重個人人身危險(xiǎn)性、悔罪態(tài)度等方面的表現(xiàn),需滿足一定的法定條件。犯罪人前科的消滅是犯罪記錄的完全銷毀,個人檔案和相關(guān)記錄里完全消失,在法律上視為從未犯罪。

(一)前科制度

1.前科與犯罪記錄

在對前科進(jìn)行探討研究之前,不得不提到另一個與之關(guān)系極為密切的概念:犯罪記錄。犯罪記錄,是指以純粹客觀的角度對于行為人相關(guān)犯罪信息進(jìn)行存儲和記載,其存在需要借助于一定的物質(zhì)載體[1]。正是基于犯罪記錄依托于物質(zhì)載體而存在的這一屬性,前科消滅制度的建立和實(shí)施才能夠得以實(shí)現(xiàn)。我國刑事立法中并未對“前科”的概念進(jìn)行具體規(guī)定,但是卻規(guī)定了與該制度相類似的犯罪記錄報(bào)告制度*我國刑法第100條規(guī)定:“依法受過刑事處罰的人,在入伍、就業(yè)的時候,應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰,不得隱瞞?！??？梢哉f,犯罪記錄報(bào)告制度即為前科的一種具體表現(xiàn)形式。犯罪記錄與前科的辨析與界定對于前科制度以及前科消滅制度的定義具有非常重要的意義。

在世界法治文明的潮流中,前科消滅制度的設(shè)立之所以能夠成為一種世界性趨勢,正是因?yàn)樽非笕诵缘男淌滤痉ㄖ贫瓤吹搅饲翱平o當(dāng)事人以及社會所帶來的種種不利影響。一般認(rèn)為,行為人接受懲罰完畢積極重返社會之時,前科也即犯罪記錄成為其積極融入社會的障礙。但是即使在前科消滅制度立法較為成熟的國家,甚至今后世界各國均規(guī)定消除前科,那么曾經(jīng)的犯罪人即使能夠重返社會重新找到立足之地,是否就能夠順利地真正融入社會呢?社會是否能夠真正地接受他們并一視同仁地做到真正的實(shí)質(zhì)意義上的平等呢?答案是否定的,因?yàn)榍翱撇粌H僅只有犯罪記錄這單一表現(xiàn)形式。

前科應(yīng)是一種歷史上曾經(jīng)發(fā)生過的客觀存在,當(dāng)這種客觀存在依托于某種物質(zhì)載體而得以保存下來即為犯罪記錄;而這種客觀當(dāng)然也會以一種無形的主觀意識的狀態(tài)存在于人們的大腦之中。犯罪記錄作為一種純粹的客觀記錄是可以通過對其物質(zhì)載體的消滅而被消滅的,其存在可以設(shè)置一定的期限。而前科作為一種歷史的客觀存在是不能夠被消滅的,犯罪記錄的銷毀只是一種記載客觀存在的具體表現(xiàn)形式被銷毀,行為人的犯罪事實(shí)仍然是一種客觀事實(shí)而存在,是無期限地作為歷史永久存在。

在法治文明高度發(fā)達(dá)的今天,行為人在實(shí)施不法行為侵害國家、社會或者他人利益之后,隨之而來的評價(jià)有兩種:一種是具有國家權(quán)威性的刑事司法機(jī)關(guān)對于行為人在法律論域內(nèi)所進(jìn)行的形式上的規(guī)范性官方評價(jià),即犯罪記錄;另一種則是由社會民眾對于行為人在社會論域內(nèi)所進(jìn)行的實(shí)質(zhì)上的非規(guī)范性社會評價(jià),即主觀上所達(dá)成的一種社會共識。這兩種評價(jià)共同構(gòu)成了前科的完整的表現(xiàn)形式。換言之,在對前科做廣義理解時,犯罪記錄涵蓋于前科之中;當(dāng)對前科做狹義理解時,犯罪記錄即為前科。在司法實(shí)踐中通常所提及的前科應(yīng)為狹義層面的具有形式規(guī)范性的評價(jià),即將犯罪記錄等同于前科。

2.前科的內(nèi)涵與外延

在我國的刑事司法中并未對“前科”的概念進(jìn)行具體規(guī)定,因此，我國仍停留在無統(tǒng)一定論的理論界探討層面。在對前科的概念進(jìn)行定義之前,對其內(nèi)涵的定位對于前科概念的準(zhǔn)確理解和把握至關(guān)重要。

關(guān)于“前科”概念內(nèi)涵的理解，世界范圍內(nèi)立法中主要存在“有罪說”與“有刑說”兩種對立的觀點(diǎn)，這兩種立場最大的不同點(diǎn)在于“僅被審判機(jī)關(guān)認(rèn)定為犯罪,但卻沒有受到實(shí)際刑罰處罰”是否應(yīng)納入前科。在前文對前科和犯罪記錄的辨析界定后可知,通常所講的前科即為犯罪記錄。犯罪記錄本身并無外延或內(nèi)涵之意,這種純粹客觀的記錄只是一種客觀現(xiàn)實(shí)的文字表述,即具有物質(zhì)載體的客觀映射。如《英漢法律大辭典》中就將前科解釋為定罪記錄(Conviction Record)[2]，其可能是一種對犯罪人的有罪宣告記錄,也可能是包括行為人被判處刑罰的記錄。也即是說凡是被定罪的人均有犯罪記錄,只要行為人被宣告有罪,其是否被判處刑罰、判處刑罰的類型、所判處的刑罰是否真正實(shí)施,皆不影響前科的成立[3]。

問題是,假設(shè)前科僅為被宣告有罪且被判處刑罰的情形,那么倘若在對前科進(jìn)行消滅時,前科消滅制度適用的對象僅為被認(rèn)定有罪且施以刑罰的人,但那些僅被宣告有罪,由于犯罪情節(jié)輕微、社會危害性不大而被免于刑事處罰的人卻被排除在前科消滅制度的適用范圍之外,這顯然是不符合社會情理的[4]。在司法實(shí)踐中,被宣告有罪而免予刑事處罰的犯罪人,不論是在客觀上的社會影響惡劣程度或者是主觀上的人身惡性,相比較于被定罪且判處刑罰的犯罪人都要小得多。但更具有人身善性的犯罪人卻被擋在了積極回歸社會的便利通道的大門之外,這明顯與前科消滅制度的價(jià)值定位相背離,有違公平正義原則。

綜上可知,前科是指行為人曾因犯罪行為而被宣告有罪或者被判處刑罰的一種規(guī)范性事實(shí)。

(二)前科消滅制度

關(guān)于前科消滅制度的定義,學(xué)界也有著不同的見解:具有前科的人經(jīng)由法定程序宣告,注銷其犯罪記錄以恢復(fù)正常法律地位的一種制度[5];曾被宣告有罪或被判處刑罰的當(dāng)事人具備一定條件時,注銷有罪宣告以及行刑記錄的制度[6];曾經(jīng)被認(rèn)定有罪或者判處刑罰的人在滿足一定條件時,注銷其犯罪記錄的制度[7]。

在對于前科消滅制度進(jìn)行定義時,首先要注意的是對于前科消滅的定位起著基礎(chǔ)性限定作用的前科的范疇在定義中的表述,即“被認(rèn)定有罪或者被判處刑罰”;其次,對于前科消滅的規(guī)范性前提要件的表述應(yīng)具有涵括性,即“符合法定條件”;最后,對于前科消滅所帶來的積極效果應(yīng)加以表述,凸顯其具有終止前科消極影響延續(xù)的鮮明特性,即“恢復(fù)正常法律地位”。綜合現(xiàn)有理論觀點(diǎn)以及對前科消滅制度的重要構(gòu)成要素及其特性的分析,前科消滅制度應(yīng)定義為:被認(rèn)定有罪或判處刑罰的當(dāng)事人在符合法定條件時,注銷其犯罪記錄(也即規(guī)范性法律事實(shí))的一種恢復(fù)正常法律地位的制度。

(三)前科消滅的法律后果

第一,前科消滅為犯罪人日后積極回歸社會消除了犯罪所帶來的極為不利的法律后果,“不得再在法律事務(wù)中被用于指責(zé)當(dāng)事人和作不利于當(dāng)事人的利用”[8],先前犯罪的法律事實(shí)回歸到從未發(fā)生過的狀態(tài)。例如我國刑法第65條規(guī)定的累犯的制度,不難看出前科在一定程度上是構(gòu)成累犯的前提條件,同時前科也是犯罪分子從重量刑的酌定情節(jié)*我國刑法第65條規(guī)定:“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子,刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后,在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的,是累犯?！薄６翱频南麥缦饲白锼a(chǎn)生的在刑法上的不利影響,切斷了當(dāng)事人在特定時間內(nèi)與構(gòu)成累犯之間的聯(lián)系,并且也排除了先前犯罪成為量刑的加重依據(jù)。

第二,前科的消滅也免除了當(dāng)事人的前科報(bào)告義務(wù),當(dāng)事人有權(quán)拒絕對機(jī)關(guān)部門以及個人的報(bào)告。同時,也消除了社會生活中各種不利的規(guī)范性限制。例如,在《法官法》《檢察官法》《人民警察法》中，法官、檢察官、人民警察都有在“曾因犯罪受過刑事處罰”這一職業(yè)任職資格禁止性條件;《律師法》中“受過刑事處罰的”不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書;《教師法》《拍賣法》《注冊會計(jì)師法》等諸多法律法規(guī)中都存在對有前科者的從業(yè)資格禁止性條件。犯罪前科消滅后,當(dāng)事人在法律評價(jià)上和其他普通公民完全相同,民事、行政上相關(guān)權(quán)益和資格的限制不復(fù)存在,就業(yè)、上學(xué)與其他公民享有同樣的權(quán)利。

前科消滅制度使得當(dāng)事人的檔案等相關(guān)資料中有關(guān)犯罪記錄的記載都將不復(fù)存在,不會因犯罪事實(shí)的存在而受到制度上的不公正的對待,對于恢復(fù)當(dāng)事人正常法律地位、積極回歸社會具有里程碑式的重要意義。

二、前科消滅制度價(jià)值分析

我國現(xiàn)階段社會、經(jīng)濟(jì)、政治以及法治發(fā)展的狀況已經(jīng)為前科消滅制度的成長奠定了良好的基礎(chǔ)。構(gòu)建具有中國特色的前科消滅制度,符合當(dāng)代法治精神,同時也是實(shí)現(xiàn)我國社會穩(wěn)定發(fā)展、法治進(jìn)步的需要。

(一)人道主義原則的要求

意大利法學(xué)家貝卡里亞曾提出:“對人類心靈發(fā)生較大影響的,不是刑罰的強(qiáng)烈性,而是刑罰的延續(xù)性?！盵9]犯罪前科制度,無形中增加了刑法的延續(xù)性,更容易造成持續(xù)性的傷害,從而對他們?nèi)蘸蟮那髮W(xué)、就業(yè)和生活產(chǎn)生更大的影響。有學(xué)者認(rèn)為,行為人一旦被貼上罪犯的標(biāo)簽,他便將自覺或不自覺地以“罪犯”的標(biāo)準(zhǔn)來要求自己[10]。同時,也會使人們對其產(chǎn)生歧視,這對犯罪人是不公平的。前科的持續(xù)存在,使得當(dāng)事人難以恢復(fù)正常的法律地位,且易于受到社會中其他人的歧視,容易對其產(chǎn)生長久的心靈傷害。刑罰作為國家公權(quán)力為保障的維護(hù)社會秩序穩(wěn)定的手段,雖具有正當(dāng)性和合法性,但其暴力性和殘酷性的本質(zhì)是不可否認(rèn)的。使用暴力不是刑罰的目的,而是利用這種暴利殘酷的特質(zhì)最終實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會秩序穩(wěn)定的目的。前科的存在實(shí)際上意味著因犯罪所產(chǎn)生刑罰以及刑事責(zé)任所帶來的消極影響的延續(xù),換言之,這種消極影響也具有殘酷的特性。刑罰的目的不在于同害報(bào)復(fù),況且此時刑罰之惡所帶來的后續(xù)影響已經(jīng)遠(yuǎn)超犯罪行為本身之惡,這早已背離了現(xiàn)今世界公認(rèn)人道主義原則的價(jià)值認(rèn)知。前科消滅制度符合人道主義原則的要求,具體體現(xiàn)為刑法謙抑性原則以及罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

前科制度是犯罪所產(chǎn)生刑罰以及刑事責(zé)任所帶來的消極影響的延續(xù),將刑罰的觸角延伸至犯罪重返社會后的生活當(dāng)中,不利于對犯罪人改造和矯正良好效果的產(chǎn)生,與刑法謙抑性原則相違背。教育改造功能是我國刑罰對犯罪人的一個基本功能,這一功能的充分發(fā)揮是實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防目的的根本保證,應(yīng)有針對性地對犯罪人進(jìn)行指導(dǎo)和教育最終使其重返社會。犯罪前科消滅制度與犯罪人在求學(xué)、就業(yè)上的合法權(quán)益的保護(hù)相契合,使其與普通公民在生活中的權(quán)利以及身份資格具有同等地位。因此,被認(rèn)定有罪或判處刑罰的當(dāng)事人在符合法定條件時,對其犯罪記錄予以消滅,在實(shí)現(xiàn)刑法懲戒、教育、改造功能的同時收縮刑法的觸角,符合謙抑性原則的要求。

罪刑責(zé)相適應(yīng)原則是我國刑法明文規(guī)定的基本原則之一,是我國法治文明現(xiàn)代化成果的體現(xiàn)。而前科制度實(shí)際上意味著因犯罪所產(chǎn)生刑罰以及刑事責(zé)任所帶來的消極影響的延續(xù),是在罪刑責(zé)已經(jīng)相適應(yīng)的基礎(chǔ)上增加了刑罰。任何人不因同一犯罪再度受罰是一條樸素的法律理念,前科制度所帶來的無形的再次處罰,對當(dāng)事人而言是極為不公正的,將對其產(chǎn)生極為不利的負(fù)面影響,進(jìn)一步導(dǎo)致罪刑責(zé)的失衡。如果犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢后,能夠充分認(rèn)識到自己的錯誤并真誠悔過,其自身危害性以及再犯罪的可能性會極大地降低,社會秩序得以恢復(fù),就已達(dá)到刑罰教育改造的目的,也已經(jīng)達(dá)成了罪刑責(zé)三者間的平衡。此時，刑罰的功能已經(jīng)實(shí)現(xiàn),前科制度是對“犯罪標(biāo)簽”這種烙印的加深,不符合罪刑責(zé)相適應(yīng)原則,也會對犯罪人重返社會實(shí)現(xiàn)自身正面價(jià)值產(chǎn)生一定的反作用,此種效果與刑法最初的目的相違背。

(二)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求

前科制度將刑罰的觸角延伸至犯罪人重返社會后的生活當(dāng)中,在犯罪人已經(jīng)接受了刑事處罰和改造回歸社會后,依舊生活在刑罰后遺性不利影響的陰影之中。一次犯罪而終身被“定性”,在隨后的社會生活中就業(yè)、上學(xué)受到種種限制。這種“因噎廢食”式的做法在不斷地將犯罪人另類化,排斥在和諧的社會群體之外,與我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策精神相背離*2006年10月11日，中共中央十六屆六中全會通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中提出“實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策,改革未成年人司法制度,積極推進(jìn)社區(qū)矯正?！?。

“在對嚴(yán)重犯罪依法嚴(yán)厲打擊的同時,對犯罪分子依法能爭取的盡量爭取,能挽救的盡量挽救,能從寬處理的盡量從寬處理,最大限度地化消極因素為積極因素,為構(gòu)建社會主義和諧社會服務(wù)?！盵11]寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策中,“寬”即是指對于犯罪情節(jié)輕微、社會危害性不大、主觀惡性較小的犯罪人給予悔過的機(jī)會,盡可能從寬處理,在定罪量刑時依法從輕或減輕處罰。從對我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的解讀中我們可以看出,前科消滅制度與我國基本刑事政策精神相吻合。在罪犯已經(jīng)接受了刑事處罰和改造并棄惡從善、徹底悔悟后積極回歸社會,在符合相關(guān)法定條件時,消除其犯罪記錄,以此來彰顯國家以及社會對于犯罪人的寬容。

(三)維護(hù)社會和諧穩(wěn)定的需要

前科制度的弊端遠(yuǎn)大于其帶來的良性法律后果,使得曾經(jīng)的犯罪人一直處于一種不利的境地,對他們的日常生活和就業(yè)造成極為不利的影響,不利于他們積極回歸社會。前科制度實(shí)際上意味著因犯罪所產(chǎn)生刑罰以及刑事責(zé)任所帶來的消極影響的延續(xù),有違刑罰的懲戒以及教育改造的功能,給經(jīng)過懲罰改造的當(dāng)事人帶來永久的傷害,同時前科制度也給社會埋下了不穩(wěn)定因素的伏筆。

目前我國正處于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型期,當(dāng)前就業(yè)市場競爭激烈,就業(yè)難現(xiàn)象已經(jīng)成為社會廣泛關(guān)注的現(xiàn)實(shí)問題。當(dāng)前的社會形勢下,對于有過犯罪前科的人而言,前科制度的設(shè)立,使其在激烈的就業(yè)競爭中更難覓得立足之地,這對一個現(xiàn)代社會的良性發(fā)展會產(chǎn)生較大的負(fù)面效應(yīng)。更為嚴(yán)重的是,當(dāng)有犯罪前科的人在社會上受到各種不公正對待之時,會產(chǎn)生心理陰影,大大弱化改造效果,容易使其對社會產(chǎn)生仇恨情緒,成為社會安定的不穩(wěn)定因素。

前科消滅制度的確立,旨在消除前科給犯罪人帶來的一系列的不利影響,使他們積極融入社會,實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值,真正重返社會進(jìn)而對社會發(fā)展產(chǎn)生正面的積極影響。前科消滅制度作為恢復(fù)犯罪人正常法律地位的一條重要途徑,避免刑罰對其產(chǎn)生更進(jìn)一步無必要的傷害,努力使得其日后能順利回歸社會,才有助于其自身的發(fā)展與社會的和諧。犯罪人有復(fù)歸社會的權(quán)利,社會有使犯罪人復(fù)歸社會的義務(wù)。前科制度的存在,無疑給犯罪人回歸社會造成巨大的阻礙。建立犯罪前科消滅制度,在立法上給犯罪人悔過自新、積極重返社會提供保障,發(fā)揮刑法預(yù)防與改造的積極功能。同時,體現(xiàn)了社會的寬容和法律的文明,有助于緩解前科制度下的社會隱患,使得犯罪人能夠放下心理負(fù)擔(dān),以和其他人平等的身份正常融入社會之中,以達(dá)到維護(hù)社會穩(wěn)定的目的,對社會的穩(wěn)定和諧發(fā)展產(chǎn)生積極的推動力。

(四)順應(yīng)現(xiàn)代刑事立法潮流趨勢

現(xiàn)如今世界上的大多數(shù)國家都已建立較為完善的前科消滅制度,設(shè)立前科消滅制度已經(jīng)成為世界刑事立法的時代潮流。英國、法國、瑞典、意大利、日本、俄羅斯等國家都設(shè)立了與前科消滅制度類似的制度,甚至在國際性文件中對于前科消滅的相關(guān)制度都有所規(guī)定。我國的刑事立法沒有前科消滅制度,而是在刑法第100條第1款規(guī)定了犯罪記錄報(bào)告制度。不論是成年人,還是未成年人,一旦被判定有罪,均有犯罪記錄,終生不能消除,而且還要履行如實(shí)報(bào)告的義務(wù)。

前科消滅制度作為全世界多數(shù)國家廣為認(rèn)同的一項(xiàng)法律制度,在人類社會法治文明的發(fā)展以及人權(quán)意識不斷增強(qiáng)的過程中具有十分重要的意義,是一個國家法治文明不斷前進(jìn)的重要體現(xiàn)。我國的刑事立法要主動吸收和借鑒他國刑事立法經(jīng)驗(yàn)和理念,立足于本國實(shí)情的同時進(jìn)行移植和創(chuàng)造,構(gòu)建具有本土化特色的制度。

三、前科消滅制度本土化構(gòu)建

由于孕育世界各國的現(xiàn)行制度的政治、文化、意識形態(tài)等基礎(chǔ)土壤的不同,必然要求在本國構(gòu)建某種制度時需遵循實(shí)際國情,進(jìn)行本土化改造,防止后續(xù)制度運(yùn)行過程中出現(xiàn)異化[12]。因此,對于前科消滅制度,雖然多數(shù)國家已經(jīng)建立并有著成熟的運(yùn)行經(jīng)驗(yàn),但是在我國構(gòu)建該制度時仍需結(jié)合本國刑事司法實(shí)踐的具體情況,對于前科消滅制度的時間限制、申請主體、實(shí)施程序，以及例外情形加以改造。

(一)對我國刑法第100條的改造

雖然我國刑法第100條第1款規(guī)定了犯罪記錄報(bào)告制度,但是,一種制度的價(jià)值體現(xiàn)要放在特定的歷史環(huán)境當(dāng)中加以條件限定進(jìn)行討論,而不能站在今天的時代背景下對其進(jìn)行狹隘的批判。1996年我國社會不穩(wěn)定因素較多,犯罪率高,基于社會治安穩(wěn)定的考慮進(jìn)行了第二次“嚴(yán)打”,所以不可否認(rèn)1997年刑法所規(guī)定的犯罪記錄報(bào)告制度在當(dāng)時維護(hù)社會穩(wěn)定的需求下發(fā)揮了重要作用。在被宣告有罪或被判處刑罰并執(zhí)行完畢之后,并不是即刻就可以對犯罪前科進(jìn)行消除,同樣也需要經(jīng)過一定期限的過渡,對犯罪人進(jìn)行考察和評價(jià)。故而,對于犯罪記錄報(bào)告制度絕無完全否定與拋棄的必要,稍加限定和改造即可為前科消滅制度所用。

雖然犯罪記錄報(bào)告制度對犯罪人的影響具有永久性,但是在一定程度上與前科消滅制度的考察期限具有重合性。所以可對犯罪記錄報(bào)告制度的期限加以限定:在實(shí)施前科消滅之前、宣告犯罪或刑罰執(zhí)行完畢之后的考察階段,犯罪人需進(jìn)行前科報(bào)告。此種做法,將犯罪記錄報(bào)告作為實(shí)施前科消滅制度的先前要件,既彌補(bǔ)了現(xiàn)行犯罪記錄報(bào)告制度對犯罪人回歸社會后造成永久性傷害的缺陷,同時也滿足了前科消滅制度的必要程序條件,與之相配套。

(二)時間條件

對于前科消滅制度所設(shè)立的考察期限條件,其長短與所犯罪行大小是相關(guān)的,并且根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,也即考察期限的長短與所判處的刑罰相關(guān)。因此,從量刑的角度來對考察期限的長短加以限定是較為合理和科學(xué)的。我國有期徒刑的量刑幅度主要為:3年以下、5年以下、3～7年、3～10年、5～10年、10年以上。所以,對于消滅前科前的考察期限可以3年、5年、7年、10年為界:對于判處管制、拘役或3年以下有期徒刑的,其考察期限為刑罰執(zhí)行完畢之日起3年;對于被判處3年以上10年以下有期徒刑的,其考察期限為刑罰執(zhí)行完畢之日起5年;對于被判處10年以上有期徒刑的,其考察期限為刑罰執(zhí)行完畢之日起7年;對于被判處無期、死刑緩期兩年執(zhí)行后又減為有期徒刑的,其考察期限為刑罰執(zhí)行完畢之日起10年。對于僅被宣告有罪而未判處刑罰的、單以附加刑進(jìn)行處罰的、適用緩刑的,犯罪人主觀惡性以及犯罪的社會危害程度要明顯小于被判處實(shí)刑的犯罪人,所以其考察期限應(yīng)短于判處實(shí)刑的犯罪人,應(yīng)為有罪宣告、附加刑執(zhí)行完畢、緩刑考驗(yàn)期滿之日起1年。對于未成年人罪犯的前科消滅考察期限,可根據(jù)其犯罪情節(jié)以及悔罪態(tài)度適當(dāng)縮短。

(三)消滅方式

消滅方式可以法院裁決的方式進(jìn)行,前科消滅的提起可由法院依職權(quán)主動進(jìn)行或者依當(dāng)事人的申請進(jìn)行。法院對犯罪人的相關(guān)材料,以及程序性事項(xiàng)進(jìn)行審查,對符合法定條件的犯罪人的前科裁定消滅。同時檢察院對法院所做出的前科消滅的裁決進(jìn)行法律監(jiān)督。因?yàn)樵跅l件審查以及消滅裁決過程中法院具有較大的自由裁量權(quán),難免會出現(xiàn)裁決者的不公正裁決。檢察院要行使法律監(jiān)督的職能,可以建立類似于檢察院對犯罪前科消滅相關(guān)材料依法審查、犯罪前科消滅過程中檢察院需要派專員出席等制度,保證檢察院對犯罪前科消除的法律監(jiān)督,更好地實(shí)現(xiàn)該制度的正義與公平。

1.依職權(quán)裁定消滅。法官依職權(quán)主動對符合法定條件的犯罪人進(jìn)行審查,確認(rèn)該犯罪人遵紀(jì)守法且品行已經(jīng)無可挑剔,符合前科消滅制度的法定條件下主動采用的消滅制度。

2.依申請裁定消滅。當(dāng)事人或者其法定代理人、監(jiān)護(hù)人、近親屬等在當(dāng)事人符合法定條件下,向法院申請進(jìn)行前科消滅。

(四)例外情形

前科消滅制度最大化保障犯罪人的合法權(quán)益,體現(xiàn)國家以及社會的人性化關(guān)懷。但是對于某些主觀惡性較大的犯罪人,前科消滅的適用是否存在例外情形?即對于具有嚴(yán)重社會危害性、嚴(yán)重危害人身健康、國家安全等危害程度較大的犯罪是否存在禁止消滅前科的情形?根據(jù)國外的立法經(jīng)驗(yàn)來看,有些國家規(guī)定得較為寬泛,即在所犯何種罪行上沒有加以限制;而有些國家則規(guī)定得相對保守一些,對部分影響較為惡劣、危害性較大的犯罪進(jìn)行了前科消滅制度適用的禁止性規(guī)定。

筆者認(rèn)為,前科消滅制度不存在例外情形,無須對其進(jìn)行特別規(guī)定。之所以存在對于消滅前科禁止性規(guī)定的情形,是出于維護(hù)社會穩(wěn)定的考慮,實(shí)施情節(jié)較為惡劣、危害性較大的犯罪的行為人,其主觀惡性較大,禁止對其前科進(jìn)行消滅也即國家對其進(jìn)行了特殊“關(guān)注”,認(rèn)為其潛在危險(xiǎn)性較大。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,不同類型的犯罪在刑罰方面所對應(yīng)的起刑點(diǎn)以及量刑幅度也有所不同;同種類型犯罪的不同犯罪情節(jié)之間的刑罰適用也有所區(qū)別。所以罪質(zhì)或犯罪情節(jié)的不同,最終都可通過刑罰的種類及量刑幅度有所體現(xiàn),那么我們從刑罰的角度來進(jìn)行分析:前科消滅制度適用的前提是犯罪人被宣告有罪或判處的刑罰執(zhí)行完畢。換言之,犯罪人已經(jīng)擁有回歸社會的自由時,是進(jìn)行前科消滅的先決條件。設(shè)立前科消滅制度的初衷是最大化保障犯罪人的合法權(quán)益,體現(xiàn)刑事司法制度的人道主義以及國家和社會對犯罪人的人性化關(guān)懷。

若在立法中特別規(guī)定禁止消滅某類犯罪的前科,則說明此類犯罪是社會絕不能容忍的,其給社會帶來的危害已經(jīng)超過了所要保護(hù)的犯罪人的基本權(quán)益;除此之外，犯罪情節(jié)也需極為惡劣,犯罪人回歸社會后所存在的潛在威脅也已超過了所要保護(hù)的犯罪人的基本權(quán)益。根據(jù)前面所分析的罪責(zé)刑之間的關(guān)系,我們不難推理出:此類犯罪的起刑點(diǎn)是以重罪標(biāo)準(zhǔn)所設(shè),且量刑的最高標(biāo)準(zhǔn)可至死刑。若實(shí)施此種性質(zhì)的犯罪,且犯罪情節(jié)如此惡劣,按照普通公眾的正常社會認(rèn)知,犯罪人應(yīng)判處死刑。那么回到邏輯的起點(diǎn),也即實(shí)施前科消滅的先決條件——犯罪人已經(jīng)擁有可回歸社會的自由,換言之,犯罪人判處的刑罰執(zhí)行完畢；此時,若刑罰執(zhí)行完畢,恐怕已無必要再對犯罪人的前科進(jìn)行消滅,因?yàn)樵趯ζ淝翱七M(jìn)行消滅之前,犯罪人已被刑罰消滅。所以根據(jù)前科消滅制度的精神及其設(shè)立初衷,在司法實(shí)踐中，前科消滅制度的例外情形無存在可能。

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