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    “從舊兼從輕”原則應(yīng)整體適用于定罪量刑

    2018-02-07 23:33:07陸明明王旭洲王忠良
    中國(guó)檢察官 2018年6期
    關(guān)鍵詞:犯罪行為修正案生效

    文◎陸明明 王旭洲 王忠良

    [基本案情及判決結(jié)果]

    2007年10月至2014年1月期間,被告單位某船用電器有限公司在與上海某船廠船舶有限公司發(fā)生業(yè)務(wù)往來(lái)過(guò)程中,為謀取不正當(dāng)利益,經(jīng)公司法定代表人被告人倪某某決定,以簽訂《技術(shù)服務(wù)合同》、支付工資、獎(jiǎng)金的形式,分別給予上海某船廠船舶有限公司(國(guó)有獨(dú)資企業(yè))的廖某某、周某某(均已判決)各人民幣21萬(wàn)余元。

    2017年4月24日,上海某船廠船舶公司紀(jì)委工作人員電話通知倪某某接受調(diào)查談話,后倪某某主動(dòng)到達(dá)談話地點(diǎn),并如實(shí)供述了上述單位行賄事實(shí)。2017年6月7日,浦東新區(qū)人民檢察院以涉嫌單位行賄罪對(duì)倪某某立案?jìng)刹椤?/p>

    2018年1月10日,人民檢察院以被告單位某船用電器有限公司、被告人倪某某構(gòu)成單位行賄罪,向上海市浦東新區(qū)人民法院提起公訴,并建議適用《刑法修正案(九)》生效前的原《刑法》第390條第2款的規(guī)定。2018年1月24日,浦東新區(qū)人民法院采納全部公訴意見(jiàn),并判決認(rèn)定被告單位某船用電器有限公司、被告人倪某某構(gòu)成單位行賄罪,均免予刑事處罰。

    [爭(zhēng)議焦點(diǎn)]

    本案中,被告人倪某某實(shí)施單位行賄行為發(fā)生在《刑法修正案(九)》生效(2015年11月1日)之前,其主動(dòng)交待單位行賄事實(shí)的行為發(fā)生在 《刑法修正案(九)》生效之后,且屬于在檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榍啊?duì)于被告單位及被告人的定罪,適用并援引原 《刑法》第393條,沒(méi)有疑問(wèn),且符合“從舊兼從輕”的原則,同時(shí)被告單位及被告人屬于在被追訴前主動(dòng)如實(shí)交代行賄行為,也應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。

    引起分歧的是,本案的特殊自首(《刑法》第390條第2款)究竟援引《刑法修正案(九)》之前的條款,還是《刑法修正案(九)》修改后的條款?主要存在兩種意見(jiàn):第一種意見(jiàn)認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案(九)》生效前的條款,即對(duì)倪某某可減輕或者免除處罰。第二種意見(jiàn)認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案(九)》生效后的條款,即對(duì)倪某某僅可從輕或者減輕處罰。本案不存在刑法溯及力的問(wèn)題,對(duì)該量刑情節(jié)應(yīng)直接適用《刑法修正案(九)》生效后的規(guī)定。

    [裁判理由之法理評(píng)析]

    筆者同意法院的判決,即對(duì)本案的處理仍應(yīng)遵循“從舊兼從輕”的原則,認(rèn)定特殊自首并援引原《刑法》第390條第2款。理由如下:

    第一,符合刑法溯及力的本質(zhì)要求。在解決刑法溯及力的問(wèn)題上,我國(guó)《刑法》第12條以立法的形式確定了“從舊兼從輕”原則,即對(duì)犯罪行為的處理一般情況下應(yīng)優(yōu)先選用犯罪行為時(shí)的法律,只有在新法對(duì)同一行為處斷更輕時(shí),才例外地允許適用新法。“法不溯及既往(即從舊兼從輕原則、禁止事后法原則)是刑法罪刑法定原則的衍生原則,是刑法的制定、適用、解釋都必須遵循的準(zhǔn)則。不僅適用于刑法關(guān)于定罪量刑的規(guī)定,還適用刑法程序性規(guī)定(刑法的執(zhí)行)。根據(jù)預(yù)測(cè)可能性原理,下列做法違反禁止事后法的原則:…事后提高法定刑或者加重刑罰內(nèi)容?!保?]可以看出,運(yùn)用刑法溯及力是為了解決對(duì)犯罪行為的定罪量刑。因此,量刑情節(jié)與犯罪行為一樣,只要存在溯及力問(wèn)題,就應(yīng)當(dāng)參照犯罪行為適用《刑法》第12條確定的“從舊兼從輕”原則。但是,有觀點(diǎn)認(rèn)為,是否存在刑法溯及力,應(yīng)當(dāng)對(duì)定罪與量刑予以分別評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為,此種觀點(diǎn)不妥,因?yàn)樗痉▽?shí)踐中,針對(duì)量刑情節(jié)的認(rèn)定,司法人員首先根據(jù)量刑情節(jié)(如自首、立功)的構(gòu)成條件,來(lái)判斷量刑情節(jié)是否成立,然后在此基礎(chǔ)上利用該量刑情節(jié)對(duì)法定刑進(jìn)行修正,以確定宣告刑,故,司法人員最終評(píng)價(jià)的仍然是犯罪行為本身,而非單單指量刑情節(jié)本身。

    誠(chéng)然,本案中,量刑情節(jié)(特殊自首)發(fā)生在《刑法修正案(九)》生效后,單從量刑情節(jié)來(lái)看本身不存在溯及力的問(wèn)題,自然也談不上“從舊兼從輕”。但如前所述,量刑情節(jié)只存在成立與否的問(wèn)題,不存在單獨(dú)評(píng)價(jià)的問(wèn)題,因此,在量刑事實(shí)成立的情況下,我們只需要解決犯罪行為的溯及力評(píng)價(jià)問(wèn)題,而無(wú)需對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行單獨(dú)的溯及力評(píng)價(jià)。

    具體到本案,本案犯罪行為與案件處理跨越《刑法修正案(九)》,在法律適用上自然存在刑法溯及力的問(wèn)題,在選用法條上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇犯罪行為時(shí)的法律,即原《刑法》第393條、第390條第2款。修訂后的條款比修訂前的條款處罰更重,表現(xiàn)在兩個(gè)方面,一是刑罰內(nèi)容增加了罰金刑,二是對(duì)特殊自首從寬條件進(jìn)行了嚴(yán)格限制。因此,基于“從舊兼從輕”的原則,不適用修訂后的刑法條款。應(yīng)當(dāng)指出的是,罪行法定原則作為刑法的基本原則,既統(tǒng)懾定罪,也制約量刑,而“從舊兼從輕”原則中的處刑較輕,既包括法定刑較輕(包括量刑幅度和刑罰內(nèi)容),在法定刑一致的情況下,也包括宣告刑更輕,甚至還應(yīng)包括刑罰執(zhí)行更輕。[2]

    第二,符合司法解釋的內(nèi)在精神。從最高人民法院關(guān)于刑法修正案時(shí)間效力問(wèn)題的若干司法解釋來(lái)看,解決刑法溯及力問(wèn)題的“從舊兼從輕”原則不僅適用于定罪,還適用于量刑和刑罰執(zhí)行。舉例如下:

    《刑法修正案(八)》增設(shè)《刑法》第67條第3款:“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié),但是如實(shí)供述自己罪行的,可以從輕處罰;因其如實(shí)供述自己罪行,避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的,可以減輕處罰”。最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)〉時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》第 4條規(guī)定,“2011年4月30日以前犯罪,雖不具有自首情節(jié),但是如實(shí)供述自己罪行的,適用刑法修正后刑法第六十七條第三款的規(guī)定”。

    再如,《刑法修正案(八)》刪除了《刑法》第68條原文第2款“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的,應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。而最高法《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)〉時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定,“2011年4月30日以前犯罪,犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的,適用修正前刑法第六十八條第二款的規(guī)定”。根據(jù)文義解釋,此規(guī)定涵蓋兩種情況,一是犯罪行為、自首和重大立功均發(fā)生在《刑法修正案(八)》生效前,二是犯罪行為發(fā)生在《刑法修正案(八)》之前,自首或重大立功發(fā)生在《刑法修正案(八)》生效之后。上述解釋不僅沒(méi)有作區(qū)分,而且一并規(guī)定適用修正案前的規(guī)定。

    以上情形與本文探討的問(wèn)題相似,犯罪行為在刑法修正案生效前,量刑情節(jié)在后,司法解釋堅(jiān)持遵循“從舊兼從輕”的原則。因此對(duì)于單位行賄罪特殊自首的法律適用,可以參考以上司法解釋規(guī)定,根據(jù)“從舊兼從輕”的原則,整體適用舊法規(guī)定。

    第三,符合司法實(shí)務(wù)的判決先例。筆者通過(guò)查閱中國(guó)裁判文書網(wǎng)上的單位行賄罪判例,發(fā)現(xiàn)在被告人的單位行賄行為涉及到刑法溯及力的情況下,即便特殊自首發(fā)生在刑法修正案九生效之后,也可對(duì)被告人的犯罪行為進(jìn)行整體評(píng)價(jià),且根據(jù)“從舊兼從輕”的原則,整體適用舊法。例如,廣東省江門市中級(jí)人民法院判決的某市建筑工程公司徐某某單位行賄案 (詳見(jiàn)(2017)粵07刑初53號(hào))與本案的情況相同,被告人徐某某單位行賄行為在前,特殊自首發(fā)生在刑法修正案九之后,廣東省江門市中級(jí)人民法院適用《刑法修正案九》之前的第390條第2款的規(guī)定,認(rèn)定其具備特殊自首并減輕處罰。

    注釋:

    [1]張明楷:《刑法學(xué)》(第 5 版),法律出版社 2016年版,第51頁(yè)。

    [2]關(guān)于我國(guó)《刑法》第12條規(guī)定的“從舊兼從輕”原則中的處刑較輕的含義,最高院的相關(guān)司法解釋規(guī)定有自相矛盾之處,例如其關(guān)于刑法時(shí)間效力的規(guī)定中規(guī)定的處刑較輕是指法定刑較輕,但其后頒布的相關(guān)司法解釋卻將處刑較輕的含義擴(kuò)大到宣告刑。

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