職務(wù)新聞作品網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載制度的構(gòu)建

□文│翟 真

在互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)等新媒體快速發(fā)展的背景下，新聞作品的樣態(tài)和傳播使用方式在新聞業(yè)正發(fā)生著根本性變化，原來不能稱為新聞作品的部分或片段逐步進(jìn)入版權(quán)法的視野，客觀上擴(kuò)大了新聞作品版權(quán)客體范圍，給新聞作品版權(quán)制度帶來新的挑戰(zhàn)。

一、職務(wù)新聞作品網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載制度的現(xiàn)狀

新聞作品具有職務(wù)作品和職業(yè)作品的屬性，處于版權(quán)產(chǎn)業(yè)的核心位置。非職業(yè)新聞作品的專業(yè)性和公信力往往受到質(zhì)疑，其傳播效果大打折扣。如果實(shí)有必要保護(hù)其版權(quán)權(quán)利，可以適用委托作品或一般作品的相關(guān)規(guī)定。因此，筆者致力于職務(wù)新聞作品的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的問題研究和制度構(gòu)建。

1.網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法定許可制度缺乏穩(wěn)定性

1990年的《著作權(quán)法》確立了我國報(bào)刊轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)、數(shù)字技術(shù)的發(fā)展催生了新的作品使用方式，給著作權(quán)法律制度帶來巨大沖擊。關(guān)于報(bào)刊、電臺(tái)和電視臺(tái)轉(zhuǎn)載摘編制度是否延伸網(wǎng)絡(luò)在立法和司法實(shí)踐當(dāng)中存在法律制度的反復(fù)。

最高人民法院2000年的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定報(bào)刊轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)媒體環(huán)境。因?yàn)橛袑W(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)的功能與報(bào)刊相似，在轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度方面不應(yīng)區(qū)別對(duì)待。[1]但是，網(wǎng)絡(luò)和報(bào)刊在發(fā)行形式和傳播范圍等方面畢竟有著較大的區(qū)別，最高人民法院實(shí)際上是用關(guān)于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的司法解釋創(chuàng)設(shè)新的法定許可，有學(xué)者建議立法進(jìn)行新的著作權(quán)權(quán)利限制。[2]2001年，中國因加入世貿(mào)組織和世界版權(quán)公約而修訂的《著作權(quán)法》，依然將報(bào)刊轉(zhuǎn)載摘編的法定許可的主體限制在報(bào)刊之間，排除了網(wǎng)絡(luò)的法定許可的轉(zhuǎn)載摘編的主體地位。而《解釋》在2003年修改時(shí)為了保障社會(huì)公眾對(duì)信息獲取需求和適應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)業(yè)高速發(fā)展的需要，[3]繼續(xù)賦予網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載摘編的法定許可權(quán)，規(guī)定除非著作權(quán)人及其委托的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者聲明保留權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編只要履行了付酬、標(biāo)注出處等義務(wù)就不構(gòu)成侵權(quán)，只是增加了服務(wù)提供者如果故意規(guī)避、破壞安全保護(hù)措施等方面的民事侵權(quán)責(zé)任。2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》則依照《著作權(quán)法》規(guī)定再一次否定了網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載摘編的法定許可。因此，最高人民法院于2006 年 12 月再次修改《解釋》，取消了網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載摘編的法定許可。

網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度的反復(fù)修改說明了網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法定許可制度背后的復(fù)雜而又糾結(jié)的利益博弈，以及我國版權(quán)法律制度所經(jīng)受的來自國際的外在壓力。與紙質(zhì)報(bào)刊傳媒相比，網(wǎng)絡(luò)傳媒的復(fù)制和傳播存在巨大差別，將報(bào)刊之間的轉(zhuǎn)載摘編法定許可擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，很可能給傳統(tǒng)的紙質(zhì)報(bào)刊帶來沉重打擊，造成網(wǎng)絡(luò)傳播者和報(bào)刊傳播者的利益嚴(yán)重失衡。[4]因?yàn)樵谀壳案冻陿?biāo)準(zhǔn)和機(jī)制很不健全的情況下，權(quán)利保留聲明的效果不佳，侵權(quán)成本低，懲戒效果不明顯，遭遇侵權(quán)時(shí)往往得不到權(quán)利救濟(jì)，[5]作品的版權(quán)人很難獲得本來就非常微薄的版權(quán)利益，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法定許可制度中支付報(bào)酬的規(guī)定常常落空。因此，在適用法律制度上不宜把報(bào)刊轉(zhuǎn)載摘編法定許可簡單類推到網(wǎng)絡(luò)。

根據(jù)我國2006年加入的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱WCT）第6條，作者享有向公眾提供其作品原件或復(fù)制品的專有發(fā)行權(quán)，其中的“復(fù)制品”和“原件和復(fù)制品”“專指可作為有形物品投放流通的固定的復(fù)制品”，[6]顯然不包括網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的發(fā)行。既然我國簽署了《伯爾尼公約》、TRIPS協(xié)議、WCT等國際版權(quán)公約，并以1992年的《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》確認(rèn)了上述條約的合法性，那么，在設(shè)立報(bào)刊轉(zhuǎn)載摘編的法定許可制度時(shí)應(yīng)該符合國際著作權(quán)條約的權(quán)利限制設(shè)置三原則：權(quán)利限制僅僅限于某些特殊情況、權(quán)利限制不應(yīng)與權(quán)利的正常利用相沖突、權(quán)利限制不應(yīng)不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合法權(quán)益。網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載摘編法定許可的范圍因超出了國際著作權(quán)條約的范圍而被最終取消。

2.職務(wù)新聞作品的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有待完善

《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》均把網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)限定為提供作品，將信息提供行為等同于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而輔助提供作品的行為則被排除在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍之外。根據(jù)《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，搜索引擎提供新聞標(biāo)題鏈接、導(dǎo)語和摘要、新聞作品的網(wǎng)頁快照等搜索服務(wù)和聚合行為應(yīng)屬于其中單純提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的輔助行為，不應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)。該規(guī)定第5條進(jìn)一步規(guī)定提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式對(duì)其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成實(shí)質(zhì)替代則屬于侵權(quán)行為，[7]實(shí)際上把提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的行為也納入了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍。而與此類似的新聞標(biāo)題鏈接雖然同樣可能對(duì)合法網(wǎng)頁構(gòu)成市場性替代，卻被視為單純提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)而不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。原因在于利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)自動(dòng)抓取別人新聞標(biāo)題提供鏈接的行為介于提供單純網(wǎng)絡(luò)服務(wù)與提供作品之間，二者有時(shí)候難以截然分開，存在著模糊地帶。如果強(qiáng)行禁止，則不利于公眾享受網(wǎng)絡(luò)帶來的搜索便利；如果放任網(wǎng)絡(luò)對(duì)于新聞標(biāo)題等可能有版權(quán)的作品的肆意使用，就會(huì)不利于作品網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)。谷歌新聞等新聞聚合者向內(nèi)容來源媒體支付版稅，就是對(duì)新聞標(biāo)題的版權(quán)利益進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)范的提供行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一。聚合類深度鏈接新聞作品的法律適用存在著服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)、用戶感知標(biāo)準(zhǔn)和新公眾標(biāo)準(zhǔn)的爭論，標(biāo)準(zhǔn)不同導(dǎo)致不同的判定結(jié)果。[8]根據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，聚合新聞作品的設(shè)鏈網(wǎng)站并未將作品上傳到服務(wù)器，只是拓展了被設(shè)鏈網(wǎng)站作品的受眾范圍，屬于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為，不構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)受眾感知標(biāo)準(zhǔn)，深度鏈接行為給受眾造成了設(shè)鏈網(wǎng)站提供新聞作品的誤解，與直接向網(wǎng)絡(luò)用戶提供作品實(shí)際上沒有區(qū)別，有可能構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)2014年歐洲法院提出的“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”，[9]如果原告沒有設(shè)置技術(shù)限制，則意味著傳播只針對(duì)許可的網(wǎng)絡(luò)所覆蓋的受眾，那么深度鏈接行為因指向了新的受眾而構(gòu)成侵權(quán)；反之則不構(gòu)成侵權(quán)?！靶鹿姌?biāo)準(zhǔn)”的邏輯起點(diǎn)是版權(quán)權(quán)利人授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)渠道可以覆蓋所有網(wǎng)絡(luò)用戶其傳播內(nèi)容，在理論上可以為所有觀眾獲得，深度鏈接行為并沒有增加新的受眾，因此不構(gòu)成侵權(quán)。實(shí)際上混淆了不同網(wǎng)絡(luò)渠道的區(qū)別，為版權(quán)權(quán)利保護(hù)設(shè)置了“技術(shù)限制”前提。

現(xiàn)有的版權(quán)法律法規(guī)忽視了無過錯(cuò)侵權(quán)。避風(fēng)港原則使得設(shè)置深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者只有在教唆、引誘或幫助他人實(shí)施版權(quán)侵權(quán)，收到通知后拒絕履行刪除義務(wù)，知曉并放任涉嫌侵權(quán)作品的存在[10]等主觀過錯(cuò)的情況下才承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。[11]只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者能證明自己非明知、非應(yīng)知，或者已知后采取了必要措施就可免責(zé)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者往往利用技術(shù)優(yōu)勢為侵權(quán)行為尋找借口，被侵權(quán)一方由于技術(shù)限制而很難證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)時(shí)的“明知或應(yīng)知”的狀態(tài)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商則可能故意設(shè)置通知障礙而規(guī)避侵權(quán)責(zé)任。在新聞聚合模式下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用信息定位工具抓取的鏈接、存儲(chǔ)的內(nèi)容雖然涉嫌侵權(quán)，但是如果能夠證明自己處于非明知或非應(yīng)知的狀態(tài)就可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、對(duì)建立新聞作品網(wǎng)絡(luò)版權(quán)制度的建議

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給傳統(tǒng)媒體環(huán)境下調(diào)整創(chuàng)作者、傳播者和使用者利益關(guān)系的版權(quán)制度帶來了新的挑戰(zhàn)，我們不得不重新構(gòu)建合理的新聞作品網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載制度。

1.提高網(wǎng)絡(luò)傳播法律法規(guī)的位階和針對(duì)性

從2006年的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》開始，2010年的《著作權(quán)法》修訂增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，先后出臺(tái)了一系列規(guī)范網(wǎng)絡(luò)傳播行為的法律法規(guī)和相關(guān)的司法解釋。由于政出多門，體系性不足，難免出現(xiàn)法律適用方面的困難。2014年的《著作權(quán)法》第三次修訂草案送審稿中已經(jīng)把原來在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)內(nèi)容添加到了《著作權(quán)法》之中，將關(guān)于“時(shí)事性文章”的合理使用延伸到網(wǎng)絡(luò)，把《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定的 “避風(fēng)港原則”納入《著作權(quán)法》第69條，明確了技術(shù)中立和過錯(cuò)責(zé)任原則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以免于承擔(dān)連帶責(zé)任的“通知—?jiǎng)h除”義務(wù)和承擔(dān)注意義務(wù)的“紅旗原則”，[12]增加了技術(shù)保護(hù)措施、暫時(shí)性復(fù)制等內(nèi)容。[13]送審稿的不足之處在于尚未注意到新聞作品網(wǎng)絡(luò)傳播的特殊性，比如《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》中界定的網(wǎng)頁快照、縮略圖、深度鏈接等問題還是未能進(jìn)入《著作權(quán)法》規(guī)范的范圍。并且在修訂草案送審稿提交至今已經(jīng)有3年的時(shí)間，網(wǎng)絡(luò)傳播司法實(shí)踐仍然主要是依照位階比較低的法律法規(guī)和司法解釋。因此，建議在版權(quán)法中將網(wǎng)絡(luò)傳播中的版權(quán)保護(hù)單列一章，對(duì)新聞作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)做出比較系統(tǒng)和具體的規(guī)定。

2.完善新聞作品網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的合理使用

我國對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，采用封閉的列舉式立法，司法實(shí)踐中法官的自由裁量權(quán)較小?！吨鳈?quán)法》中一般作品的合理使用都適用于新聞作品。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第6條羅列的八種情形，可以作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“合理使用”標(biāo)準(zhǔn)。

建議合理使用報(bào)刊摘要?！恫疇柲峁s》第10條規(guī)定，以報(bào)刊摘要形式摘引報(bào)紙期刊的文章，只要符合善良習(xí)慣，并在為達(dá)到正當(dāng)目的所需要范圍內(nèi)，在標(biāo)注原出處和作者姓名的情況下使用屬于合法。使用時(shí)可以運(yùn)用自己的表達(dá)方式轉(zhuǎn)述新聞內(nèi)容，不得整體照搬原新聞作品的表達(dá)方式，不得對(duì)被摘引新聞作品構(gòu)成市場上的實(shí)質(zhì)性替代?！吨鳈?quán)法》第三次修訂草案送審稿中第48條規(guī)定，文字作品在報(bào)刊上刊登后，其他報(bào)刊在首次使用前向相應(yīng)的著作權(quán)集體管理組織申請備案、標(biāo)注作者、作品、出處和支付版權(quán)報(bào)酬的情況下，可以不經(jīng)作者許可進(jìn)行轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登。這項(xiàng)規(guī)定有些勉為其難。單就著作權(quán)集體管理組織備案一條，就新聞作品而言很可能就因?yàn)槭チ藭r(shí)效性而喪失了轉(zhuǎn)載價(jià)值。新聞作品作為文摘刊登也需要備案的話有點(diǎn)過于苛刻，與《伯爾尼公約》第10條關(guān)于報(bào)刊摘要引用規(guī)定相比也存在矛盾之處。

3.設(shè)立評(píng)論員文章網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的法定許可制度

取消現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條中關(guān)于“時(shí)事性文章”的合理使用，代之以社論的合理使用和評(píng)論員文章的法定許可?！皶r(shí)事性文章”的概念缺乏明確規(guī)定，司法界對(duì)此解釋不一，甚至同一案例的一審和二審結(jié)果迥異。北京三面向公司訴安徽省合肥邦略公司侵犯著作權(quán)案中，[14]《國產(chǎn)手機(jī)亂象》一文被一審法院認(rèn)定為可以合理使用的時(shí)事性文章，判決侵權(quán)不成立；二審法院則認(rèn)定該文章不符合“時(shí)事性文章”的時(shí)效性和重大性特征，[15]不屬于合理使用的范圍。也有學(xué)者認(rèn)為“時(shí)事性文章”是指“黨政機(jī)關(guān)為某一特定事件而發(fā)表關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的官方職務(wù)作品”。[16]在2012年版權(quán)法第三次修訂之際，140名時(shí)評(píng)作者和編輯聯(lián)名上書國家版權(quán)局，認(rèn)為應(yīng)將“時(shí)事性文章”理解為“黨政機(jī)關(guān)為某一特定事件而發(fā)表的文章”。[17]沿著這個(gè)思路，我們建議在一定條件下合理使用社論，法定許可使用評(píng)論員文章。作為報(bào)刊社或電臺(tái)、電視臺(tái)靈魂和旗幟的社論一般直接代表新聞機(jī)構(gòu)的立場，為了擴(kuò)大宣傳效果可以鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)在一定條件下進(jìn)行轉(zhuǎn)載。除非作者或首次出版者保留權(quán)利，可以不經(jīng)版權(quán)人許可轉(zhuǎn)載報(bào)刊社和電臺(tái)、電視臺(tái)的評(píng)論員文章，但是必須標(biāo)注作者和首次出版者名字，并且向版權(quán)人直接支付或者通過著作權(quán)集體組織支付版權(quán)報(bào)酬，因?yàn)樵u(píng)論員文章不能完全代表報(bào)刊社、電臺(tái)電視臺(tái)的立場，往往代表個(gè)人觀點(diǎn)，體現(xiàn)自己的寫作風(fēng)格，可以在規(guī)定的條件下法定許可使用?！吨鳈?quán)法》第三次修訂草案送審稿已經(jīng)增加了標(biāo)注首刊新聞機(jī)構(gòu)名稱的義務(wù)（使用本身不便注明的除外）。權(quán)利保留條款由“不許刊登、播放”改為“作者聲明不得使用”，擴(kuò)大了作者聲明權(quán)控制的范圍，似乎應(yīng)改為“作者或首次出版者不得使用的除外”。

4.新聞作品網(wǎng)絡(luò)新樣態(tài)的立法思路

新聞作品網(wǎng)絡(luò)新樣態(tài)主要指基于網(wǎng)絡(luò)傳播的搜索新聞作品和深度鏈接新聞作品。新聞標(biāo)題、新聞導(dǎo)語由于字?jǐn)?shù)的限制，難以達(dá)到最低限度的原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，較難成為版權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。由于新聞作品體裁的特殊性，新聞標(biāo)題和新聞導(dǎo)語是新聞作品內(nèi)容的最精煉概括，滲透著作者對(duì)事實(shí)的選擇和評(píng)價(jià)，更能體現(xiàn)作者的原創(chuàng)性，不能完全排除其可版權(quán)性。這也是美國、日本等國網(wǎng)絡(luò)新聞標(biāo)題鏈接案勝訴的根本原因。新聞?wù)菀着c可以合理使用的報(bào)刊摘要相混淆，關(guān)鍵是看摘要的表達(dá)是網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載者改寫的還是原封不動(dòng)地照抄版權(quán)新聞作品。提供網(wǎng)頁縮略圖和網(wǎng)頁快照及預(yù)覽已經(jīng)在《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》中被確認(rèn)為是提供作品的行為。針對(duì)搜索新聞作品，德國、法國、美國、英國和新加坡等國相繼推出“谷歌稅”加以保護(hù)。[18]

根據(jù)現(xiàn)有版權(quán)法律法規(guī)，深度鏈接行為未侵犯新聞網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。因?yàn)樯疃孺溄硬⒎翘峁┳髌返某跏夹袨椋皇禽o助傳播的行為，并且對(duì)于所設(shè)鏈的作品等內(nèi)容沒有控制能力，無法像正常的作品提供者一樣增刪內(nèi)容、關(guān)閉服務(wù)器等控制內(nèi)容的傳播。[19]同時(shí)，深度鏈接并非新的作品使用方式和權(quán)利類型，也沒有侵犯《著作權(quán)法》上的兜底條款“其他權(quán)利”，而是新聞網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)下因深度鏈接帶來的一系列利益收入應(yīng)當(dāng)如何分配的問題。專門的新聞作品聚合是屬于通過深度鏈接惡意盜用他人版權(quán)作品而旨在獲得市場利益的行為，披著單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)外衣的深度鏈接、加框鏈接以及轉(zhuǎn)碼技術(shù)已經(jīng)對(duì)被鏈網(wǎng)站的新聞作品構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性市場替代，不存在合理性和正當(dāng)性，[20]需要詳細(xì)立法加以規(guī)制。有學(xué)者建議以非不正當(dāng)競爭法規(guī)范深度鏈接行為。盡管深度鏈接符合不正當(dāng)競爭行為的特征，如主體之間存在競爭關(guān)系，行為人主觀具有過錯(cuò)，導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)或者混淆，給其他主體帶來損害等，[21]但是在法律適用方面還是存在困難。我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范的是以假冒、偽造、賄賂、傾銷等非法手段排擠、損害競爭對(duì)手的行為，而深度鏈接行為卻不具有這種性質(zhì)，較難使用《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行規(guī)制。因此，有學(xué)者建議將侵權(quán)人的主觀狀態(tài)引入判斷標(biāo)準(zhǔn)，細(xì)化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)條件，[22]考量其在主觀上否具有“過錯(cuò)”，是否實(shí)施了幫助他人侵權(quán)的行為。如構(gòu)成“間接侵權(quán)”，就與直接侵權(quán)者一起承擔(dān)連帶責(zé)任。[23]

強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任可以提高新聞作品版權(quán)法律法規(guī)的適用性和操作性?！吨鳈?quán)法》第三次修改草案送審稿借用了《侵權(quán)責(zé)任法》中“侵權(quán)責(zé)任+避風(fēng)港原則+紅旗原則”的立法方法，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供存儲(chǔ)、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)時(shí)不承擔(dān)信息審查義務(wù)。有學(xué)者質(zhì)疑深度鏈接行為的“間接侵權(quán)”[24]：如果被設(shè)鏈新聞作品都是合法的新聞作品，被設(shè)鏈網(wǎng)站就不存在“直接侵權(quán)”，設(shè)鏈網(wǎng)站的“間接侵權(quán)”就沒有了依據(jù)。美國、澳大利亞和加拿大等國傾向于將網(wǎng)絡(luò)設(shè)鏈行為視為幫助被設(shè)鏈網(wǎng)站擴(kuò)大傳播影響的行為和為公眾使用作品提供便利的行為。[25]因此，有必要適當(dāng)拓展信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍，把《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》中的詳細(xì)規(guī)定寫入《著作權(quán)法》，加大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任，提高版權(quán)法的操作性。

注釋：

[1][5]文正茂.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)法定許可問題研究[D].重慶：西南政法大學(xué)，2011：18，17

[2]吳勇.論信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)[D].北京：中國政法大學(xué)，2004：36

[3]楊力.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品轉(zhuǎn)載法定許可探究[N].中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)，2009-11-13

[4]孫秋寧.淺析網(wǎng)站的法定轉(zhuǎn)載摘編權(quán)[J].網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論，2001（1）

[6]參見WCT的關(guān)于第6和7條的議定聲明

[7]參見《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條

[8][18][19]熊海燕.作品深度鏈接行為的法律規(guī)制[D].重慶：西南政法大學(xué)，2016：8，6-7

[9]陳銘.從“Svensson”案看網(wǎng)絡(luò)鏈接的著作權(quán)性質(zhì)[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014（10）

[10]牛靜.視頻分享網(wǎng)站傳播新聞作品的版權(quán)問題[J].中國出版，2010（16）

[11]參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條和《侵權(quán)責(zé)任法》第36條

[12]劉曉怡.聚焦《著作權(quán)法》第三次修改[EB/OL].（2015-05-25）[2017-06-18].http：//www.sipo.gov.cn/zlssbgs/zlyj/201505/t20150525_1122373.html

[13]孫遠(yuǎn)釗.《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》修改與完善建議[J].交大法學(xué)，2015（1）

[14]參見安徽省高級(jí)人民法院民事判決書[2007]皖民三終字第0029號(hào)

[15]劉祥平，陳勇.關(guān)于新聞作品著作權(quán)若干問題的探討[J].青年記者，2016（3）

[16]唐德華.著作法及配套規(guī)定新釋新解[M].北京：人民法院出版社，2003： 239

[17]晏揚(yáng).時(shí)評(píng)人對(duì)修改《著作權(quán)法》的建議[EB/OL].（2015-06-24）[2017-06-22].http：//roll.sohu.com/20120410/n340168901.shtml

[20]宋慧獻(xiàn).互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代： 信息共享考驗(yàn)法律智慧——有關(guān)在線新聞聚合的思考[J].新聞愛好者，2015（1）

[21]參見《反不正當(dāng)競爭法》第5條

[22]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：252,272

[23]張力.新聞聚合搜索平臺(tái)的著作權(quán)問題研究[D].上海：華東政法大學(xué)，2016

[24]蔡元臻.新媒體時(shí)代著作權(quán)法定許可制度的完善——以“今日頭條”事件為切入點(diǎn)[J].法律科學(xué)，2015，33（4）

[25]杜靈燕.提供搜索鏈接和網(wǎng)絡(luò)儲(chǔ)存空間的侵權(quán)責(zé)任區(qū)分[J].人民司法, 2010（12）