確立反假冒為商標(biāo)保護(hù)的第二支柱
——《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條之目的解析

劉麗娟

2017年11月4日，新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》通過(guò)并頒布。其中與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的條款引起業(yè)界的關(guān)注，尤其是第6條（對(duì)應(yīng)1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條，為了行文方便，后文統(tǒng)稱為第6條）。在修法過(guò)程中，第6條前后幾稿搖擺不定，每一稿都會(huì)出現(xiàn)重大變化：2016年國(guó)務(wù)院法制辦公開征求意見的“修訂草案送審稿”（以下簡(jiǎn)稱《送審稿》）第5條大幅度修改了1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條①1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條：“經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手；（一）假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示?！钡母窬郑瑢⒅臑橐粋€(gè)對(duì)幾乎所有“商業(yè)標(biāo)識(shí)”提供反“誤認(rèn)”保護(hù)、適用范圍極為廣泛的制度。②2016年2月《送審稿》第5條：“經(jīng)營(yíng)者不得利用商業(yè)標(biāo)識(shí)實(shí)施下列市場(chǎng)混淆行為:（二）突出使用自己的商業(yè)標(biāo)識(shí),與他人知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)相同或者近似,誤導(dǎo)公眾,導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的;（三）將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號(hào)使用,誤導(dǎo)公眾,導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的;（四）將與知名企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)名稱中的字號(hào)或其簡(jiǎn)稱,作為商標(biāo)中的文字標(biāo)識(shí)或者域名主體部分等使用,誤導(dǎo)公眾,導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的。本法所稱的商業(yè)標(biāo)識(shí),是指區(qū)分商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者的標(biāo)志,包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標(biāo)、企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)的名稱及其簡(jiǎn)稱、字號(hào)、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁(yè)、姓名、筆名、藝名、頻道節(jié)目欄目的名稱、標(biāo)識(shí)等。本法所稱的市場(chǎng)混淆,是指使相關(guān)公眾對(duì)商品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者或者商品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者存在特定聯(lián)系產(chǎn)生誤認(rèn)?！痹擁?xiàng)修訂雖然在細(xì)節(jié)上存在些許缺憾和模糊，但將該條改為一個(gè)適用范圍廣泛的對(duì)所有商業(yè)標(biāo)識(shí)的反誤認(rèn)制度，是準(zhǔn)確的。然而，在2017年2月正式提請(qǐng)全國(guó)人大審議的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（修訂草案）》（以下簡(jiǎn)稱《修訂草案》）③2017年2月提交全國(guó)人大的修訂草案第6條：“經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易：（一）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，引人誤認(rèn)為是該知名商品；（二）擅自使用他人的企業(yè)名稱及其簡(jiǎn)稱、字號(hào)，擅自使用他人的姓名、筆名、藝名，擅自使用社會(huì)組織的名稱及其簡(jiǎn)稱，引人誤認(rèn)為是他人的商品；（三）擅自使用他人的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁(yè)以及頻道、節(jié)目、欄目的名稱及標(biāo)識(shí)等，引人誤認(rèn)為是他人的商品；（四）將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號(hào)使用，誤導(dǎo)公眾。”中，相較之前《送審稿》有了相當(dāng)大的變動(dòng)，基本上放棄了2016年《送審稿》中的修改，又回歸到1993年的法條格局。有意思的是，在2017年11月4日頒布的正式修訂文本中，第6條搖身一變，相比《修訂草案》的文本又出現(xiàn)了較大的變動(dòng)。④新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條：“經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡(jiǎn)稱、字號(hào)等）、社會(huì)組織名稱（包括簡(jiǎn)稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁(yè)等；（四）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。”

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條在修改過(guò)程中的搖擺，說(shuō)明我國(guó)對(duì)該條的適用范圍、目的及在整個(gè)法律體系中的位置等，并不十分清晰，難以產(chǎn)生共識(shí)。幸運(yùn)的是，就最終公布的正式文本來(lái)看，還是基本可以接受，主要體現(xiàn)在：1.明確了本條的目標(biāo)為反仿冒，或者說(shuō)反誤認(rèn)（法條正式用語(yǔ)），而非一般意義的混淆，以此區(qū)別于《商標(biāo)法》中注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；2.最重要的，是本條增加了兜底條款，即第（四）項(xiàng)，而且以“引人誤認(rèn)為與他人存在特定聯(lián)系”這種范圍比較廣泛的誤認(rèn)類型進(jìn)行兜底，將會(huì)大大擴(kuò)張本條救濟(jì)的范圍，從而解決了本條長(zhǎng)期存在的列舉不周延，導(dǎo)致諸多商業(yè)標(biāo)識(shí)的仿冒行為由于客體限制而難以適用本條的問(wèn)題。兜底條款的設(shè)置，既可以避免本應(yīng)由本條調(diào)整的行為向本法第2條一般條款尋求救濟(jì)，也可彌補(bǔ)前三項(xiàng)的具體列舉不周延導(dǎo)致的法律漏洞。

新修訂的第6條比較合理，無(wú)疑將大大緩解實(shí)踐部門遇到的諸多法律適用難題。然而，該條的價(jià)值，實(shí)際遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出目前為止人們的討論。依本文之見，該條將會(huì)是我國(guó)商標(biāo)保護(hù)的基礎(chǔ)性制度之一。2017年修法為上述前景鋪平了道路。退一步講，即使立法未達(dá)到預(yù)期，鑒于本條的重要性，實(shí)踐部門也有必要挖掘本條的真正價(jià)值，擴(kuò)展其適用，使之真正發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

本文的目標(biāo)，是為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商標(biāo)的規(guī)制確立明確的法律基礎(chǔ)：反假冒。本文認(rèn)為，應(yīng)將第6條的內(nèi)容視為對(duì)商業(yè)活動(dòng)中出現(xiàn)的所有“商業(yè)標(biāo)識(shí)”（不限于商標(biāo)）進(jìn)行反假冒保護(hù)的制度。本文進(jìn)一步認(rèn)為，反假冒制度在整個(gè)商標(biāo)制度中極為重要，是與注冊(cè)授予專有權(quán)的確權(quán)制度并行的兩大支撐性制度之一。這種框架實(shí)際上也是注冊(cè)制國(guó)家的普遍性選擇，原因在于注冊(cè)制不能解決市場(chǎng)公平問(wèn)題，甚至惡化了市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)，必須同時(shí)以市場(chǎng)公平規(guī)則對(duì)之進(jìn)行平衡，方能正確發(fā)揮作用。

重視反假冒制度的重要價(jià)值，將之作為與商標(biāo)注冊(cè)制并列的一項(xiàng)獨(dú)立的制度，能夠有效且合理地解決我國(guó)商標(biāo)制度給企業(yè)帶來(lái)的困擾，有效應(yīng)對(duì)各種新型商業(yè)標(biāo)記的利用問(wèn)題，比如商品化權(quán)、域名侵害問(wèn)題等。上述觀點(diǎn)，實(shí)際上在現(xiàn)有研究和法條中，已有部分體現(xiàn)，比如很多專家學(xué)者以“反仿冒”總結(jié)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條的目的，⑤孔祥俊著：《商標(biāo)與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，法律出版社2009年版，第703頁(yè)。法條也以禁止“誤認(rèn)”概括該條所禁止的行為。然而，以往研究并未明確解釋“反仿冒”與英美法中重要的“反假冒”制度的關(guān)系，本文選用“反假冒”一詞，而不采用以往常見的“反仿冒”，用意正在于將該條直接對(duì)接于西方“反假冒”制度，與這種重要的商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)制度打通聯(lián)系，以便能夠參與相關(guān)的國(guó)際討論，進(jìn)而借鑒國(guó)際上在這方面的最新成果。本文所采用的“反假冒”與我國(guó)常用的“反仿冒”“反誤認(rèn)”等應(yīng)作相同涵義理解。

一、認(rèn)識(shí)反假冒制度

典型的反假冒制度，發(fā)端于英美，至今仍是這些國(guó)家主要的商標(biāo)制度。

（一）起源

英美法系國(guó)家的商標(biāo)制度，起源于英國(guó)，具體說(shuō)是起源于英國(guó)普通法中的“反假冒”制度。英國(guó)早期并未建立全面的商標(biāo)授權(quán)保護(hù)制度，而是由法官們逐漸通過(guò)判例禁止“假冒”行為。在商標(biāo)制度的初期，商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，或者說(shuō)商標(biāo)權(quán)的專有權(quán)性質(zhì)雖然受到強(qiáng)烈質(zhì)疑，但禁止“假冒”的合理性卻獲得普遍的認(rèn)可，因?yàn)槠洳坏珜儆趷盒苑浅Ｃ黠@的典型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，而且損害到消費(fèi)者代表的公眾利益。

（二）假冒的構(gòu)成要件

在英國(guó)，獲得反假冒救濟(jì)需具備以下三要件：聲譽(yù)（goodwill）、誤認(rèn)（misrepresentation）、損害（damage）。⑥本文對(duì)英國(guó)假冒構(gòu)成要件的敘述，主要參考了William Cornish, David Llewelyn, Tanya Aplin, Intellectual Property: Patents, Copyright,Trademarks and Allied Tights, Sweet &Maxwell Limited, 2010 Seventh Edition，pp.663-706.美國(guó)的反假冒制度大致類似。下面的探討以英國(guó)的反假冒制度為直接參考，其是整個(gè)英美法系的反假冒制度的基礎(chǔ)。

1.聲譽(yù)

假冒的前提是被冒者擁有聲譽(yù)，否則無(wú)所謂假冒。本文采用“聲譽(yù)”一詞，而非我國(guó)通常所稱的“商譽(yù)”，原因是反假冒制度的適用對(duì)象非常廣泛，針對(duì)所有可能在市場(chǎng)上產(chǎn)生某種聲譽(yù)從而被他人假冒或搭便車的客體，范圍遠(yuǎn)比傳統(tǒng)的商標(biāo)廣泛，比如名人的姓名（以及姓名的各種形態(tài)：拼音、簡(jiǎn)稱、綽號(hào)、代稱等）、肖像、企業(yè)名稱、企業(yè)的外觀等。很多客體未必?fù)碛小吧套u(yù)”（商業(yè)活動(dòng)中的聲譽(yù)），而只是一種與商業(yè)不直接相關(guān)的聲譽(yù)，比如名人的姓名或肖像等?！吧套u(yù)”一詞可能會(huì)誤導(dǎo)出一種“商業(yè)中使用”的適用條件，從而錯(cuò)誤地縮小了反假冒制度的適用范圍，因此本文采用“聲譽(yù)”一詞。毫無(wú)疑問(wèn)，“商譽(yù)”為“聲譽(yù)”所包含。

“聲譽(yù)”并非一個(gè)有固定區(qū)域范圍（廣度）或公眾熟悉程度（深度）的要件，只需要原告證明自己的聲譽(yù)已經(jīng)達(dá)到足以使公眾將貼附了相同或近似標(biāo)識(shí)的他人的商品誤以為是原告商品或與原告存在認(rèn)可關(guān)系，即為滿足。

如果標(biāo)識(shí)不固有顯著性，上述“聲譽(yù)”要求轉(zhuǎn)換為“第二含義”，即經(jīng)過(guò)使用，公眾已將該標(biāo)識(shí)對(duì)應(yīng)于一個(gè)確定的來(lái)源，獲得了顯著性。

2.誤認(rèn)

“Misrepresentation”一詞，似乎應(yīng)直譯為“誤導(dǎo)”，但從其真實(shí)意思來(lái)看，“誤認(rèn)”一詞更加準(zhǔn)確，因?yàn)榇艘巡辉購(gòu)?qiáng)調(diào)主觀故意。

反假冒源自反欺詐制度，最初要求被告主觀上具有假冒的故意。在后來(lái)的發(fā)展中，逐漸不再要求被告主觀上具有故意（但被告主觀故意的證據(jù)能夠強(qiáng)有力地支持假冒的認(rèn)定）。即使被告主觀上并無(wú)假冒原告商品的故意，只要客觀上產(chǎn)生了公眾將被告的商品當(dāng)做原告的商品而購(gòu)買的效果，即構(gòu)成假冒。

漢語(yǔ)中的“假冒”一詞自帶“故意”內(nèi)涵，最初的翻譯可能是準(zhǔn)確的，但其內(nèi)涵應(yīng)該隨著制度本身的進(jìn)步而改變。當(dāng)今英美的反假冒制度，已不再有主觀故意或惡意要件，而主要是對(duì)市場(chǎng)上一種不公平后果的禁止。從這個(gè)角度來(lái)看，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條自1993年開始，包括修改過(guò)程中的幾稿，都采用“誤認(rèn)”一詞，頗為準(zhǔn)確，該詞關(guān)注后果，并不強(qiáng)調(diào)主觀惡意。

反假冒所禁止的，是一種導(dǎo)致誤認(rèn)后果的行為，行為的具體形式并不重要，也未必是典型的貼附原告標(biāo)識(shí)的行為，既可能是被告的積極行為，比如被告使用了原告的標(biāo)識(shí)；也可能是消極的行為，比如被告錯(cuò)誤接到了發(fā)給原告的訂單，不作任何解釋將自己的產(chǎn)品提供給供貨商。

誤認(rèn)，與混淆并非完全相同的概念。準(zhǔn)確地說(shuō)，混淆是比誤認(rèn)更為廣泛的概念，誤認(rèn)是一種特殊的混淆，即將乙的商品誤作甲的商品的混淆，即以乙為甲，混淆還包括甲乙不分的情況。誤認(rèn)是混淆的一種形態(tài)，因此商標(biāo)法中的混淆理論或認(rèn)定方法大多可以用來(lái)分析誤認(rèn)。

伴隨著混淆標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)張，誤認(rèn)的認(rèn)定范圍也呈現(xiàn)擴(kuò)張趨勢(shì)：從過(guò)去的將被告商品當(dāng)成原告商品這種狹義的誤認(rèn)，擴(kuò)張至存在認(rèn)可關(guān)系（endorsement）的誤認(rèn)，即雖不會(huì)認(rèn)為被告商品來(lái)自原告，但認(rèn)為被告商品與原告之間存在某種許可（license）、投資、質(zhì)量保證等認(rèn)可關(guān)系，從而購(gòu)買。

3.損害

尋求反假冒救濟(jì)的原告，必須證明自己因被告的假冒行為受損，方能成立訴由，獲得法院的救濟(jì)。這里的損害并非指假冒給社會(huì)帶來(lái)的負(fù)面效果，而是指原告提起訴訟的基礎(chǔ)。換言之，即使原告能夠證明存在假冒，但自身并不因該假冒行為而受損，也無(wú)法獲得反假冒救濟(jì)。在反假冒制度的適用范圍不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)下，此項(xiàng)旨在限制訴訟主體的要件，成為限制反假冒制度的適用范圍的主要規(guī)則。

假冒造成的最典型的損害，是公眾將被告商品當(dāng)成原告商品購(gòu)買，從而給原告造成損失。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不斷出現(xiàn)各種新型的假冒行為，比如原被告生產(chǎn)完全不相關(guān)的商品，或者原告并非商家，而是名人，被告使用了名人的姓名、肖像等。這些案件中，原告能否證明“損害”的存在，往往是其能否獲得“反假冒”救濟(jì)的關(guān)鍵。總體而言，法官們傾向于擴(kuò)張反假冒的適用范圍，因此認(rèn)可了很多非典型的“損害”：如果被告將原告標(biāo)識(shí)使用在不類似甚至無(wú)關(guān)聯(lián)的商品上，由于原告不生產(chǎn)此類商品，不存在其可得利益的損失，但如果該使用使得公眾聯(lián)想到原告標(biāo)識(shí)，則有可能損害到原告標(biāo)識(shí)的聲譽(yù)，或者使得原告陷入不可預(yù)知的法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)；或者由于原告未來(lái)有可能擴(kuò)展事業(yè)進(jìn)入被告使用的領(lǐng)域，而導(dǎo)致的原告的可得交易機(jī)會(huì)的喪失，等等，法院都傾向于認(rèn)定損害的存在。

（三）適用邊界

反假冒制度的適用范圍呈現(xiàn)不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)，每一次的擴(kuò)張，都會(huì)引起對(duì)其外部邊界的新的爭(zhēng)論。

1.在不類似商品上的適用

誤認(rèn)屬于混淆的一種，反假冒邊界的擴(kuò)張，伴隨著混淆的內(nèi)涵從狹義向廣義的發(fā)展而進(jìn)行。

對(duì)于不類似的商品，混淆標(biāo)準(zhǔn)是否能涵蓋，涵蓋到什么范圍，是商標(biāo)法中頗有疑問(wèn)的命題。傳統(tǒng)的商標(biāo)制度認(rèn)為，類似商品的范圍已經(jīng)相當(dāng)廣泛，已經(jīng)涵蓋了公眾可能發(fā)生混淆的所有商品類別，超出類似商品的范圍，公眾不可能混淆，因此，將商品類似作為成立混淆的必要前提。這種理論預(yù)設(shè)，在商業(yè)規(guī)模普遍有限、跨界經(jīng)營(yíng)頗為少見的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中，有其正當(dāng)性，但在經(jīng)濟(jì)模式發(fā)生巨變，大規(guī)模跨界、全方位經(jīng)營(yíng)成為大公司的常見經(jīng)營(yíng)方式的今天，就不再符合市場(chǎng)的實(shí)際狀況。各國(guó)主流觀點(diǎn)大多已經(jīng)認(rèn)可了跨類混淆的可能性，并將認(rèn)可（endorsement）關(guān)系的混淆也納入混淆的一種，⑦M(jìn)ary LaFrance, Passing off and Unfair Competition: Conflict and Convergence in Competition Law, 102 Trademark Rep. 1096(2012), p.140.即公眾雖然不認(rèn)為甲乙生產(chǎn)同樣的商品，但認(rèn)為兩者之間可能存在某種認(rèn)可關(guān)系，如許可協(xié)議、質(zhì)量監(jiān)控、投資等關(guān)系，從而購(gòu)買。

2.區(qū)域性

地域性可分為國(guó)內(nèi)和國(guó)際兩種情形，本文分別以區(qū)域性和國(guó)別性概括。

就一國(guó)范圍之內(nèi)而言，反假冒制度并非授予專有權(quán)的制度，而是一種禁止性制度，是對(duì)假冒這種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的禁止。反假冒救濟(jì)完全著眼于市場(chǎng)上的真實(shí)狀況，其救濟(jì)的地域范圍，取決于出現(xiàn)假冒的地域范圍，有可能范圍很有限（原告聲譽(yù)所及地域范圍較?。灿锌赡芊秶鷱V闊，甚至及于全國(guó)（原告聲譽(yù)及于全國(guó)范圍）。也就是說(shuō)，反假冒救濟(jì)并非一種天然的全國(guó)性權(quán)利，其僅限于原告聲譽(yù)所及地域，超出該地域范圍之外，公眾不可能發(fā)生誤認(rèn)，也就無(wú)假冒救濟(jì)之必要。雖然很多論著都以“使用地域”表達(dá)反假冒救濟(jì)的地域范圍，但真正重要的應(yīng)該是聲譽(yù)所及地域：即使原告商品只存在于某一地域，只要其聲譽(yù)覆蓋全國(guó)，也能在全國(guó)范圍內(nèi)禁止他人會(huì)引起公眾誤認(rèn)的使用。

3.國(guó)別性

就國(guó)際情形而言，反假冒救濟(jì)能否無(wú)差別對(duì)待國(guó)外標(biāo)識(shí)？或者說(shuō)，那些在國(guó)外獲得了聲譽(yù)，但在國(guó)內(nèi)未使用也未注冊(cè)的商標(biāo)，能否直接禁止國(guó)內(nèi)的假冒行為，對(duì)此有頗多爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的主要來(lái)源，恰如商標(biāo)法中很多問(wèn)題的根源，在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)別性。盡管權(quán)威學(xué)者William Cornish認(rèn)為反假冒救濟(jì)應(yīng)該無(wú)差別適用于外國(guó)商標(biāo)，⑧William Cornish, David Llewelyn, Tanya Aplin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trademarks and Allied Tights, Sweet &Maxwell Limited, 2010, Seventh Edition, pp.685,686.但他也同時(shí)承認(rèn)，這種觀點(diǎn)一直未被司法實(shí)踐完全接受。司法實(shí)踐中，問(wèn)題的關(guān)鍵往往在于是否存在國(guó)內(nèi)的損害，有法官堅(jiān)持認(rèn)為，外國(guó)商標(biāo)權(quán)人，要想得到反假冒救濟(jì)，必須證明至少在國(guó)內(nèi)有一名客戶，即在國(guó)內(nèi)造成了損害，否則，無(wú)法僅僅因?yàn)楸桓媸褂昧嗽嬖趪?guó)外的有商譽(yù)的商標(biāo)，就予以禁止。⑨Atheletes Foot v. Cobra Spoets[1980]R.P.C. 343.

因此，目前外國(guó)商標(biāo)在英國(guó)能夠獲得的確定救濟(jì)，仍是來(lái)自公約的馳名商標(biāo)制度。英國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定，要求英國(guó)國(guó)內(nèi)公眾對(duì)其具有“實(shí)質(zhì)程度的認(rèn)知（a substantial degree of recognition）”，這雖然并非德國(guó)那樣的明確數(shù)量化門檻，但比一般反假冒救濟(jì)的門檻要高。英國(guó)反假冒制度對(duì)外國(guó)商標(biāo)的這種態(tài)度，同樣存在于美國(guó)。⑩Grupo Gigante v. Dallo & Co., Inc.，391 F.3d 1088(2004).

（四）反假冒制度與注冊(cè)制度的關(guān)系

英國(guó)在確立注冊(cè)程序之后，一度對(duì)注冊(cè)商標(biāo)制度是否應(yīng)完全取代原有的反假冒制度頗有疑問(wèn)和爭(zhēng)論，但在司法實(shí)踐中，大多數(shù)法官認(rèn)為不能對(duì)未注冊(cè)標(biāo)識(shí)被他人假冒的現(xiàn)象聽之任之，傾向于仍以反假冒制度對(duì)未注冊(cè)的標(biāo)識(shí)給予救濟(jì)。因此，在建立注冊(cè)體系后，英國(guó)的商標(biāo)制度實(shí)際上包括兩大部分，一是注冊(cè)制度，二是反假冒制度，兩制度并行不悖，互不取代，由當(dāng)事人自行選擇適用。?William Cornish, David Llewelyn, Tanya Aplin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trademarks and Allied Tights, Sweet &Maxwell Limited, 2010, Seventh Edition, pp. 707-708. 643.

值得注意的是，這兩套制度并未按照注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)劃分各自適用范圍。準(zhǔn)確地說(shuō)，是在建立了注冊(cè)制度之后，反假冒制度并未將注冊(cè)商標(biāo)排除出自己的救濟(jì)范圍。當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)因權(quán)利的諸多限制而無(wú)法以注冊(cè)商標(biāo)權(quán)獲得救濟(jì)時(shí)，只要滿足了相關(guān)要件，仍然可以獲得反假冒救濟(jì)。?William Cornish, David Llewelyn, Tanya Aplin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trademarks and Allied Tights, Sweet &Maxwell Limited, 2010, Seventh Edition, pp. 707-708. 643.反假冒制度是獨(dú)立于注冊(cè)商標(biāo)制度之外的一種制度，是否已經(jīng)將商標(biāo)注冊(cè)，甚至是否有資格獲得注冊(cè)，對(duì)反假冒救濟(jì)不發(fā)生影響。比如已經(jīng)被認(rèn)定通用化了的標(biāo)識(shí)，如果他人的使用還是會(huì)導(dǎo)致公眾的誤認(rèn)，仍可獲得反假冒救濟(jì)；?Mary LaFrance, Understanding Trademark Law, LexisNexis, 2009 Second Edition, p3.或者由于不滿足注冊(cè)條件而無(wú)法獲得注冊(cè)商標(biāo)，仍可能禁止他人的假冒行為，比如，商品外觀在英國(guó)歷史上曾被排除出注冊(cè)范圍，但當(dāng)時(shí)仍可以獲得反假冒救濟(jì)。?William Cornish, David Llewelyn, Tanya Aplin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trademarks and Allied Tights, Sweet &Maxwell Limited, 2010, Seventh Edition, p.744.因此，注冊(cè)商標(biāo)制度授予的保護(hù)未必“強(qiáng)”于反假冒救濟(jì)。

反假冒制度的存在，并不會(huì)削弱注冊(cè)制度的價(jià)值。因?yàn)榉醇倜爸贫炔⒉皇谟璐_定的積極權(quán)利，而只是對(duì)市場(chǎng)上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的禁止。由于商業(yè)標(biāo)記在市場(chǎng)上的實(shí)際使用和知名狀態(tài)會(huì)隨著商業(yè)活動(dòng)而變化，反假冒救濟(jì)也處于變動(dòng)狀態(tài)。曾經(jīng)獲得過(guò)反假冒救濟(jì)，不意味著現(xiàn)在仍可獲得此項(xiàng)救濟(jì)，因?yàn)樯虡?biāo)可能已經(jīng)喪失了其市場(chǎng)聲譽(yù)，不再有被假冒的可能。反假冒救濟(jì)的地域范圍也不確定，既有可能是一種狹小地域內(nèi)的救濟(jì)，也有可能是全國(guó)范圍內(nèi)的救濟(jì)，完全取決于其聲譽(yù)所及的范圍。反假冒制度不能滿足企業(yè)對(duì)其商業(yè)標(biāo)識(shí)確定性、較大范圍作為財(cái)產(chǎn)專有的需要。即使在提供了廣泛的反假冒救濟(jì)的國(guó)家，企業(yè)仍然需要一個(gè)注冊(cè)授權(quán)制度滿足上述需要。這也是一直擁有強(qiáng)大的反假冒制度的英國(guó)，仍會(huì)在1875年建立起商標(biāo)注冊(cè)制度的原因。

二、大陸法系國(guó)家的類似制度

在大陸法系國(guó)家，如德國(guó)、日本，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是針對(duì)所有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的專門法律，與商標(biāo)相關(guān)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)僅是其中一類行為，且不存在名為“反假冒”的專門制度。但如果我們將反假冒制度按照其功能理解為一個(gè)禁止通過(guò)使用他人商業(yè)標(biāo)識(shí)導(dǎo)致公眾對(duì)商品來(lái)源發(fā)生誤認(rèn)的救濟(jì)，這種救濟(jì)也同樣存在于各大陸法系國(guó)家。

（一）德國(guó)

根據(jù)德國(guó)業(yè)界的理解，其反假冒救濟(jì)體現(xiàn)在若干制度中，既包括商標(biāo)法，也包括反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。?“Trade Dress Germany Sample”, Georg A. Jahn, Noerr LLP, Munich, Germany, http://www.inta.org/CountryGuides/Documents/Trade%20 Dress_Germany_Sample.pdf, 最后訪問(wèn)時(shí)間：2017年5月10日。

1.《德國(guó)商標(biāo)法》

德國(guó)的商標(biāo)制度被認(rèn)為屬于“雙軌制”。?王春燕：《商標(biāo)保護(hù)法律框架的比較研究》，載《法商研究》2001年第4期，第11-22頁(yè)。既有一套注冊(cè)授權(quán)程序，也承認(rèn)通過(guò)使用可確立商標(biāo)權(quán)。根據(jù)《德國(guó)商標(biāo)法》第4條第2項(xiàng)，未注冊(cè)商標(biāo)，如果具有了“第二含義”，也可確立商標(biāo)權(quán)，受到《德國(guó)商標(biāo)法》的保護(hù)?！暗诙x”的內(nèi)涵成為理解該項(xiàng)制度的關(guān)鍵。

“第二含義”，是商標(biāo)法領(lǐng)域的基本概念，無(wú)論大陸法系，還是英美法系，都將此概念作為相當(dāng)多制度的基礎(chǔ)，比如描述性標(biāo)識(shí)的獲得顯著性制度，比如將之作為商品外觀、單色、甚至聲音等獲得商標(biāo)保護(hù)的基本前提。按照一般的理解，“第二含義”指的是商標(biāo)在市場(chǎng)上實(shí)際產(chǎn)生的特定指向力，即相關(guān)公眾已經(jīng)將該標(biāo)識(shí)與某確定的商品來(lái)源建立了穩(wěn)定的連接，看到該標(biāo)識(shí)，就會(huì)認(rèn)為商品來(lái)自于該確定來(lái)源。“第二含義”是一種真實(shí)的市場(chǎng)狀態(tài)，只可能通過(guò)使用、廣告、推廣行為等真實(shí)的市場(chǎng)努力獲得，僅僅將商標(biāo)注冊(cè)，并不會(huì)導(dǎo)致“第二含義”的產(chǎn)生。

在德國(guó)，獲得“第二含義”的未注冊(cè)商標(biāo)也可獲得商標(biāo)權(quán)，可以禁止他人相同或近似商標(biāo)進(jìn)入該地域。其禁止權(quán)范圍，以他人的使用會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆為邊界。這里的“混淆”并不完全同于注冊(cè)商標(biāo)意義上的混淆：由于其保護(hù)前提是獲得“第二含義”，這里的“混淆”，實(shí)際指的是相關(guān)公眾將他人的商品誤以為是獲得“第二含義”者的商品，即“誤認(rèn)”。這種誤認(rèn)式的混淆，在實(shí)際的形態(tài)上，類似于英美普通法中的“假冒”?？梢哉f(shuō)，德國(guó)為獲得“第二含義”的未注冊(cè)商標(biāo)授予的，是一種地域范圍、商品范圍都不確定的，以禁止“假冒”為其邊界的商標(biāo)權(quán)。

2.《德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》

《德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中，也有涉及商業(yè)標(biāo)識(shí)的內(nèi)容，規(guī)定于第4條第9項(xiàng)。依據(jù)該規(guī)定，那些會(huì)不可避免地導(dǎo)致購(gòu)買者對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)的行為，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。據(jù)業(yè)界人士對(duì)該規(guī)定的介紹，其本質(zhì)上屬于一種“反假冒”制度。?“Trade Dress Germany Sample”, Georg A. Jahn, Noerr LLP, Munich, Germany, http://www.inta.org/CountryGuides/Documents/Trade%20 Dress_Germany_Sample.pdf, 最后訪問(wèn)時(shí)間：2017年5月10日。從法條用語(yǔ)來(lái)看，本條的適用范圍相當(dāng)廣泛，因其并未限定客體。

至于其《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》本項(xiàng)規(guī)定與上文所論《商標(biāo)法》第4條第2項(xiàng)的關(guān)系，按照其業(yè)內(nèi)人士的理解?“Trade Dress Germany Sample”, Georg A. Jahn, Noerr LLP, Munich, Germany, http://www.inta.org/CountryGuides/Documents/Trade%20 Dress_Germany_Sample.pdf, 最后訪問(wèn)時(shí)間：2017年5月10日。，如果相關(guān)標(biāo)記已為《商標(biāo)法》涵蓋，適用《商標(biāo)法》；未被《商標(biāo)法》涵蓋，則適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。

（二）日本

我國(guó)商標(biāo)制度與日本最像。除了以專門的《商標(biāo)法》規(guī)定注冊(cè)商標(biāo)制度之外，《日本反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》也對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)提供救濟(jì)，根據(jù)該法第2條第1款第1項(xiàng)，以下行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)：“使用與他人知名商業(yè)標(biāo)記相同或近似的標(biāo)識(shí)（包括：姓名、商業(yè)名稱、商標(biāo)、標(biāo)記、容器或包裝，或者任何其他形式的商業(yè)標(biāo)記），導(dǎo)致與他人的商品或服務(wù)發(fā)生混淆的行為?！?筆者譯自WIPO官網(wǎng)提供的2015年新修訂1993年《日本反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的英譯版。根據(jù)日本學(xué)者田村善之先生介紹?本文對(duì)日本制度的介紹，主要參考了田村善之著：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，周超、李雨峰、李希同譯，張玉敏校，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第58-84頁(yè)。，該條要點(diǎn)如下。

1.原告的商業(yè)標(biāo)記具有“周知性”

在日本司法實(shí)踐中，對(duì)“周知性”的范圍和程度的要求，有從高到低的歷史發(fā)展過(guò)程。當(dāng)前的司法實(shí)踐中，“周知性”的地域范圍要求相當(dāng)?shù)停潭纫笠膊桓?。周知性門檻并不絕對(duì)，如果實(shí)際上的混淆已經(jīng)產(chǎn)生，往往不會(huì)因?yàn)椤爸苤浴遍T檻而拒絕救濟(jì)。

2.以禁止市場(chǎng)“誤認(rèn)”為制度目標(biāo)

雖然法條使用了“混淆”一詞，但從上下文來(lái)看，實(shí)際禁止的是那些由于標(biāo)記的近似，導(dǎo)致相關(guān)公眾將被告的商品當(dāng)成原告商品的行為，即“誤認(rèn)”。

3.提供區(qū)域性的保護(hù)

該條提供的并非全國(guó)性救濟(jì)，而是一種限于原告標(biāo)記“周知”區(qū)域的救濟(jì)。禁止的地域范圍，取決于原告標(biāo)記知名度達(dá)到的范圍。

4.適用范圍廣泛

該條適用的客體不限于商標(biāo)，而是包括所有可能使得公眾將商品與其提供主體相聯(lián)系的標(biāo)記，不窮盡列舉了商標(biāo)、姓名、商業(yè)名稱、包裝、容器等商業(yè)標(biāo)記。

5.不以主觀故意為要件

根據(jù)田村善之教授的介紹，該制度以防止公眾誤認(rèn)、保護(hù)消費(fèi)者為目標(biāo)，即使被告在使用該標(biāo)記時(shí)主觀上無(wú)制造混淆的故意，也可依本條禁止其使用行為。

6.善意先使用人的例外

如果被告屬于在先使用人，為了維護(hù)現(xiàn)有市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定性，其有權(quán)繼續(xù)使用其標(biāo)記，不受本條禁止?！跋取敝傅氖窃谠孢_(dá)到“周知”之前，而非原告使用時(shí)間之前。判斷是否屬于先使用，實(shí)踐中往往以在被告使用標(biāo)記之前，該地域的相關(guān)公眾是否已經(jīng)知道原告標(biāo)記的方法。此項(xiàng)判斷方法，對(duì)于總是面臨能否跨越地域保護(hù)的本制度來(lái)說(shuō)，非常有價(jià)值。如果被告在其他地域啟用該標(biāo)記時(shí)，即使原告標(biāo)記已經(jīng)在先進(jìn)入該地域，只要原告標(biāo)記的知名度尚未及于該地域，則被告仍然成立善意先使用人，不受本條禁止。如果原告在自己地域內(nèi)已經(jīng)具有“周知性”，但其生意擴(kuò)張至被告所在地域時(shí)，被告在其地域已經(jīng)建立“周知性”，原告不但不能禁止被告，而且被告得以禁止原告進(jìn)入該地域。

但此項(xiàng)例外只針對(duì)善意的先使用人。如果能夠證明在先使用者啟用商標(biāo)時(shí)主觀上有“不正當(dāng)目的”，比如被告于原告標(biāo)記知名度尚未及于被告所在地域時(shí)使用了該標(biāo)記，構(gòu)成在先使用，但被告主觀上明知原告已經(jīng)使用而且有知名度，仍以搭便車、訛詐、阻止原告進(jìn)入等“不正當(dāng)目的”而使用該標(biāo)記，這種在先使用仍會(huì)受到禁止，不能適用善意先使用的例外。值得一提的是，田村先生特別介紹，如果被告主觀上“僅單純地知道該標(biāo)記”，不應(yīng)該認(rèn)定屬于“不正當(dāng)目的”。?[日]田村善之著：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，周超、李雨峰、李希同譯，張玉敏校，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第75頁(yè)。

總之，構(gòu)成本條禁止的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，關(guān)鍵在于是否會(huì)導(dǎo)致公眾的“誤認(rèn)”，并不以被告的主觀惡意為前提；但如果被告主張先使用者的例外，其主觀狀態(tài)屬于善意還是惡意就成為決定例外是否成立的關(guān)鍵因素。

從日本的此項(xiàng)制度可以看出，其《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)標(biāo)記的規(guī)制，實(shí)際上也是以禁止導(dǎo)致公眾誤認(rèn)為目的，在功能上類似于英美的反假冒制度。

（三）總結(jié)

根據(jù)以上主要大陸法系國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)制度，可以得出結(jié)論：即使在普遍采用注冊(cè)制的大陸法系國(guó)家，未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)最合理的基礎(chǔ)，也是反假冒。無(wú)論各個(gè)國(guó)家是否采用“反假冒”一詞，無(wú)論相關(guān)制度規(guī)定在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》還是《商標(biāo)法》，只要以禁止商品來(lái)源“誤認(rèn)”為制度目標(biāo)的，都是一種實(shí)質(zhì)上的反假冒制度。

三、反假冒制度對(duì)于我國(guó)的意義：確立商標(biāo)保護(hù)的第二基礎(chǔ)

近些年，我國(guó)相當(dāng)多的企業(yè)纏斗于商標(biāo)制度的迷宮之中，大量企業(yè)，甚至個(gè)人，受困于自己的商業(yè)標(biāo)記被他人不公平利用，?比如曠日持久的“喬丹”商標(biāo)的在先姓名權(quán)糾紛，最高人民法院提審并于2016年4月26日“知識(shí)產(chǎn)權(quán)日”公開庭審該案，最高人民法院（2016）最高法行再27號(hào)行政判決書。甚至?xí)淮畋丬囌叻催^(guò)來(lái)禁止?比如，“榮華”月餅商標(biāo)糾紛，該商標(biāo)本是香港元朗酒樓1950年左右創(chuàng)立的品牌，是海外華人認(rèn)可度極高的月餅品牌，但在中國(guó)大陸“榮華”二字被山東一家食品廠偶然注冊(cè)，廣東順德一家餅食店從該山東食品廠購(gòu)得該商標(biāo)，成為中國(guó)大陸地區(qū)“榮華”商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人，并將字號(hào)全部改為“榮華”相關(guān)稱謂，生產(chǎn)與香港榮華幾乎可以亂真的“榮華”月餅。雙方為此陷入長(zhǎng)期的商標(biāo)糾紛，至今仍未得到妥善解決，市場(chǎng)上仍有兩家“榮華”月餅，消費(fèi)者常常錯(cuò)誤購(gòu)買。參見北京市高級(jí)人民法院（2008）高行終字第113號(hào)行政判決書，最高人民法院(2012)民提字第38號(hào)民事判決書。。就企業(yè)在商標(biāo)領(lǐng)域所遭受的普遍性困境來(lái)看，?我國(guó)商標(biāo)制度所存在的問(wèn)題，并非細(xì)枝末節(jié)，而是具有根本性：以一種脫離市場(chǎng)的注冊(cè)授權(quán)制度，完全取代，以致忽略真實(shí)市場(chǎng)上的努力者，導(dǎo)致市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的惡化，換句話說(shuō)，我國(guó)過(guò)于絕對(duì)地強(qiáng)調(diào)注冊(cè)商標(biāo)制度，同時(shí)缺乏一個(gè)獨(dú)立于商標(biāo)注冊(cè)體系的以市場(chǎng)公平為目標(biāo)的商標(biāo)規(guī)則。

（一）解決我國(guó)注冊(cè)制缺陷的各種嘗試和局限性

為了解決絕對(duì)注冊(cè)制帶來(lái)的問(wèn)題，業(yè)界進(jìn)行了各種嘗試，既有學(xué)者的論述，也有法官們的釋法努力，更有立法的跟進(jìn)。

有學(xué)者試圖從根本上重構(gòu)商標(biāo)權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵，比如王遷先生認(rèn)為，?王遷著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年第5版，第463頁(yè)。注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)不應(yīng)包括注冊(cè)人的“自用權(quán)”，而只有“禁止權(quán)”，因?yàn)樯虡?biāo)無(wú)需注冊(cè)即可自用，注冊(cè)的實(shí)質(zhì)價(jià)值，在于獲得禁止他人使用的權(quán)利。王遷先生如此理解注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，從實(shí)踐意義上來(lái)看，有助于解決司法中的難題：法院得以在民事侵權(quán)訴訟中直接判決注冊(cè)商標(biāo)侵犯他人在先權(quán)利，而禁止其繼續(xù)使用，無(wú)需中止訴訟等待商評(píng)委對(duì)注冊(cè)商標(biāo)效力的裁決，因?yàn)樽约菏欠窨梢允褂?，與自己是否擁有注冊(cè)商標(biāo)無(wú)關(guān)，如此此類訴訟就不涉及注冊(cè)商標(biāo)的效力問(wèn)題，無(wú)需牽涉商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的專門機(jī)關(guān)商評(píng)委，如此會(huì)方便在先權(quán)利人快速維護(hù)其權(quán)利（在民事侵權(quán)的司法程序中直接解決糾紛，無(wú)需牽涉商標(biāo)授權(quán)、復(fù)審等行政機(jī)關(guān)，無(wú)需處理司法與行政、民事侵權(quán)訴訟與行政授權(quán)訴訟的復(fù)雜關(guān)系），而且注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的絕對(duì)效力受到一定限制。這種觀點(diǎn)固然能夠解決目前的一些問(wèn)題，但由于存在明顯缺憾，而難以獲得廣泛接受：（1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)不包括自用權(quán)，只包括禁止權(quán)，這種說(shuō)法即使邏輯上勉強(qiáng)說(shuō)得通，也與人們對(duì)“權(quán)利”一詞的通常認(rèn)知不符而難以被普遍接受?！皺?quán)利”一詞是民法中的一般性概念，其正面意味著權(quán)利人自己的自由權(quán)，反面則是禁止他人干預(yù)自己的自由（物權(quán)），或者要求相關(guān)方行使其義務(wù)（債權(quán)）。（2）知識(shí)產(chǎn)權(quán)不包括自用權(quán)，只包括禁止權(quán)，這種思路在各種權(quán)利交織的復(fù)雜情形下，會(huì)使得權(quán)利的狀態(tài)更加復(fù)雜而棘手。

一線司法者也在現(xiàn)有法律框架下尋找各種突破的可能。最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭2015年在“賽克思”商標(biāo)侵權(quán)案的再審判決書中提出，即使是注冊(cè)商標(biāo)，如果其注冊(cè)涉嫌惡意，而且一直未使用，反而起訴他人侵權(quán)，屬于“權(quán)利濫用”，不應(yīng)支持其侵權(quán)訴求。?“邵文軍以非善意取得的商標(biāo)權(quán)對(duì)廣天賽克思公司的正當(dāng)使用行為提起侵權(quán)之訴，屬于對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的濫用，其訴訟請(qǐng)求不應(yīng)得到支持?！辈⒁蚨穸硕彽囊韵掠^點(diǎn)：“由于我國(guó)實(shí)行的是商標(biāo)注冊(cè)制度，在商標(biāo)專用權(quán)的獲得上采用注冊(cè)原則和申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，商標(biāo)一旦獲準(zhǔn)注冊(cè)，不論該商標(biāo)實(shí)際使用的情況如何，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)均應(yīng)受法律保護(hù)，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人對(duì)注冊(cè)商標(biāo)依法享有積極的使用權(quán)和消極的禁止權(quán)?！瓘V天賽克思公司有關(guān)在先使用、邵文軍系惡意搶注、有違誠(chéng)信等抗辯主張，尚不足以在民事侵權(quán)訴訟中對(duì)抗邵文軍的涉案權(quán)利訴求，廣天賽克思公司在本案審理中對(duì)邵文軍涉案注冊(cè)商標(biāo)提出的效力質(zhì)疑亦不屬本案的審查范圍之列。”寧波廣天賽克思液壓有限公司、邵文軍與寧波廣天賽克思液壓有限公司、邵文軍侵害商標(biāo)權(quán)糾最高人民法院（2014）民提字第168號(hào)民事判決書。最高人民法院的努力毫無(wú)疑問(wèn)值得肯定，也因此該案結(jié)果頗令人滿意。但以權(quán)利不得濫用原則解決注冊(cè)效力過(guò)于絕對(duì)的問(wèn)題，有其局限性，一是權(quán)利不得濫用作為民法原則，其適用范圍不易確定，而且民法基本原則是否可以替代法條，直接適用于個(gè)案，頗有爭(zhēng)議；二是，即使以權(quán)利不得濫用原則限制注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的適用條件，可以通過(guò)諸如“賽克思”案由法院逐漸予以明確，從而不再有適用方面的疑惑，權(quán)利不得濫用原則也只能解決注冊(cè)人有明顯惡意且從未使用的情形，解決手段是拒絕支持注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人對(duì)他人提出的侵權(quán)訴求，并不涉及市場(chǎng)上的其他行為，適用范圍有限。

在立法層面，《商標(biāo)法》2013年的最新修改有相當(dāng)重要的進(jìn)展：引入了在先善意使用者的抗辯權(quán)。此項(xiàng)制度的確立毫無(wú)疑問(wèn)將對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的絕對(duì)效力產(chǎn)生較大限制，使其對(duì)先于其存在的“有一定影響”的未注冊(cè)商標(biāo)不能禁止使用。法院在隨后發(fā)生的“啟航”商標(biāo)案?北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第588號(hào)民事判決書。中，進(jìn)一步將“有一定影響”門檻界定為只要真實(shí)使用一段時(shí)間、達(dá)到一定規(guī)模就能滿足的門檻，使得在先使用抗辯權(quán)成為一種在先使用者普遍享有的抗辯權(quán)。但此項(xiàng)制度的效力有限，僅是針對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人提起的侵權(quán)訴訟的不侵權(quán)抗辯，只能維持自身的現(xiàn)有存在，無(wú)法積極禁止市場(chǎng)上的不公平行為。

以上種種努力，在相當(dāng)程度上緩解了我國(guó)過(guò)于絕對(duì)的商標(biāo)注冊(cè)制導(dǎo)致的問(wèn)題，但其作用各有局限，相關(guān)的不合理現(xiàn)象并不能得到徹底根除。

（二）以反假冒制度作為彌補(bǔ)注冊(cè)制的主要制度

我國(guó)商標(biāo)制度目前最大的欠缺，是缺乏一個(gè)明確的以維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)為目標(biāo)的市場(chǎng)矯正機(jī)制。雖然相關(guān)制度在我國(guó)現(xiàn)有法律中已有所反映，但由于理論上缺乏明確認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致立法規(guī)定凌亂而含混。我國(guó)需要確立一個(gè)類似英美的反假冒制度，并將其獨(dú)立于注冊(cè)商標(biāo)制度。通過(guò)兩種制度的平行保護(hù)，既保有注冊(cè)制的優(yōu)勢(shì)，又維護(hù)市場(chǎng)的公平。

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)一直存在商標(biāo)制度即為注冊(cè)商標(biāo)制度的認(rèn)識(shí)。這種認(rèn)識(shí)在《商標(biāo)法》的法條內(nèi)容中充分體現(xiàn)，該法中幾乎所有條款都是關(guān)于如何申請(qǐng)、異議、撤銷、無(wú)效注冊(cè)的規(guī)定，少數(shù)幾條涉及未注冊(cè)商標(biāo)的，也是為了處理其與注冊(cè)商標(biāo)的關(guān)系而設(shè)立，或者是為了履行國(guó)際公約而設(shè)立（馳名商標(biāo)制度）。我國(guó)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)一直心存疑慮，擔(dān)心保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)會(huì)導(dǎo)致注冊(cè)商標(biāo)的效力和價(jià)值被削弱，影響注冊(cè)商標(biāo)制度對(duì)企業(yè)的積極意義。上述認(rèn)識(shí)，在工商部門作為注冊(cè)審查機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)及其傳統(tǒng)行政權(quán)力強(qiáng)大的國(guó)情下，進(jìn)一步強(qiáng)化。

我國(guó)出現(xiàn)以上認(rèn)識(shí)，并非個(gè)例。即使在一直以反假冒制度救濟(jì)商標(biāo)的英國(guó)，在確立注冊(cè)體系后，也對(duì)反假冒制度是否仍有存在必要感到疑惑。學(xué)界的爭(zhēng)論，由于法官們的選擇而逐漸平息：面對(duì)個(gè)案中不斷出現(xiàn)的假冒未注冊(cè)商標(biāo)的案件，多數(shù)法官自認(rèn)不能放棄救濟(jì)責(zé)任，仍適用原有的反假冒制度予以禁止。反假冒制度得以一直存在，并發(fā)展壯大，并形成與注冊(cè)商標(biāo)制度并行的格局。

（三）反假冒與注冊(cè)授權(quán)的關(guān)系

我國(guó)確立反假冒制度，需要解決其與注冊(cè)授權(quán)制度的關(guān)系。本文認(rèn)為，可以從以下三點(diǎn)加以把握：第一，反假冒制度是注冊(cè)授權(quán)制度之外的獨(dú)立制度；第二，兩者沖突時(shí)，反假冒具有優(yōu)先地位；第三，將反假冒作為無(wú)效注冊(cè)商標(biāo)的基礎(chǔ)之一。

1.反假冒是一種獨(dú)立的制度，并非對(duì)注冊(cè)制度的補(bǔ)充

反假冒制度有自己獨(dú)立的利益考量，本質(zhì)上是對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的禁止，其并非對(duì)注冊(cè)制度的補(bǔ)充：無(wú)論注冊(cè)制度是否存在，是否可以適用，反假冒制度都有自己不變的價(jià)值、有固定的適用條件和救濟(jì)形式。

反假冒制度不僅適用于未注冊(cè)商標(biāo)，也適用于注冊(cè)商標(biāo)。由于反假冒制度屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的一部分，我國(guó)大多數(shù)專家認(rèn)為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的是未注冊(cè)商標(biāo)，注冊(cè)商標(biāo)由于有專門的《商標(biāo)法》予以規(guī)制，就不再適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。2017年修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條，刪除了原法第5條第（一）項(xiàng)“假冒他人注冊(cè)商標(biāo)”，以便和《商標(biāo)法》協(xié)調(diào)。很明顯，起草者認(rèn)為假冒注冊(cè)商標(biāo)的情形應(yīng)該適用《商標(biāo)法》，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條主要針對(duì)假冒未注冊(cè)商標(biāo)。但筆者認(rèn)為，兩法的區(qū)別并不在于一個(gè)適用于注冊(cè)商標(biāo)，另一個(gè)適用于未注冊(cè)商標(biāo)，而在于兩法的制度目標(biāo)不同：《商標(biāo)法》的目標(biāo)是以注冊(cè)授予全國(guó)范圍的確定的商標(biāo)專有權(quán)，以滿足企業(yè)的需求；《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的目的是禁止市場(chǎng)上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。注冊(cè)商標(biāo)當(dāng)然也會(huì)，而且經(jīng)常涉及市場(chǎng)上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，由于注冊(cè)商標(biāo)制度并不以禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目標(biāo)，對(duì)相關(guān)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，未必能提供足夠的、合理的救濟(jì)，沒(méi)有理由不給予注冊(cè)商標(biāo)以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的救濟(jì)。兩法競(jìng)合時(shí)，由當(dāng)事人選擇適用即可。

對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)而言，由于《商標(biāo)法》授予的權(quán)利非常明確，如果他人假冒自己的注冊(cè)商標(biāo)，適用《商標(biāo)法》中關(guān)于侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的規(guī)定，更為方便快捷，這時(shí)，當(dāng)事人往往傾向于選擇適用《商標(biāo)法》。但本文認(rèn)為即使對(duì)于假冒注冊(cè)商標(biāo)，也不必由法律明確規(guī)定只能專屬適用《商標(biāo)法》，或明確將其排除出《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條的適用范圍，因?yàn)檫@時(shí)并不能完全排除適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的必要和價(jià)值。這是因?yàn)樽?cè)商標(biāo)權(quán)的救濟(jì)受到特殊的行政程序的制約，對(duì)他人的假冒行為，會(huì)發(fā)生僅僅由于行政程序的特殊規(guī)定而無(wú)法及時(shí)有效禁止的情形，比如假冒者也已經(jīng)將假冒的商標(biāo)注冊(cè)，這種情形在行政審查程序中無(wú)法完全避免，有可能是因?yàn)楸桓孀?cè)的商品不屬于《商品類似區(qū)分表》中的類似商品，但在相關(guān)公眾眼中看來(lái)卻是類似商品而有可能混淆，由于審查注冊(cè)機(jī)關(guān)基本只通過(guò)《商品類似區(qū)分表》識(shí)別“類似商品”，其就有可能獲得注冊(cè)。如此，假冒者使用的是自己的注冊(cè)商標(biāo)，但卻造成公眾誤認(rèn)。雖然《商標(biāo)法》對(duì)這種情形提供了救濟(jì)途徑，被冒者可依自己在先的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)請(qǐng)求宣告被告的注冊(cè)無(wú)效，但這一程序必須進(jìn)入專門的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政和行政訴訟程序中解決，該假冒行為無(wú)法及時(shí)禁止。而如果允許注冊(cè)商標(biāo)適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》禁止假冒行為，就可以直接在民事訴訟程序中禁止被告繼續(xù)使用其商標(biāo)?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》只調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為，對(duì)于商標(biāo)來(lái)說(shuō)，只調(diào)整其使用行為，并不涉及對(duì)被告注冊(cè)商標(biāo)效力的認(rèn)定。從這個(gè)意義上，一個(gè)商標(biāo)既是注冊(cè)商標(biāo)，同時(shí)又涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)而被禁止使用，是完全可能，而且合理的，因?yàn)椤斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》與《商標(biāo)法》是兩個(gè)各有自己獨(dú)立的制度目的的法律，各自依自己的制度目的和條件而適用。

由以上認(rèn)識(shí)出發(fā)，新法雖然刪除“假冒注冊(cè)商標(biāo)”，鑒于其并未明確排除適用，司法實(shí)踐中可以將其解釋為與其他所有商業(yè)標(biāo)識(shí)同等適用本條。

2.兩法發(fā)生沖突時(shí)，反假冒優(yōu)先適用

本文進(jìn)一步認(rèn)為，當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)與反假冒發(fā)生沖突時(shí)，反假冒應(yīng)該優(yōu)先適用。因?yàn)榉醇倜笆且环N比注冊(cè)授予專有權(quán)更高的價(jià)值，且直接涉及社會(huì)公共利益。

反假冒救濟(jì)的是市場(chǎng)上真實(shí)的努力者，是對(duì)真實(shí)市場(chǎng)利益的維護(hù)，而注冊(cè)商標(biāo)權(quán)是一種脫離市場(chǎng)的抽象授權(quán)。注冊(cè)授予專有權(quán)，當(dāng)然有其價(jià)值：能夠滿足現(xiàn)代企業(yè)預(yù)先、快速、大范圍專有其商標(biāo)的需要，也正是因此，各國(guó)逐漸都采取了注冊(cè)制。但上述價(jià)值并不具有天然的正當(dāng)性，注冊(cè)授權(quán)會(huì)導(dǎo)致權(quán)利與真實(shí)的使用狀態(tài)相脫離，或大或小。這種脫離在注冊(cè)制下是必然現(xiàn)象，可以被視為市場(chǎng)做出的適當(dāng)犧牲，但它畢竟是一種利益權(quán)衡后的選擇，而非天然正確的結(jié)論，更非毋庸置疑。當(dāng)市場(chǎng)上出現(xiàn)一種更重要的利益時(shí)，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)必須退讓，反假冒就是這樣一種更為重要的價(jià)值。

反假冒的重要性，不但在于假冒是一種極端不公平的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，還在于每一個(gè)反假冒個(gè)案，都直接牽涉到社會(huì)公眾的利益：社會(huì)公眾或者說(shuō)消費(fèi)者不受欺騙、不受誤導(dǎo)。這種社會(huì)公共利益的屬性，使得反假冒救濟(jì)具有了超越于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的優(yōu)先救濟(jì)價(jià)值。正是由于反假冒對(duì)于市場(chǎng)公平的重要意義，其成為美國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的核心制度。崇尚自由競(jìng)爭(zhēng)的美國(guó)一向?qū)Ψ床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法懷有警惕，認(rèn)為商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中泥沙俱下，商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)手段樣態(tài)極為多樣，法律難以對(duì)各種手段進(jìn)行是否正當(dāng)?shù)呐袛啵蓪?duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)的手不宜伸得過(guò)長(zhǎng)，否則極可能過(guò)分限制了自由競(jìng)爭(zhēng)。正如美國(guó)著名商標(biāo)法學(xué)者M(jìn)ary LaFrance所言，相比于歐洲的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)制度對(duì)“公平、誠(chéng)實(shí)”競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)注，美國(guó)人更關(guān)注“自由”競(jìng)爭(zhēng)，將對(duì)自由競(jìng)爭(zhēng)的干預(yù)留在那些極端不公平的情況，美國(guó)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)制度主要指的就是反假冒制度。?Mary LaFrance, Passing off and Unfair Competition: Conflict and Convergence in Competition Law, 102 Trademark Rep. 1096(2012),pp.1096,1097.由此可見，反假冒實(shí)乃現(xiàn)代自由競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)中最具正當(dāng)性的制度。

兩制度發(fā)生沖突的典型場(chǎng)景，是注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人使用自己注冊(cè)商標(biāo)的行為構(gòu)成對(duì)他人的“假冒”，比如，在“榮華”月餅商標(biāo)糾紛系列案中，經(jīng)過(guò)多年的訴訟，目前的權(quán)利狀態(tài)是，廣東順德榮華是中國(guó)大陸的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人，香港榮華是香港和中國(guó)大陸的先使用人，市場(chǎng)上仍存在兩個(gè)看上去非常類似的“榮華”月餅，導(dǎo)致消費(fèi)者的普遍混淆。這里并非一般的混淆，而是消費(fèi)者將廣東順德的“榮華月餅”當(dāng)成整個(gè)華人世界著名的香港“榮華月餅”購(gòu)買，即“誤認(rèn)”。這是一種典型的注冊(cè)商標(biāo)授權(quán)制度與反假冒制度保護(hù)產(chǎn)生沖突的情形。如果認(rèn)可反假冒制度的優(yōu)先性，“榮華”月餅糾紛案可以下述方式合理解決：香港榮華雖然無(wú)法撤銷順德榮華對(duì)“榮華”的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，但卻可以依據(jù)反假冒制度禁止其在可能導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)的地域使用其注冊(cè)的“榮華”商標(biāo)。反之，如果堅(jiān)持注冊(cè)授權(quán)制度的優(yōu)先價(jià)值，則會(huì)出現(xiàn)兩種情況：在2013年《商標(biāo)法》確立先使用抗辯權(quán)之前，香港榮華不得在中國(guó)大陸地區(qū)出現(xiàn)；在確立先使用抗辯權(quán)之后，香港榮華可主張自己是大陸地區(qū)的善意先使用人，而繼續(xù)在大陸地區(qū)維持其品牌的存在，但這樣就導(dǎo)致市場(chǎng)上兩個(gè)“榮華”月餅長(zhǎng)期存在，在雙方都不肯改變商標(biāo)的情況下，造成長(zhǎng)期的公眾誤認(rèn)。

3.反假冒應(yīng)當(dāng)作為無(wú)效注冊(cè)的基礎(chǔ)之一

我國(guó)近些年關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)侵犯在先權(quán)利的案件呈多發(fā)之勢(shì)，這類案件由于在先權(quán)利的多樣性而異常復(fù)雜。其中最難解決的，是一些在先權(quán)益的法律基礎(chǔ)不明，比如在先姓名權(quán)，或者在先企業(yè)名稱權(quán)等，這些權(quán)利本身并不具有全國(guó)的排他性，因此不當(dāng)然能夠禁止他人將之作為商標(biāo)使用或注冊(cè)。還有一些標(biāo)識(shí)，不享有明確的權(quán)利，但任由他人將之注冊(cè)為商標(biāo)，又會(huì)引起公眾的誤認(rèn)和明顯的不公平，比如“功夫熊貓”“非誠(chéng)勿擾”等角色名稱和作品標(biāo)題等，他人如將其注冊(cè)為商標(biāo)，一方面公眾會(huì)誤認(rèn)來(lái)源，以為與著名動(dòng)畫電影和綜藝節(jié)目有關(guān)聯(lián)；另一方面，此種商業(yè)行為具有明顯的不正當(dāng)性。我國(guó)目前對(duì)這些問(wèn)題的研究和規(guī)制，基本是具體問(wèn)題具體分析，給出各自的適用規(guī)則。實(shí)際上，禁止將此類客體注冊(cè)為他人商標(biāo)，基本都以防止來(lái)源誤認(rèn)為目標(biāo)，只要將反誤認(rèn)，即《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條所保護(hù)的利益，作為《商標(biāo)法》第32條保護(hù)的在先權(quán)益的一種，即可全方位禁止基于各種客體的有可能導(dǎo)致來(lái)源誤認(rèn)的注冊(cè)行為，而且可以打通《商標(biāo)法》第32條與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條的聯(lián)系，是一種最為徹底和全面，且有助于體系的完整性的解決方案。

需要注意的是，鑒于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的效力延及全國(guó)范圍，以侵犯《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條所保護(hù)的權(quán)益為由無(wú)效他人注冊(cè)商標(biāo)，該在先權(quán)益的知名度應(yīng)該已經(jīng)延及全國(guó)或全國(guó)大多數(shù)地區(qū)。在這點(diǎn)上，與以該條禁止他人導(dǎo)致誤認(rèn)的使用行為有所不同，后者只要求區(qū)域性知名度，禁止范圍也限于該區(qū)域。此項(xiàng)區(qū)別源于不同的制度目標(biāo)，前者為無(wú)效注冊(cè)，后者為禁止使用。

四、以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條確立反假冒制度

在我國(guó)確立反假冒制度，無(wú)需另行制定專門法律，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條就是最佳落腳點(diǎn)。實(shí)際上，反假冒制度已經(jīng)部分存在于我國(guó)，我國(guó)學(xué)者早以“反仿冒”概括1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條的部分內(nèi)容，只是我國(guó)并未將該條整個(gè)條款統(tǒng)一到反假冒這個(gè)制度目標(biāo)上來(lái)，在理論上，也未明確將該條與西方的“反假冒”制度建立對(duì)應(yīng)關(guān)系。

在新的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條確立之后，司法機(jī)關(guān)可以借鑒英美的反假冒制度，將其適用為具有以下特點(diǎn)的反誤認(rèn)條款：

（一）客體廣泛

反假冒救濟(jì)的適用范圍非常廣泛，不以法定客體類型劃定自己的邊界，而是以“誤認(rèn)”這種后果確定自己的適用條件?？梢哉f(shuō)，只要標(biāo)記具有商業(yè)價(jià)值，他人的使用可能導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)，就可以獲得反假冒救濟(jì)。新法第6條第（四）款的兜底條款，使之成為可能。

（二）假冒的本質(zhì)在于誤認(rèn)的后果，主觀惡意并非必要條件

現(xiàn)代的反假冒制度逐漸不再關(guān)注主觀是否有惡意，轉(zhuǎn)而關(guān)注是否導(dǎo)致“誤認(rèn)”后果。但主觀無(wú)惡意時(shí)，可以不進(jìn)行損害賠償或減少損害賠償。主觀惡意雖非必要條件，但對(duì)認(rèn)定侵權(quán)并非沒(méi)有意義：如能證明惡意，則其被認(rèn)定假冒的可能性就非常大。

（三）“誤認(rèn)”的范圍一直在擴(kuò)張

擴(kuò)張的方式類似于混淆標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)張，從被告生產(chǎn)和原告同樣商品的最狹義的來(lái)源誤認(rèn)，逐漸擴(kuò)張至認(rèn)可關(guān)系（endorsement）的誤認(rèn)。

以上述方式認(rèn)識(shí)并適用我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條，將會(huì)大大提升該條的價(jià)值，使之成為一個(gè)與他國(guó)通行做法一致的、全面禁止市場(chǎng)上假冒行為的強(qiáng)大條款，從根本上消除我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)制度中出現(xiàn)的嚴(yán)重的市場(chǎng)不公平問(wèn)題。