國際投資仲裁下國家對國有實體違約的責(zé)任承擔(dān)

陳 嘉

（四川警察學(xué)院法學(xué)系，四川瀘州646000）

一、國有實體行為可歸于國家

（一）概述

鑒于國有實體在能源、電信、鐵路、機(jī)場、金融服務(wù)等公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域扮演著重要角色，所以，外國投資者參與此類項目往往必須與東道國的國有實體簽訂協(xié)議。但考慮到國有實體良莠不齊、東道國法院可能存在非透明性和非獨立性、國際投資爭端解決中心（ICSID）裁決終局性和可執(zhí)行性，在對方違約的情況下，外國投資者更愿意通過ICSID向東道國提出索賠。因此，ICSID仲裁庭面臨著判斷國有實體行為能否歸于國家這樣的程序和實體問題。

就程序而言，國際投資仲裁實踐一般采用初步證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，例如Maffezini訴西班牙王國案（以下簡稱“Maffezini案”）中的仲裁庭認(rèn)為，“投資者在管轄權(quán)階段只需提供責(zé)任歸于國家的初步證據(jù)，至于該行為最終是否由國家承擔(dān)應(yīng)在實體審查階段進(jìn)行討論。”[1]另外，其他ICSID案件如CMS訴阿根廷案、[2]SGS訴菲律賓案[3]等，以及ICSID以外機(jī)構(gòu)審理的案件如UPS訴加拿大案等也是如此認(rèn)定[4]。就實體而言，具有國際習(xí)慣法效力的《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》（以下簡稱“ILC草案”）體現(xiàn)了歸因規(guī)則。盡管被訴國常常爭辯說，ILC草案只解決國家間的責(zé)任，不適用于投資者與國家之間的爭端，但國際法委員會2001年通過的ILC草案評注（以下簡稱“評注”）指出，“該草案第1條涵蓋了國家的所有國際義務(wù)，而不局限于對其他國家的義務(wù)。”[5]例如，在Maffezini案、Noble Ventures，Inc.訴羅馬尼亞（以下簡稱“Noble Ventures案”）以及Eureko訴波蘭（以下簡稱“Eureko案”）等投資者—國家仲裁實踐中，ILC草案被用于確定國家機(jī)構(gòu)或國有實體的行為是否歸于國家。

（二）ILC草案下的歸因要素：結(jié)構(gòu)、職能或控制

ILC草案的第4條、第5條與第8條涉及與歸因有關(guān)的規(guī)定。評注認(rèn)為，“第5條意在包括雖不是機(jī)關(guān)，但被授權(quán)行使政府權(quán)力的各類主體，如公共公司、半公共實體、公共機(jī)構(gòu)甚至私人公司。只要在個案中，實體被國家法律賦予通常由國家機(jī)關(guān)行使的公共職能，并且該實體以此職能行事?！盵5]基于此，評注建議應(yīng)從比較和客觀標(biāo)準(zhǔn)角度，結(jié)合特定的社會、歷史和傳統(tǒng)，評估國有實體是否利用了“政府權(quán)力”。相反，第4條的歸因取決于結(jié)構(gòu)評估（“任何國家機(jī)關(guān)的行為應(yīng)被視為國際法下的國家行為......無論其在國家組織中處于何種地位”）。第8條的歸因是以控制為基礎(chǔ)（“如果個人或團(tuán)體事實上正在按照國家指示或在該國的指揮或控制下行事，則該行為應(yīng)被視為國際法下的國家行為”）。以上條款的獨立性表明，滿足其中一種條件，即可將國有實體的行為歸于國家。

以Maffezini案為例，申請人聲稱，“項目的失敗來自于SODIGA一方的過錯，而又因SODIGA為公共實體，所以應(yīng)由西班牙承擔(dān)。但西班牙援引ILC草案第4條，認(rèn)為SODIGA為私人實體，其行為不能歸于西班牙?！盵1]仲裁庭首先闡明，“即便根據(jù)該條款，像SODIGA這樣的公司也不能完全排除在整個公共行政體制外，因為很多由私法調(diào)整的公共實體，也會偶爾行使公法賦予的公共職能。它同時指出，除了考慮‘結(jié)構(gòu)’要素，國家或國家實體對公司的控制或公司成立的目的和職能等因素也需識別?！盵6]所以，仲裁庭繼續(xù)轉(zhuǎn)向“職能”要素來判斷SODIGA的行為是否屬于政府而非商業(yè)性質(zhì)，進(jìn)而可歸于西班牙?！笆紫?，它發(fā)現(xiàn)SODIGA的行為存在部分屬政府性質(zhì)和部分屬商業(yè)性質(zhì)。既然只有前者是可歸因的，因此仲裁庭將引起爭端的各類行為進(jìn)行分類?！盵6]在此基礎(chǔ)上，針對Maffezini提到的“項目失敗原因在于SODIGA提供了關(guān)于該項目成本遠(yuǎn)高于原計劃預(yù)期的錯誤建議”的觀點，仲裁庭認(rèn)為SODIGA對此并沒有行使任何政府職能。因此，這一行為不能歸于西班牙。

在第二項訴求中，Maffezini聲稱，即使該項目還未通過環(huán)境影響評估，它仍然承受著政治壓力繼續(xù)施工建設(shè)，致使項目后期增加了額外的成本。仲裁庭認(rèn)為，“西班牙和SODIGA只是堅持遵守相關(guān)法律，Maffezini在批準(zhǔn)之前的施工屬于單方面決定?！盵6]

對于第三項Maffezini指控西班牙強(qiáng)行要求其從個人賬戶向EAMSA（Maffezini與SODIGA共同成立的公司）轉(zhuǎn)款的訴求，西班牙辯稱Maffezini同意貸款。仲裁庭首先基于路易斯·索托·巴菲奧斯（Luis Soto Bafios）與SODIGA董事長對資金轉(zhuǎn)移的討論，并授權(quán)前者行為，以及Maffezini沒有獲得類似授權(quán)的事實，認(rèn)定Luis Soto Bafios的身份并非Maffezini的私人代表，而是SODIGA的官員。接著通過調(diào)查Luis Soto Bafios對EAMSA賬戶的處理、對EAMSA款項和財務(wù)的管理以及代表西班牙政府對沒有為這些服務(wù)付費的規(guī)制，認(rèn)定SODIGA作出的增資決定是行使了政府職能以促進(jìn)加利西亞工業(yè)化。因此，仲裁庭認(rèn)為，SODIGA有關(guān)這筆貸款的行為應(yīng)歸于西班牙[6]。

綜上，Maffezini案的歸因分析明確反映了以下兩點。首先，僅僅依據(jù)SODIGA是西班牙法律下的私人公司這一事實，并不意味著它不能被視為國際法下的國家機(jī)關(guān)。其次，ILC草案第5條的“職能”要素必須依個案適用。非國家機(jī)關(guān)的國有實體的作為和不作為不能自動歸因于國家，只有當(dāng)仲裁庭認(rèn)定該行為屬于政府性質(zhì)時，才能將其歸于國家。

二、違約須構(gòu)成國際不法行為

（一）違背國際義務(wù)

在與國有實體之間的爭議中，投資者通常會援引雙邊投資協(xié)定（以下簡稱“BIT”）或其他投資協(xié)定的爭端解決條款，但該類條款并不必然保障以違反合同為由提交仲裁的投資者。例如能源憲章條約（以下簡稱“ECT”）第26（1）條規(guī)定，“締約一方與另一締約方投資者之間有關(guān)后者在前者區(qū)域的投資爭端，若指控前者違反了第三部分下的義務(wù)，應(yīng)盡可能友好地解決?！苯又摋l第四款涉及締約國提交ICSID管轄的書面同意。因此，ECT中的爭端解決條款不允許以違反合同為由提交訴求，除非該違約等于違反條約。至于如何判斷違約與違反條約之間的等價性，仲裁庭采取了與前述歸因分析類似的做法，即初步證據(jù)表明申請人聲稱的事實可能被視為涉嫌違反雙邊投資協(xié)定。

此外，國際義務(wù)的違反也是確定國際法下國家責(zé)任的必要條件。ILC草案第2條強(qiáng)調(diào)，一國的國際不法行為要素包括：由作為或不作為構(gòu)成的行為依國際法歸于國家；該行為構(gòu)成對該國國際義務(wù)的違背。這意味著ILC草案第4條、第5條和第8條的規(guī)定僅限于構(gòu)成違反國際法的行為。即使國有實體享有政府權(quán)力，其合同的訂立也不必然歸于國家，除非該合同的違反等同于國際義務(wù)的違反。評注對此表示支持，“國家的責(zé)任是實施了與國際義務(wù)不相符的行為，歸因規(guī)則與違反國際法的行為有著不可分割的聯(lián)系?！盵5]不少學(xué)者也認(rèn)為，歸因規(guī)則是在將行為歸于國家以判斷這些行為是否違反國際法背景下確定的。

（二）違約等同于違背國際義務(wù)的情形：以保護(hù)傘條款為例

ECT第10（1）條是有關(guān)保護(hù)傘條款的經(jīng)典表述：“每一締約方應(yīng)遵守其對任何其他締約方的投資者或投資者的投資所確立的任何義務(wù)?！钡渲小熬喖s方”是僅指國家本身，還是也包含根據(jù)ILC草案可歸于國家的國有實體？

仲裁庭給出了不同答案。在Impregilo公司訴巴基斯坦案中，仲裁庭認(rèn)為，“國際法的歸因規(guī)則不適用于違反國內(nèi)合同的獨立實體。國家對違反國際法的實體行為的責(zé)任（例如違反條約）與國家對違反國內(nèi)法合同的實體行為的責(zé)任（即申請人的合同主張）存在明顯的區(qū)別?！盵7]關(guān)于國家責(zé)任和歸因的國際法規(guī)則適用于前者而非后者。

而Eureko案仲裁庭首先根據(jù)ILC草案第5條，確立財政部長簽訂的合同歸于波蘭共和國。在此基礎(chǔ)上認(rèn)定波蘭違反了合同義務(wù)，從而違反了保護(hù)傘條款。[8]Noble Ventures案的仲裁庭也依據(jù)ILC草案的歸因規(guī)則判斷美國—羅馬尼亞雙邊投資協(xié)定中的保護(hù)傘條款涵蓋了國有實體簽訂的合同[9]。

AMTO訴烏克蘭案中的仲裁庭認(rèn)為，“根據(jù)ILC草案第4條、第5條和第8條，本案國有實體并非國家機(jī)關(guān)，有關(guān)的不支付合同債務(wù)行為不涉及主權(quán)的行使，也不存在執(zhí)行烏克蘭的指示或在其指揮或控制下進(jìn)行。”[10]因此，違約行為不歸于國家。既然如此，也就無須處理保護(hù)傘條款中的“締約方”是否包括ILC草案可歸于國家的國有實體。

在了解了ILC草案是否適用于保護(hù)傘條款后，還需進(jìn)一步探尋該條款下的義務(wù)認(rèn)定。從投資者角度看，他們當(dāng)然希望利用該條款將每一個合同訴求轉(zhuǎn)化為條約爭議，但東道國通常主張對其作更狹義的解讀，如至少不包括純粹的商事合同。

仲裁庭對此解釋不一。在SGS訴巴基斯坦案中，投資者認(rèn)為，瑞士—巴基斯坦雙邊投資協(xié)定中的保護(hù)傘條款提到，“當(dāng)違反合同條款時......也違反國際法準(zhǔn)則和條約”，而且“將違反合同的行為上升為違反條約?！比欢?，仲裁庭認(rèn)為，該條款意味著應(yīng)適當(dāng)履行對投資者義務(wù)的承諾。若國家阻止投資者向國際仲裁庭提出訴求，或者國家拒絕參與仲裁，則可能違反了該條款。

在SGS訴菲律賓案中，仲裁庭對瑞士—菲律賓雙邊投資協(xié)定中的第10（2）條保護(hù)傘條款給予了更廣泛的解釋。它認(rèn)為，“如果國家對特定投資作出的承諾確實涉及有約束力的義務(wù)或法律適用下的承諾，那么它似乎完全符合BIT的目的和宗旨，即它們是按第10（2）條被納入BIT框架內(nèi)，進(jìn)而，若東道國不遵守有約束力的承諾則違反了BIT，包括其對特定投資承擔(dān)的合同承諾?！盵3]

在Eureko案中，仲裁庭認(rèn)為，“美國—波蘭BIT第3.5條保護(hù)傘條款的‘通常含義’——有關(guān)一國在某些外國投資方面‘應(yīng)遵守其已訂立的任何義務(wù)’的規(guī)定并不模糊。其中，‘應(yīng)遵守’是強(qiáng)制的和絕對無條件的。而‘任何’義務(wù)體現(xiàn)了寬泛性；這不僅意味著某一類型的義務(wù)，而且意味著對另一締約方投資者的投資所確立的全部義務(wù)。并且條約的目標(biāo)和宗旨是為了‘鼓勵和相互保護(hù)投資’，所以根據(jù)條約解釋基本原則，應(yīng)對保護(hù)傘條款作出有意義的解釋?！盵8]

在Noble Ventures案中，仲裁庭指出，“從美國—羅馬尼亞BIT中的保護(hù)傘條款的措詞和目的看，其不同于SGS訴巴基斯坦、SGS訴菲律賓的條款表述?！盵9]但是，由于仲裁庭認(rèn)定羅馬尼亞沒有違反合同，因此并沒有回答保護(hù)傘條款是否涵蓋了每一項合同違約。

在El Paso訴阿根廷案中，仲裁庭強(qiáng)調(diào)必須區(qū)分作為私法的國家和作為主權(quán)國家，保護(hù)傘條款并不保護(hù)每一項合同違約?！懊绹⒏IT下的有關(guān)‘各方應(yīng)當(dāng)遵守其可能就投資所承擔(dān)的任何義務(wù)’的保護(hù)傘條款規(guī)定，不會將條約保護(hù)擴(kuò)大到由國家或國有實體簽訂的普通商事合同的違反，但國家以主權(quán)者身份作出的合同同意屬于額外的投資保護(hù)承諾，例如在投資協(xié)議中納入穩(wěn)定條款?！盵11]

綜上，對保護(hù)傘條款進(jìn)行限制性解釋的仲裁庭主要擔(dān)心，廣義解釋甚至?xí)炎钚〉暮贤鲝堔D(zhuǎn)變成一項條約訴求，使得“公平公正待遇”或“充分安全和保護(hù)”條款等其他規(guī)定變得毫無意義。而對保護(hù)傘條款進(jìn)行廣泛理解的仲裁庭則認(rèn)為，應(yīng)遵循條約解釋的基本原則。

另外，根據(jù)ILC草案第5條的職能要素，如果國有實體行為歸于國家的事實成立，那么El Paso案和Pan American案所確立的只有那些具有主權(quán)性質(zhì)的合同才能由保護(hù)傘條款涵蓋的要求就顯得多余。而像SGS訴巴基斯坦案仲裁庭觀點那樣，將保護(hù)傘條款解釋為“軟法”，似乎也沒有得到多數(shù)響應(yīng)。

三、中國投資合同的違反與責(zé)任承擔(dān)

根據(jù)政府權(quán)力要素的參與程度不同，中國投資合同可分為合營企業(yè)合同、油氣資源聯(lián)合開采合同和建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓（以下簡稱“BOT”）合同三種類型。在BOT合同中，中國中央或地方政府作為締約一方直接參與。雖然聯(lián)合開采合同與合營企業(yè)合同都不直接涉及政府當(dāng)事方，但前者的中方為壟斷石油資源開采權(quán)的三大國有企業(yè)之一，而非大多數(shù)合營企業(yè)合同中的普通私營企業(yè)。

（一）合營企業(yè)合同

合營企業(yè)是中國吸引投資的主要形式之一。對于希望在中國投資但又不愿承擔(dān)所有風(fēng)險的投資者來說，他們可以與當(dāng)?shù)刂袊竞献鞒闪⒑蠣I企業(yè)，包括以股權(quán)（股份）為依據(jù)劃分雙方權(quán)利和義務(wù)的股權(quán)式合營和以合同為依據(jù)的契約式合營。合營企業(yè)雙方的合同至關(guān)重要。

1.合同的性質(zhì)

基于合同的內(nèi)容以及締約主體均為獨立的商業(yè)實體而非政府或其機(jī)構(gòu)的事實，該合同一般為商業(yè)合同，而非國家契約。鑒于此，有必要回顧巴黎上訴法院就SPP訴埃及案作出的裁決，針對國際商會仲裁庭關(guān)于“埃及政府是申訴人（SPP等）和埃及上市公司（EGOTH）之間的合同一方，而該合同又規(guī)定了向其提交爭議的仲裁條款”這一理由，上訴法院認(rèn)為，埃及政府在本案中不具備交易資格和能力，因此不受此約束。

但是，以下兩個復(fù)雜問題值得關(guān)注。首先，關(guān)于國有企業(yè)身份的認(rèn)定。雖然大多數(shù)國有企業(yè)是不行使任何政府權(quán)力的獨立商業(yè)實體，但某些國有企業(yè)可能已被國內(nèi)法賦予“行使政府權(quán)力要素”，根據(jù)ILC草案，若它們在特定情形下以此種身份行事，其行為應(yīng)被視為國際法下的國家行為。所以，外國投資者與該國有企業(yè)之間的合營企業(yè)合同可能被視為“國家契約”。其次，中國法律要求所有合營企業(yè)合同的訂立及修改必須得到政府主管部門的批準(zhǔn)，那么，這是否會導(dǎo)致中國政府成為合同的一方，從而使合同轉(zhuǎn)變?yōu)閲移跫s？對此，筆者認(rèn)為，批準(zhǔn)行為是政府權(quán)力的日常行使，并非改變合同的具體條款和條件，而是通過監(jiān)督方式確保它們符合公共利益。在上述SPP訴埃及案中，巴黎上訴法院認(rèn)為，旅游部長在合同中簽署的“同意和核準(zhǔn)”不構(gòu)成締約國對合同簽訂的莊嚴(yán)承諾，而是監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的實質(zhì)體現(xiàn)。

進(jìn)一步審視中國有關(guān)法律的審批標(biāo)準(zhǔn)可發(fā)現(xiàn)，審批并不干涉當(dāng)事人的合同自由，而是行使政府的監(jiān)督權(quán)。雖然法律沒有具體規(guī)定合營項目審批標(biāo)準(zhǔn)，但規(guī)定了合同可能不被批準(zhǔn)的某些情形。如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定，申請設(shè)立合營企業(yè)有下列情形之一的，不予批準(zhǔn)：“（1）有損中國主權(quán)的；（2）違反中國法律的；（3）不符合中國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的；（4）造成環(huán)境污染的；（5）簽訂的協(xié)議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權(quán)益的?！背冢?）款外，所有情形都明顯與公共利益有關(guān)，甚至第（5）款也可以視為公共利益情形，因為它是為了保證締約方之間的利益平衡，從而實現(xiàn)合同關(guān)系中的“公平”公共政策。中國合同法也有類似的公共政策條款，如“顯失公平”的合同可以被改變或終止。因此不能因為審批行為就認(rèn)定中國政府對合同違約承擔(dān)責(zé)任。

批準(zhǔn)文書的內(nèi)容表明，中國政府不承諾與外國投資者存在任何合同關(guān)系，和埃及旅游部長直接在合同最后部分簽署的批準(zhǔn)不同，中國專門制作文件，涵蓋中英文名稱、地址、業(yè)務(wù)種類、投資者名稱及注冊登記地點、注冊資本、各方出資額及業(yè)務(wù)范圍等，但不涉及任何政府承諾或保證。因此，無論從合營企業(yè)合同本身還是簽發(fā)的批準(zhǔn)文書來看，都無法構(gòu)建外國投資者與政府之間的合同關(guān)系?？傊?，僅依賴批準(zhǔn)行為就認(rèn)定中國政府屬于合營企業(yè)合同的一方，并對違約承擔(dān)國家責(zé)任的觀點實屬荒謬。

同樣，中國—科威特雙邊投資協(xié)定和中國—阿聯(lián)酋雙邊投資協(xié)定中保護(hù)傘條款規(guī)定的“東道國應(yīng)恪守其在批準(zhǔn)締約另一國投資者的投資的文件中或已批準(zhǔn)的投資合同中可能承擔(dān)的義務(wù)”，不應(yīng)被理解為東道國系普通合營企業(yè)合同的一方，并對違約行為負(fù)責(zé)，相反，他們應(yīng)被視為國家在投資合同中承諾履行的某些義務(wù)，無論其是否為合營企業(yè)形式。更具體地說，他們可能是指由“有權(quán)行使政府權(quán)力要素”的當(dāng)?shù)仄髽I(yè)（大多數(shù)情況下為國有企業(yè)）所簽訂的投資合同。

但國家如果在文書中對獲批的外商投資企業(yè)作出實質(zhì)性承諾或保證，那么對此就可能負(fù)有責(zé)任。正如法圖羅斯（Fatouros）[12]指出的，“它可能事實上在國家和投資者之間就給予后者保護(hù)和履行相應(yīng)義務(wù)達(dá)成協(xié)議。”例如希臘政府1956年5月的批準(zhǔn)文書以“除非投資者同意，否則不得撤銷和修改”的法令形式作出大量保護(hù)承諾。其中，“允許投資公司不受限制地向國外轉(zhuǎn)移資本及其利潤。在最初的10年，對進(jìn)口機(jī)器免征進(jìn)口關(guān)稅和其他費用，以及免征所有城市和其他地方稅費。而且，它可以雇用不超過員工總數(shù)四分之一的外籍人員。”[12]如果合營項目的批準(zhǔn)文書中包含了同樣的保證或承諾，那么中國政府將不得不給予尊重，否則，可能要承擔(dān)中國—科威特雙邊投資協(xié)定和中國—阿聯(lián)酋雙邊投資協(xié)定中保護(hù)傘條款下的國家責(zé)任。

2.合同的法律適用與爭端解決

我國立法規(guī)定，有關(guān)合營企業(yè)合同的成立、有效、解釋、實施和爭端解決均適用于中國法律。之所以禁止當(dāng)事人意思自治，主要原因在于其不僅涉及國家重大利益，而且與中國具有最密切聯(lián)系，所有主要的連接因素都指向中國，如按照中國法律締結(jié)并經(jīng)中國政府批準(zhǔn)；投資者在中國領(lǐng)土范圍內(nèi)活動；標(biāo)的物和履行地在中國等。

但是，我國法律也尊重國際條約的義務(wù)。如《民法通則》第142條規(guī)定，涉外民事關(guān)系的法律適用依照本章的規(guī)定確定；中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。

問題是，是否存在適用于合營企業(yè)合同的國際條約？就本文而言，中國的雙邊投資協(xié)定和ICSID公約是否適用于合營企業(yè)合同，這顯然取決于合營企業(yè)合同的性質(zhì)。如果其為純粹的商事合同，則只應(yīng)遵守中國法律；相反，如果可以確定它們實際上屬于雙邊投資協(xié)定，特別是保護(hù)傘條款所涵蓋的國家契約，則雙邊投資協(xié)定和ICSID公約（如果適用）將發(fā)揮作用。

另外，我國法律規(guī)定因合營企業(yè)合同產(chǎn)生的所有爭議交由中國法院管轄，除非雙方同意選擇仲裁。即根據(jù)中國有關(guān)法律，合營各方通過談判或和解仍未解決爭議后，可一致同意將案件提交仲裁。未達(dá)成仲裁的，任一當(dāng)事方可向中國法院提起訴訟。應(yīng)當(dāng)注意的是，我國法律推定合營企業(yè)合同是普通的國內(nèi)法合同，而非受國際法支配的國家契約?；诖?，法律中提及的仲裁方式只能是國內(nèi)或國際商事仲裁，不包括國際公法或混合型仲裁的爭端解決方式。然而，如果該合同中存在國家承諾要素，那么因違約構(gòu)成對雙邊投資協(xié)定的違反，從而可以將案件提交到ICSID中心或國際公法爭端解決機(jī)構(gòu)如常設(shè)仲裁法院。顯然該路徑依賴于相關(guān)雙邊投資協(xié)定表述，而非中國法律規(guī)定。

（二）油氣資源聯(lián)合開采合同

自20世紀(jì)80年代初以來，中國開始制定接受和吸引外資共同開采陸上和海上石油資源的法律。①根據(jù)《中國對外合作開采海洋石油資源條例》（以下簡稱《條例》），外國企業(yè)的直接投資、利潤和其他合法權(quán)利及其合作開采活動受法律保護(hù)，中國不會征收外國企業(yè)的投資和收入，特殊情形下的征收應(yīng)給予適當(dāng)補償?！稐l例》要求所有聯(lián)合開采活動按照中國有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行，外國企業(yè)和個人受中國法律約束，接受中國有關(guān)主管部門的檢查和監(jiān)督。

從模式選擇看，根據(jù)該《條例》第8條，石油合同下的聯(lián)合開采似乎是風(fēng)險合同和產(chǎn)品分成合同的結(jié)合。中國海洋石油總公司（以下簡稱“中海油”）通過訂立石油合同與外國企業(yè)合作開采海洋石油資源，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者石油合同另有約定外，在勘探階段，外國公司應(yīng)提供所有資金，承擔(dān)全部風(fēng)險，如果勘探失敗，投資將無法收回。從這個意義上說，它屬于風(fēng)險合同。但是，一旦發(fā)現(xiàn)具有商業(yè)價值的油田，中外雙方將共同投資進(jìn)行開發(fā)和生產(chǎn)，外國合同方可以從生產(chǎn)的石油中回收其投資和費用，并取得報酬。從這個意義上講，它又屬于產(chǎn)品分成合同。

1.合同的性質(zhì)

有關(guān)聯(lián)合開采合同的性質(zhì)，特別是此種合同是否被視為特許協(xié)議或國家契約的爭議與中海油在合同中的角色密切相關(guān)。作為國有企業(yè)的中海油在具備獨立法人人格的同時，獲得國家授予的勘探、開發(fā)、生產(chǎn)、銷售區(qū)塊石油專有權(quán)。根據(jù)聯(lián)合開采合同，中海油“對外國公司幾乎不承擔(dān)任何實質(zhì)性義務(wù)”，而只是協(xié)助外國合同方在中國的銀行開戶；加快辦理外匯手續(xù)；獲得辦公空間和用品，解決住宿和通信問題；處理報關(guān)；獲得可供分析的出口數(shù)據(jù)和樣本的許可等。

中國學(xué)者認(rèn)為，基于以下三點主要理由，聯(lián)合開采合同不屬于國家契約或特許協(xié)議或“國際化”合同，而是受制于中國法律的合同?！笆紫?，中海油是獨立法人，而非政府部門，并不以主權(quán)身份行事，因此所簽訂的合同不能被視為國家契約。其次，這些合同是在中國簽訂，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，但批準(zhǔn)并不導(dǎo)致中國成為合同的一方。第三，這些合同按照有關(guān)法律法規(guī)的要求適用中國法律?！盵13]顯然，這是為了避免中國政府對由此產(chǎn)生的任何爭議承擔(dān)責(zé)任。

但是，中海油是國家專門授權(quán)與投資者訂立協(xié)議勘探、開發(fā)、生產(chǎn)和分銷海洋石油資源的國有企業(yè)，這些通常由政府部門行使的石油資源專有權(quán)可能被視為具備ILC草案第5條下的“政府權(quán)力要素”。例如溫特沙爾（Wintershall A G）等人訴卡塔爾政府案中，仲裁庭認(rèn)為，“雖然卡塔爾石油總公司根據(jù)卡塔爾法律屬于獨立法人，但其正充當(dāng)塔卡爾政府代理人，因此QGPC實施的所有行為都?xì)w于政府?！盵14]聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議在國際投資協(xié)定報告中對國家契約的廣泛界定似乎足以涵蓋中海油訂立的聯(lián)合開采合同。盡管如此，也不必然引發(fā)違約的國家責(zé)任承擔(dān)。作為一項普遍接受的規(guī)則，國家作為合同當(dāng)事方的事實不一定意味著合同受國際法約束，這取決于諸如合同的條款和條件以及是否存在可適用的國際條約等一系列條件的滿足。

2.合同的法律適用與爭端解決

聯(lián)合開采合同的法律適用和爭端解決規(guī)則類似于合營企業(yè)合同，原則上適用中國法律，但國際條約與中國法律相沖突時，優(yōu)先適用國際條約。因該合同產(chǎn)生的任何爭議，各方在通過友好協(xié)商仍無法解決后，可向中國仲裁機(jī)構(gòu)或者當(dāng)事人約定的其他仲裁機(jī)構(gòu)提交仲裁或調(diào)解，也可向具有專屬管轄權(quán)的中國法院提起訴訟。但是，如果可以判定其屬于相關(guān)雙邊投資協(xié)定所涵蓋的國家契約，那么條約的爭端解決規(guī)則將得以適用。

（三）BOT合同

BOT通常是指政府通過契約授予包括外國投資者在內(nèi)的私營企業(yè)以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，如港口、公路、鐵路、電力等，并準(zhǔn)許其通過向用戶收費或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期限屆滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。我國關(guān)于BOT的法律主要包括，《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“BOT通知”）、《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“BOT聯(lián)合通知”）以及《境外進(jìn)行項目融資管理暫行辦法》等。

“BOT聯(lián)合通知”將BOT項目看作政府與外國投資者一方的項目公司訂立的特許協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，項目公司負(fù)責(zé)投融資、工程設(shè)計、施工、設(shè)備采購、運營管理和收費以及項目設(shè)備和設(shè)施的維護(hù)。政府負(fù)責(zé)監(jiān)督、審查和審計以及項目公司違反特許協(xié)議的處罰?！癇OT通知”要求以合資、合作或獨資的形式建立BOT項目公司。但上述BOT投資的法律框架存在效力等級低、不完整和條款間沖突等問題。如在政府擔(dān)保方面，“BOT通知”要求政府部門通常不應(yīng)對項目提供任何擔(dān)?；虺兄Z（如外匯可兌換和貸款擔(dān)保）。而“BOT聯(lián)合通知”規(guī)定，對于項目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需要的外匯，國家保證兌換和匯出境外；同時規(guī)定，如因受我國政策調(diào)整因素影響使項目公司受到重大經(jīng)濟(jì)損失的，允許項目公司合理提高收費標(biāo)準(zhǔn)或延長特許期；但是，該通知強(qiáng)調(diào)，政府不提供固定投資回報率的保證，國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)也不為其融資提供擔(dān)保。

即便如此，這種政府擔(dān)保是否構(gòu)成了雙邊投資協(xié)定中保護(hù)傘條款所涵蓋的各項義務(wù)或承諾？首先，根據(jù)ILC草案和國際投資仲裁實踐，中央或地方政府的國家機(jī)關(guān)行為應(yīng)歸于國家。其次，中國雙邊投資協(xié)定中的保護(hù)傘條款意圖涵蓋“對締約另一方投資者的投資承擔(dān)任何義務(wù)或承諾”。也就是說，只要這些承諾與投資有關(guān)，它們就有權(quán)獲得該條款的保護(hù)。因此，當(dāng)外國投資者的母國與中國建立了包含這種條款的有效雙邊投資協(xié)定，那么，根據(jù)BOT合同給予項目公司的任何保證，都將成為與外國投資有關(guān)的一種義務(wù)或承諾。

1.合同的性質(zhì)與法律適用

雖然我國法律對BOT合同的性質(zhì)問題保持沉默，但學(xué)者們長期就此進(jìn)行深入探討而仍未形成統(tǒng)一觀點。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，BOT合同和特許協(xié)議屬于國內(nèi)法合同。如姚梅鎮(zhèn)[15]認(rèn)為，首先，特許協(xié)議涉及的是國家與投資者之間而非國際法主體之間的關(guān)系，應(yīng)視為國內(nèi)法的合同，并引用1929年塞爾維亞貸款案所指出的非國際法主體之間訂立的任何合同均以國內(nèi)法為依據(jù)。他認(rèn)為，要想成為國際法律關(guān)系的主體，實體必須符合某些法定條件，而不能被默認(rèn)或由他方授予獲得，私人主體不能通過有關(guān)締約國的同意或默許成為國際法的主體。其次，所有特許協(xié)議都是根據(jù)東道國的法律簽訂并得到東道國政府的批準(zhǔn)，所以它們是國內(nèi)法而非國際法下的合同。但近年來出現(xiàn)了與此相反的觀點，認(rèn)為鑒于個人逐漸享有國際法主體地位，以及中國在國際投資協(xié)定中對投資者—國家關(guān)系的國家責(zé)任承認(rèn)，特許協(xié)議應(yīng)被視為國際法下的國家契約。[16]但該觀點在中國學(xué)者中似乎未得到多數(shù)人支持。還有一些中國學(xué)者認(rèn)為，特許協(xié)議應(yīng)該被視為一個新型獨立的特殊協(xié)議。并解釋說，一般而言其不是國際法下的國家契約，而是具有國家契約的某些特征，例如締約國的不可或缺性、政府擔(dān)保和國際爭端解決方式等。同時，將其定義為國內(nèi)法合同毫無意義，特別是在與國際條約義務(wù)發(fā)生沖突時。因此，把它歸類為一個獨特的協(xié)議，并適用特殊的規(guī)則似乎是更好的選擇。[16]

筆者以為，BOT合同以及其他特許協(xié)議都應(yīng)被看作國家契約的表現(xiàn)形式。但是，這種國家契約可能會也可能不會受到國際法的約束。當(dāng)無需履行任何國際條約義務(wù)時，該合同應(yīng)服從東道國的國內(nèi)法。但若存在相關(guān)的條約義務(wù)，那么這種國內(nèi)法義務(wù)可能轉(zhuǎn)化為國際法義務(wù)。對此，除了上述提到的可能將特許協(xié)議下的義務(wù)提升為國際法義務(wù)的保護(hù)傘條款，另一個旨在將“特許協(xié)議”作為雙邊投資協(xié)定所涵蓋的一種“投資”形式的定義條款同樣重要。

2.爭端解決

我國法律對BOT合同的爭端解決方法未作規(guī)定，但可以推定，除非其受到高于國內(nèi)法的任何條約義務(wù)的約束，否則將適用當(dāng)?shù)鼐葷?jì)措施。除了談判、協(xié)商、調(diào)解等友好解決方法，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)措施通常包括仲裁、訴訟、行政復(fù)議等。如果外國投資者的母國與中國在雙邊投資協(xié)定中就爭議提交國際機(jī)構(gòu)達(dá)成一致，則可以采取國際救濟(jì)措施如ICSID中心或臨時仲裁。但是，由于大多數(shù)中國雙邊投資協(xié)定只允許就征收的補償數(shù)額爭議提交國際仲裁，而且最惠國待遇條款對爭端解決條款的影響并不確定，因此，大多數(shù)情況下，外國投資者可能發(fā)現(xiàn)最終還是不得不訴諸當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。

四、結(jié)論

由于ICSID公約旨在解決投資者與國家而非私人主體之間的爭端，因此當(dāng)投資者試圖將國有實體的不法行為歸于國家時，除了需要考慮ILC草案的歸因規(guī)則外，還需證明其違約構(gòu)成了對國際義務(wù)的違背。以保護(hù)傘條款為例，盡管國際投資仲裁庭就ILC草案是否適用于該條款以及該條款下的義務(wù)認(rèn)定尚存爭議，但均同意行為的國內(nèi)合法性不妨礙國家在國際習(xí)慣法、條約或一般法律原則中應(yīng)承擔(dān)的國際義務(wù)。就中國投資合同而言，筆者以為合營企業(yè)合同通常為純粹的商事合同，中國政府主管部門的審查和批準(zhǔn)只是行使監(jiān)管職能，不能因此就認(rèn)定中方投資者違約必須要由國家承擔(dān)責(zé)任。相反，由于享有一定政府權(quán)力的中國國有企業(yè)負(fù)責(zé)訂立油氣資源聯(lián)合開采合同，以及中國政府部門直接參與BOT合同，所以它們很可能被視為國家契約。但這并不意味著必然適用國際條約以及由國際仲裁機(jī)構(gòu)加以解決，除非該合同爭議屬于雙邊投資協(xié)定如保護(hù)傘條款涵蓋的范疇。

注釋：

①1982年出臺的《中國對外合作開采海洋石油資源條例》允許外國投資者參與共同勘探開發(fā)中國海洋石油資源。1993年，中國通過《中國對外合作開采陸上石油資源條例》以規(guī)范與外國公司在陸上石油資源的聯(lián)合開采作業(yè)。此外，還有一系列與油氣資源聯(lián)合開采相關(guān)的法律法規(guī)，如礦產(chǎn)資源法、海洋環(huán)境保護(hù)法、海洋石油勘探開發(fā)環(huán)境保護(hù)管理條例等。