博物館藏品影像化的法律風險及其應對

/北京知識產(chǎn)權法院 北京 100097

隨著科技和時代的發(fā)展，博物館對其收藏的藏品采用攝影、錄像等手段進行保護、開發(fā)、利用的情形越來越多。博物館藏品的影像化需要投入大量的人力、物力，由此產(chǎn)生的影像資料也具有較高的商業(yè)價值。在對這項工作進行大規(guī)模投入之前，我們有必要認真研究其中的法律問題，及時防范其中的法律風險。

一、博物館藏品的影像化成果與著作權法保護

博物館藏品的影像化一般涉及攝影、錄像兩種手段。在中國現(xiàn)行著作權法框架之下，與此對應的作品類型分別為攝影作品和電影類作品。

《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條規(guī)定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?？梢?，獨創(chuàng)性是構成作品的必要條件?，F(xiàn)行著作權法律法規(guī)沒有對獨創(chuàng)性進行具體規(guī)定或者解釋，但根據(jù)著作權法基本理論和訴訟實務，“獨創(chuàng)”即獨立創(chuàng)作，指作品系作者獨立完成，而非復制自他人。

（一）博物館藏品的影像化一般不構成電影類作品

根據(jù)著作權法實施條例的規(guī)定，電影類作品是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。錄像制品，是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關形象、圖像的錄制品。錄像制品與電影類作品的關系是非此即彼，二者的區(qū)別在于是否達到獨創(chuàng)性的標準。獨創(chuàng)產(chǎn)生的，是作品；機械錄制產(chǎn)生的，是制品。電影類作品是導演根據(jù)編劇創(chuàng)作的分鏡頭劇本挑選并指導演員、燈光師、音響師、攝像師、道具師等精心協(xié)作、密切配合而產(chǎn)生的綜合藝術，電影類作品具有較高的獨創(chuàng)性。而錄像制品是對現(xiàn)場表演進行技術性機械錄制的產(chǎn)物，錄像制品的制作過程需要投資和技術性勞動，但幾乎不需要什么創(chuàng)造性的勞動，因而達不到獨創(chuàng)性的標準，不能稱為作品。電影類作品的著作權由制片者統(tǒng)一行使，錄像制品涉及作者、表演者、錄像著作者的權利，各方分別行使自己的權利。不僅電影屬于電影類作品，電視劇也屬于電影類作品，我們?nèi)粘Ｉ钪蟹Q為“錄像”的東西可能屬于錄像制品，也可能屬于電影類作品，要看是否達到獨創(chuàng)性要求。電影類作品的著作權人可以享有著作權法第十條規(guī)定的全部權利，而錄像制品制作者只享有復制權、發(fā)行權、出租權、信息網(wǎng)絡傳播權。博物館藏品的影像化，一般目的在于保護、利用藏品，一般不涉及劇本、演員，一般不構成電影類作品，一般僅構成錄像制品。博物館作為錄像制作者，一般可對其錄像資料享有復制權、發(fā)行權、出租權、信息網(wǎng)絡傳播權。他人未經(jīng)許可復制、發(fā)型、出租、通過信息網(wǎng)絡傳播上述錄像資料的，構成侵權。

（二）博物館藏品的影像化一般不構成攝影作品

根據(jù)《中華人民共和國著作權法》第十條第（五）項的規(guī)定：復制是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。根據(jù)《中華人民共和國著作權法實施條例》第四條第?（十）項的規(guī)定：攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術作品。博物館對藏品進行拍照，一般以逼真為基本原則。但是，依據(jù)著作權法的基本原理，獨創(chuàng)性體現(xiàn)為個性、多樣性、區(qū)別性。越是逼真，越是沒有獨創(chuàng)性，越不可能構成作品。?因此，博物館對藏品拍照形成的照片，一般屬于對藏品的復制，一般不構成攝影作品。根據(jù)中國現(xiàn)行著作權法，如果不構成攝影作品，則不能受到著作權法的保護。因此，如果他人對該等照片再次進行復制、發(fā)行或者通過信息網(wǎng)絡傳播，則博物館無權依據(jù)著作權法加以制止。

二、博物館藏品影像化形成的數(shù)據(jù)庫可以受到著作權法和反不正當競爭法的保護

（一）著作權法保護的條件和范圍

《中華人民共和國著作權法》第十四條規(guī)定：匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。因此，無論博物館藏品影像化形成的單個資料是否構成作品，由一個個單一資料組成的數(shù)據(jù)庫卻有可能構成匯編作品。構成匯編作品的前提，是博物館在構建數(shù)據(jù)庫的過程中，在內(nèi)容的選擇或者編排方面具有獨創(chuàng)性。如果博物館在構建數(shù)據(jù)庫的過程中，在內(nèi)容的選擇或者編排方面也沒有獨創(chuàng)性，仍然不能構成匯編作品。

值得注意的是，匯編作品的保護范圍并不包括數(shù)據(jù)庫中的單個資料，而僅僅保護具有獨創(chuàng)性的體例安排。在湖北省婦女聯(lián)合會知音雜志社訴北京巧齊科技發(fā)展有限公司侵犯著作權案①參見（2007）海民初字第9697號民事判決書。中，湖北省婦女聯(lián)合會知音雜志社在《打工》雜志刊載的文章頁面的右上角聲明，本刊內(nèi)容未經(jīng)許可不得轉載。2005年10月13日至11月7日，被告北京巧齊科技發(fā)展有限公司在其經(jīng)營的中國創(chuàng)業(yè)招商網(wǎng)刊載了《聰明打工仔：幫人代領工資月收4000元》等27篇文章且未署作者姓名，上述文章曾刊載在原告《打工》雜志2004年第4期到2005年第16期上。被告辯稱：被告確實在其經(jīng)營的招商創(chuàng)業(yè)網(wǎng)上轉載了原告19期雜志上的27篇文章，但涉案文章分別刊載在各期《打工》雜志，并沒有單獨匯編成冊。被告沒有在網(wǎng)站上使用原告任何一期雜志獨創(chuàng)性的編排體系，且原告也沒有取得涉案27篇文章的著作權，因此被告沒有侵犯原告的著作權。北京市海淀區(qū)人民法院認為：“匯編作品有三類：1、匯編有著作權的作品形成的匯編作品，匯編人對其匯編采用的獨創(chuàng)形式享有著作權，原有作品的著作權人享有的著作權不受影響；2、匯編不受著作權法保護的作品而形成的匯編作品，匯編人對其設計和編排的結構或形式享有著作權；3、匯編不構成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)為具有獨創(chuàng)性的作品的，也屬于匯編作品。本案中，原告出版的《打工》雜志登載了各文章作者投寄的稿件，原告按照其獨特的編輯方式，將不同作者的稿件匯編成各期雜志，故《打工》屬于第1類匯編作品，原告僅對各期《打工》雜志所采用的獨創(chuàng)性的編排形式享有匯編作品著作權，而對雜志刊載的文章并不享有著作權。被告在中國創(chuàng)業(yè)招商網(wǎng)上刊載了原告《打工》上的27篇文章，但并沒有使用原告獨創(chuàng)的匯編形式，故被告并未侵犯原告對《打工》雜志享有的匯編作品著作權。判決：駁回原告的全部訴訟請求?！?/p>

因此，如果他人使用了其中的體例安排，則侵犯了博物館的著作權。如果他人未使用其中的體例安排，僅僅使用了其中的單個資料，則未侵犯博物館就匯編作品享有的著作權。比如：甲博物館對其100件藏品進行拍照，形成了100張高清晰度、與藏品高度逼真的照片，并將100張照片結集出版。乙博物館對自己館藏的70件藏品進行拍照，形成了70張高清晰度、與藏品高度逼真的照片，乙博物館將其自己拍攝的70張照片連同甲博物館已出版畫冊中的30張照片組合在一起，結集出版。在此情形下，雖然乙博物館使用了甲博物館的30張照片，但未使用甲博物館的體例結構，而甲博物館僅對體例結構享有著作權，對具體的照片卻不享有著作權。因此，乙博物館并未侵犯甲博物館的著作權。在產(chǎn)業(yè)運作實踐中，某一博物館拍攝藏品后結集出版，其他博物館沒有必要整本復制其畫冊，僅需選擇其中部分照片復制即可。在此情形下，為藏品影像化付出巨大代價的博物館無權依據(jù)著作權法加以制止。因此，這種商業(yè)模式存在較大的法律風險。

（二）反不正當競爭法保護的條件和范圍

如果博物館藏品影像資料數(shù)據(jù)庫在體例結構方面具有獨創(chuàng)性，構成匯編作品，可以依據(jù)著作權法進行保護。如果博物館藏品影像資料數(shù)據(jù)庫在體例結構方面沒有獨創(chuàng)性，不構成匯編作品，不能依據(jù)著作權法進行保護，可以考慮依據(jù)反不正當競爭法進行保護。

《中華人民共和國反不正當競爭法》制定于1993年。當時，市場經(jīng)濟體制改革剛剛起步，立法者對競爭形態(tài)的預判極其有限，僅僅規(guī)定了11種不正當競爭行為。二十多年過去，我國市場經(jīng)濟發(fā)展突飛猛進，競爭形態(tài)日新月異。實踐中出現(xiàn)的多數(shù)不正當競爭行為，在反不正當競爭法分則中無具體對應條款。由于沒有具體的《反不正當競爭法》條款可適用，只能適用第二條一般條款：“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！睂Σ┪镳^藏品影像化形成的數(shù)據(jù)庫進行保護，可以適用反不正當競爭法。

1、博物館屬于反不正當競爭法規(guī)定的“經(jīng)營者”

反不正當競爭法第二條第三款規(guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。”在反不正當競爭法的實施過程中，人們逐漸發(fā)現(xiàn)實踐中無論是作為社團機構的消費者協(xié)會，還是營利性與否的新聞或醫(yī)療機構，或者經(jīng)營者以外的組織或個人，皆可實施促進或足以促進其他經(jīng)營者競爭的行為，皆可成為不正當競爭行為中的主體。法律適用主要不取決于主體，而主要取決于行為。對某個法律主體適用某部法律，主要不是看這個法律主體的性質(zhì)（公益性、營利性，法人、自然人、其他組織等），而是看這個法律主體實施的某個行為引發(fā)的社會關系歸屬于哪部法律的調(diào)整范疇。這樣以來，反不正當競爭法的主體將會十分寬廣。公司、企業(yè)、學校、醫(yī)院、社會團體，甚至在某些情況下，機關法人也有可能成為反不正當競爭法的主體。比如，江蘇省南京市中級人民法院在中國藥科大學訴江蘇福瑞科技有限公司不正當競爭糾紛一案中判決認定：“原告中國藥科大學是從事教學科研工作的事業(yè)法人，其雖然不在市場上直接從事商品經(jīng)營，但通過附屬企業(yè)的經(jīng)營活動，將其研制開發(fā)的藥品和醫(yī)療器械等推向市場，并且通過附屬企業(yè)的上繳，間接從市場上獲利。事實上，附屬企業(yè)的上繳，已經(jīng)成為中國藥科大學的經(jīng)費來源之一。因此，中國藥科大學的市場經(jīng)營者資格應予確認?！蓖恚叩仍盒Ｍ?，博物館也可以成為反不正當競爭法的主體，制止其他博物館的不正當競爭行為。

2、盜用博物館藏品影像資料數(shù)據(jù)庫違反誠實信用原則

誠實信用原則是指，人們在市場活動中要講誠實，守信用，重諾言，不欺詐，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用本身屬于道德范疇，是人類改造主觀世界的要求。但是，隨著市場經(jīng)濟的復雜化，人們的行為之間的關系越來越復雜，社會秩序對人們在市場經(jīng)濟活動中遵守誠信的要求越來越高，立法者開始在越來越多的法律中規(guī)定誠實信用原則，誠實信用開始從道德義務上升為法律義務。司法實踐中，不勞而獲、搭便車的行為，可以認定為違反誠實信用原則的不正當競爭行為。

在超星公司訴書生公司不正當競爭案中，原告超星公司經(jīng)首都師范大學、中央音樂學院、中國人民解放軍國防大學同意，掃描其部分館藏圖書、制作PDG格式電子文件、并形成數(shù)據(jù)庫。“超星數(shù)字圖書館”中收錄有涉案112種圖書電子文件，文件均顯示有上述三高校圖書館藏書章。上述三高校均出具證明稱從未與被告書生公司進行過類似合作。超星公司對“超星數(shù)字圖書館”進行過3次加密，用戶僅在得到其授權并使用 “超星閱覽器”才能打開“超星數(shù)字圖書館”所收錄的電子文件。使用書生公司“Sursen Reader閱覽器”或案外人北大方正公司的“Apabi 閱覽器”均不能打開“超星數(shù)字圖書館”網(wǎng)站所下載的涉案112種圖書電子文件。北華大學圖書館曾招標采購電子圖書，超星公司和書生公司均曾參與投標，書生公司中標。書生公司向北華大學提供的“書生之家數(shù)字圖書館”中收錄有涉案112種圖書電子文件，與超星公司制作的涉案112種圖書原始電子文件相比，二者的頁面掃描角度、頁面污點等相同，且二者均載有首都師范大學、中央音樂學院或中國人民解放軍國防大學藏書章。北京市海淀區(qū)人民法院認為：書生公司故意破壞超星公司對“超星數(shù)字圖書館”所采取的技術保護措施，復制“超星數(shù)字圖書館”收錄的涉案112種圖書電子文件且將其轉換為書生公司開發(fā)的“Sursen Reader閱覽器”可以打開的格式，以達到增加“書生之家數(shù)字圖書館”所收錄的圖書電子文件數(shù)量之目的。此種不當利用他人勞動成果之行為，必將導致大型電子圖書數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者之間的混亂競爭，不利于市場經(jīng)濟秩序的維護。書生公司此舉有違公平、誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭。判決被告：停止不正當競爭行為、消除影響、賠償50萬元。北京一中院二審維持原判②參見（2009）海民初字第14288號判決書、（2009）一中民終字第12663號判決書。。

3、僅使用博物館藏品影像資料中的單個或者部分照片，不構成不正當競爭

《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第24條規(guī)定：“反不正當競爭法補充保護作用的發(fā)揮不得抵觸知識產(chǎn)權專門法的立法政策，凡是知識產(chǎn)權專門法已作窮盡性規(guī)定的領域，反不正當競爭法原則上不再提供附加保護，允許自由利用和自由競爭，但在與知識產(chǎn)權專門法的立法政策相兼容的范圍內(nèi)，仍可以從制止不正當競爭的角度給予保護。”博物館藏品影像資料中的具體照片，因其一般屬于對藏品的復制行為，一般沒有獨創(chuàng)性，不構成作品，不受著作權法的保護，屬于公有領域可自由利用的資源。如果認定博物館藏品影像資料中的照片不構成作品，又以反不正當競爭法的名義禁止使用其中單個或者部分照片，將會抵觸知識產(chǎn)權專門法的立法政策。在產(chǎn)業(yè)運作實踐中，某一博物館拍攝藏品后構建數(shù)據(jù)庫，其他博物館沒有必要整體復制該數(shù)據(jù)庫，僅復制其中的照片資源，另行構建數(shù)據(jù)庫即可。在此情形下，為藏品影像化付出巨大代價的博物館無權依據(jù)著作權法加以制止。因此，這種商業(yè)模式存在較大的法律風險。

三、充分認識博物館藏品影像化的法律風險，并采取措施適度控制法律風險

藏品錄像可以受到著作權法的弱保護，博物館作為錄像制作者，一般可對其錄像資料享有復制權、發(fā)行權、出租權、信息網(wǎng)絡傳播權，而不能享有著作權法規(guī)定的全部權利。對于影像化形成照片，整本畫冊或者整體數(shù)據(jù)庫可以得到知識產(chǎn)權法的保護，但其中的具體照片不能得到知識產(chǎn)權法的保護。博物館藏品的價值是文物的唯一性，知識產(chǎn)權的特點是無形性和易復制。博物館藏品影像化需要付出巨大的代價，知識產(chǎn)權法對其影像化成果只能提供弱保護，甚至有些情況下不予保護。這是博物館藏品影像化蘊藏的巨大法律風險，我們對此必須高度重視、慎重決策，并采取適當措施盡量降低風險。

（一）采用合同方式，制止合同相對人不當獲取、傳播影像資料。雖然知識產(chǎn)權法只能提供弱保護，甚至有些情況下不保護，但不妨礙博物館利用合同法對藏品影像資料進行保護。博物館作為合同一方主體，通過互聯(lián)網(wǎng)前置程序的方式，在盡可能的范圍內(nèi)將接觸影像資料的人作為合同相對方，約定合同相對方不得不當獲取、傳播影像資料，否則將承擔高額違約金。這種約定不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，可以在一定范圍內(nèi)對藏品影像資料提供補充保護。

（二）采用物理手段或者技術手段，增加再復制難度，降低再復制的商業(yè)價值。對于不便設置締約環(huán)節(jié)的傳播方式，難以通過合同限制接觸者的不當獲取、傳播行為?？梢钥紤]采用數(shù)字水印等方式增加再復制難度，或者對公開傳播的藏品影像資料采取降低清晰度等方式降低其再復制的商業(yè)價值。

（三）適度控制投資規(guī)模，降低風險等級。即使采用上述手段，如果知識產(chǎn)權法只能提供弱保護或者在有些情況下不予保護，在技術不斷發(fā)展的情況下，藏品影像資料被獲取、傳播的可能性確實難以避免。因此，要認真考慮藏品影像資料商業(yè)開發(fā)運營可能面臨的法律風險，充分認識可能因此遭受的商業(yè)損失，權衡藏品影像化可能帶來的效益和風險，作出審慎、理性的決策。