只知被奸淫幼女模糊年齡時(shí)如何認(rèn)定主觀罪過(guò)

［基本案情］2014年4月，被告人甲（男，案發(fā)時(shí)20周歲）在QQ上聊天時(shí)認(rèn)識(shí)被害人乙 （女，2000年11月3日出生，被侵害時(shí)13周歲），此后，甲多次與乙約會(huì)見面。雙方交往期間，甲曾詢問(wèn)乙的年齡及學(xué)校，但乙未告知其實(shí)際年齡（自稱“15歲”）及尚在A市B區(qū)就讀小學(xué)六年級(jí)的情況。兩人在交往的20余天內(nèi)發(fā)展成戀愛關(guān)系，并于同年5月17日20時(shí)許約至B區(qū)海邊。當(dāng)晚突降暴雨，兩人在該處避雨至凌晨0時(shí)許。由于被雨淋濕衣服，乙怕晚歸后被其父母打罵，遂提出到甲家過(guò)夜，兩人在甲家中自愿發(fā)生了性行為。次日，乙整夜未歸，又未向家人報(bào)訊，其父母及親戚著急之下四處尋找。乙得知后怕被其父母打罵，遂編造了被多名男子綁架、強(qiáng)奸的謊言。當(dāng)日，乙自行回家后，其父母帶乙前往派出所報(bào)案，乙為圓謊，以同樣的謊言配合民警做了第一份詢問(wèn)筆錄。隨后，民警組織乙進(jìn)行婦檢，乙的處女膜檢見新鮮擦傷痕。同月25日，乙認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤后在其母親陪同下，向民警反映了甲乙曾自愿發(fā)生性行為的情況。同日，民警將甲抓獲，并提取其血樣，經(jīng)DNA檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)乙陰道拭子與甲血樣基因分型一致。甲歸案后，對(duì)雙方曾自愿發(fā)生性行為的情況供認(rèn)不諱，但辯稱乙與其發(fā)生性行為之前自報(bào)年齡為“15歲”，故其不知曉乙實(shí)際年齡未滿14周歲。

一、定性分歧：是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪

第一種意見認(rèn)為，甲的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。理由是本案現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定甲乙自愿發(fā)生性行為時(shí)，甲明知乙是不滿14周歲的幼女。第一，甲、乙各自的筆錄均可證實(shí)在其二人初步交往過(guò)程中，甲曾詢問(wèn)乙的年齡及學(xué)校，乙僅自稱“15歲”，未告知其就讀A市B區(qū)某小學(xué)六年級(jí)?？芍?，甲當(dāng)時(shí)并不知道乙的真實(shí)年齡。第二，從公安機(jī)關(guān)對(duì)乙的幾次詢問(wèn)筆錄來(lái)看，乙的言語(yǔ)具有邏輯性，談吐方式較為成熟，且其家人證實(shí)乙當(dāng)晚20時(shí)許可以單獨(dú)離家外出，日常也隨身攜帶手機(jī)。因此，由乙的言談舉止（尤其是報(bào)假案時(shí)編造的謊言）、日常生活習(xí)慣及身體發(fā)育等情況均無(wú)法推定其不滿14周歲。

第二種意見認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。理由是本案現(xiàn)有證據(jù)足以推定甲乙自愿發(fā)生性行為時(shí)，甲明知乙是不滿14周歲的幼女，并積極追求危害結(jié)果的發(fā)生。理由是，第一，甲在一次訊問(wèn)筆錄中曾交代其認(rèn)為乙18歲，而在之后另一次訊問(wèn)筆錄中又交代其在第一次發(fā)生性行為前曾問(wèn)過(guò)乙年齡，乙自稱“15歲”。其前后供述存在一定矛盾，說(shuō)明甲有意隱瞞其對(duì)乙年齡判斷的真實(shí)想法。第二，通過(guò)觀察乙的相貌特征、言語(yǔ)談吐（尤其是報(bào)假案的原因是怕回家太晚被父母打罵）等，不能確定其具有比同齡少女明顯成熟的特征，即一般人根據(jù)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)會(huì)意識(shí)到乙可能是幼女。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)：是否符合奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的主觀要件

不滿14周歲的女性即為幼女，這是法定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不能撇開實(shí)際年齡而以是否發(fā)育成熟為標(biāo)準(zhǔn)判斷是否為幼女。由于幼女身心發(fā)育不成熟，缺乏辨別是非能力，不理解性行為的后果與意義，也無(wú)抗拒能力，故不論行為人采用何手段，也不問(wèn)幼女是否愿意，只要與幼女性交，就已侵害其性的不可侵犯權(quán)利。［1］本案中，甲與幼女乙在雙方自愿的情況下發(fā)生性行為，甲的行為顯然符合奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的主體要件、客觀方面要件和客體要件，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于甲實(shí)施行為時(shí)是否符合奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的主觀方面要件，這決定了甲的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪與否。只有準(zhǔn)確認(rèn)定行為人的主觀方面，才能避免客觀歸罪或防止放縱犯罪。

三、筆者意見：構(gòu)成強(qiáng)奸罪

筆者認(rèn)為甲的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，理由是本案現(xiàn)有證據(jù)足以直接證明甲知道乙可能是不滿14周歲幼女、與其發(fā)生性行為可能會(huì)侵害其性的不可侵犯權(quán)利，仍放任這種危害結(jié)果發(fā)生。

（一）奸淫幼女型強(qiáng)奸罪主觀罪過(guò)的規(guī)范釋明

我國(guó)刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過(guò)失犯罪為例外。因此，如果通過(guò)文義解釋、體系解釋、歷史解釋等解釋方法，均無(wú)法認(rèn)定某罪是過(guò)失犯罪，那么，該罪就應(yīng)該是故意犯罪，而對(duì)于相關(guān)的過(guò)失行為就不能定罪處罰，否則違背罪刑法定原則。［2］強(qiáng)奸罪是典型的故意犯罪，過(guò)失強(qiáng)奸不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

《刑法》第14條第1款規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！蓖ㄕf(shuō)認(rèn)為：（1）這里的“明知”包括知道（等同于已經(jīng)知道）和應(yīng)當(dāng)知道（等同于應(yīng)知，即推定知道）兩種情形。實(shí)際上，前者應(yīng)該理解為是對(duì)主觀心理的實(shí)體性規(guī)定，而后者則應(yīng)該理解為對(duì)主觀心理的推定性規(guī)定。［3］（2）這里的“會(huì)”包括必然會(huì)和可能會(huì)兩種情形。（3）故意罪過(guò)可分為直接故意和間接故意。二者最主要的區(qū)別在于意志方面，前者對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持積極追求的態(tài)度，而后者對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持消極放任的態(tài)度。二者的另一區(qū)別在于認(rèn)識(shí)方面，前者既可以指向“必然會(huì)”，又可以指向“可能會(huì)”，而后者只能對(duì)應(yīng)“可能會(huì)”。

正所謂“不知者不罪”，如果行為人行為時(shí)缺乏犯罪構(gòu)成所要求的必要認(rèn)識(shí)，其行為就不具有刑法上的非難可能性。故意犯罪中的認(rèn)識(shí)方面即“明知”的內(nèi)容，是指知道或應(yīng)當(dāng)知道其行為必然會(huì)或可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。因此，對(duì)于具體的故意犯罪而言，“明知”的內(nèi)容就是指知道或應(yīng)當(dāng)知道其行為的對(duì)象特性、社會(huì)意義與危害結(jié)果等犯罪構(gòu)成要素，這是因?yàn)樾袨槿酥挥校☉?yīng)當(dāng)）知道其行為的對(duì)象特性、社會(huì)意義等犯罪構(gòu)成要素，才有可能（應(yīng)當(dāng)）知道其行為必然會(huì)或可能會(huì)引發(fā)的危害結(jié)果。再具體到奸淫幼女型強(qiáng)奸罪中，“明知”的內(nèi)容是指（應(yīng)當(dāng)）知道對(duì)方一定是或可能是不滿14周歲的幼女、與其發(fā)生性行為必然會(huì)或可能會(huì)侵害其性的不可侵犯權(quán)利。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的成立不要求行為人認(rèn)識(shí)到對(duì)方是不滿 14周歲的幼女，主要理由是刑法分則條文并沒有要求行為人“明知是幼女”［4］。但這一觀點(diǎn)沒有正確認(rèn)識(shí)和處理刑法分則中“明知”與總則中“明知”的關(guān)系——特殊性與普遍性的關(guān)系，違反了責(zé)任主義原則。［5］

故意是認(rèn)識(shí)因素與意志因素的統(tǒng)一。具體到奸淫幼女型強(qiáng)奸罪主觀罪過(guò)的意志方面，其是指希望或放任侵害幼女的性的不可侵犯權(quán)利這一危害結(jié)果發(fā)生。

綜上，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的主觀方面要求行為人明知對(duì)方一定是或可能是不滿14周歲幼女、與其發(fā)生性行為必然會(huì)或可能會(huì)侵害其性的不可侵犯權(quán)利，仍希望或放任這種危害結(jié)果發(fā)生。

（二）本案中甲實(shí)施行為時(shí)主觀罪過(guò)的考察

首先，考察甲實(shí)施行為時(shí)認(rèn)識(shí)方面的內(nèi)容。與此直接相關(guān)的規(guī)范性文件是2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡(jiǎn)稱《性侵意見》）第19條第1款的規(guī)定 “知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對(duì)方是幼女”以及第3款的規(guī)定“對(duì)于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對(duì)方是幼女”。本文第一部分所述的兩種定性意見，都是在一定程度上參照前述規(guī)定的基礎(chǔ)上所出的判斷。顯然，《性侵意見》第19條第3款的內(nèi)容實(shí)際上是關(guān)于主觀“明知”的推定，即通過(guò)根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)推定行為人知道其行為必然會(huì)或可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。然而，對(duì)被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息的規(guī)律等觀察情況雖然屬于日常經(jīng)驗(yàn)資料，可作為推定所依賴的基礎(chǔ)事實(shí)，但是其具有一定的主觀性，這在本案中表現(xiàn)得尤為明顯，從而導(dǎo)致基于觀察情況的判斷結(jié)論莫衷一是，因此前述觀察情況在本案中不足以作為推定行為人主觀“明知”可依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)。

我們不妨換一個(gè)視角——從本案現(xiàn)有證據(jù)來(lái)看，甲、乙在各自的筆錄中均提及在雙方發(fā)生性行為之前，乙曾告訴甲其年齡為“15歲”，且能夠相互印證。根據(jù)有關(guān)司法解釋，刑法所規(guī)定的年齡，是指實(shí)足年齡，刑法特別使用“周歲”一詞，旨在限定為實(shí)足年齡，而不是指虛歲。［6］在人們?nèi)粘Ｊ褂玫挠?jì)齡方法中，周歲是國(guó)際通用的計(jì)齡方法，從0歲起算，逢公歷生日增長(zhǎng)1歲，［7］計(jì)算公式為“周歲（取整數(shù)）=當(dāng)前日期（公歷）-出生日期（公歷）”；而虛歲是我國(guó)民間普遍的計(jì)齡方法，從1歲起算，逢農(nóng)歷春節(jié)增長(zhǎng)1歲，計(jì)算公式為“虛歲=當(dāng)前年份（農(nóng)歷）-出生年份（農(nóng)歷）+1”。正是因?yàn)樘摎q“重年不重日”而周歲“重日不重年”，導(dǎo)致二者沒有準(zhǔn)確的對(duì)應(yīng)關(guān)系——二者相等直至前者比后者大3歲的情況都存在，而不僅僅限于前者比后者大1歲。虛歲與周歲的關(guān)系需要具體問(wèn)題具體分析，例如：2004年1月22日出生的人，在2005年1月22日至同年2月8日這18天里，虛歲和周歲均為1歲，因?yàn)?004年1月22日和2005年2月9日均是春節(jié)；2002年2月11日出生的人，在2003年2月1日至同年2月10日這10天里，周歲為0歲，而虛歲已滿3歲，因?yàn)槠湟呀?jīng)過(guò)了2003年2月12日和2004年2月1日兩個(gè)春節(jié)。如此一來(lái)，若甲和乙在供述中所提及的乙年齡“15歲”是指15周歲，則乙必然已滿14周歲；若前述“15歲”是指15虛歲，則乙既可能已滿14周歲，也可能不滿14周歲。本案中，乙的公歷生日為2000年11月3日，農(nóng)歷生日為2000年10月3日，被害時(shí)為公歷2014年5月25日即農(nóng)歷2014年4月27日，據(jù)此可計(jì)算出乙當(dāng)時(shí)的實(shí)際年齡為13周歲（15虛歲）。但不管甲、乙在各自筆錄中所稱的“15歲”是指周歲還是虛歲，可以肯定的是，“15歲”存在不滿14周歲的可能性。而甲在供述中提及其在A市B區(qū)已經(jīng)生活了大半年，知道當(dāng)?shù)仄毡椴捎锰摎q這一計(jì)齡方法，但其個(gè)人不習(xí)慣采用虛歲來(lái)計(jì)齡。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，甲作為一個(gè)具有基本的理解和辨別能力和生活經(jīng)驗(yàn)的成年人，理應(yīng)知曉前述基本常識(shí)以及在缺乏出生日期、就讀年級(jí)等年齡信息的情況下，僅憑“15歲”難以較為準(zhǔn)確地判斷出乙的實(shí)際年齡已滿14周歲。故可以推定甲在與乙發(fā)生性行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)知道乙可能是不滿14周歲的幼女。另外，推定允許以確實(shí)的證據(jù)推翻結(jié)論，而本案中甲關(guān)于其不知曉乙實(shí)際年齡未滿14周歲的辯解沒有其他證據(jù)支撐，不足以推翻推定的結(jié)論。綜上，可以認(rèn)定甲在行為時(shí)明知乙可能是不滿14周歲的幼女，在此基礎(chǔ)上，可以進(jìn)一步認(rèn)定甲在行為時(shí)明知與乙發(fā)生性行為可能會(huì)侵害其性的不可侵犯權(quán)利。

“性侵幼女案件中，在認(rèn)定行為人是否明知對(duì)方年齡上，應(yīng)貫徹對(duì)幼女的最高限度保護(hù)和對(duì)性侵幼女的最低限度容忍原則，除非辯方有確鑿的證據(jù)能證明行為人不明知，一般可以推定行為人明知對(duì)方系幼女。”針對(duì)幼女身心、智力發(fā)育都不成熟以及性防衛(wèi)能力較低等特點(diǎn)，應(yīng)堅(jiān)持對(duì)幼女最高限度的保護(hù)和對(duì)性侵幼女最低限度的容忍。為了平衡責(zé)任主義和對(duì)幼女實(shí)行特殊保護(hù)，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定被告人是否明知對(duì)方系幼女時(shí)應(yīng)該從寬掌握?？胤街灰茏C明被告人可能知道對(duì)方系幼女，即可認(rèn)定被告人主觀上明知對(duì)方系幼女；對(duì)于辯方提出的不明知對(duì)方系幼女的辯解理由，除非有確切的證據(jù)證明行為人確實(shí)不知對(duì)方系幼女，方可采納。［8］根據(jù)對(duì)幼女的最高限度保護(hù)和對(duì)性侵幼女的最低限度容忍原則，亦可認(rèn)定本案中甲與乙發(fā)生性行為時(shí)明知乙系幼女。

其次，考察甲實(shí)施行為時(shí)意志方面的內(nèi)容。本案中沒有相關(guān)證據(jù)可供直接獲知甲實(shí)施行為時(shí)意志方面的內(nèi)容，因此只能通過(guò)甲乙提供的言詞證據(jù)中的相關(guān)表述進(jìn)行考察。先考察甲是否具有希望危害結(jié)果發(fā)生的主觀意志。甲和乙各自的筆錄內(nèi)容均沒有體現(xiàn)出甲具有積極追求侵害乙的性的不可侵犯權(quán)利這一危害結(jié)果發(fā)生的主觀意志。接下來(lái)考察甲具有放任危害結(jié)果發(fā)生的主觀意志。《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》第6條第1款規(guī)定：“保護(hù)未成年人，是國(guó)家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護(hù)人和其他成年公民的共同責(zé)任。”甲作為一名成年人，在明知幼女乙可能未滿14周歲的情況下，保護(hù)其性的不可侵犯權(quán)利的最基本義務(wù)就是在與其發(fā)生性行為之前盡己所能地查清其實(shí)際年齡。然而，甲卻未能切實(shí)履行該義務(wù)，其在訊問(wèn)筆錄中提及發(fā)生性關(guān)系之前其曾問(wèn)乙是否是A市技校的學(xué)生，乙回答是的；而乙在詢問(wèn)筆錄中提及在發(fā)生性關(guān)系之前甲曾問(wèn)其是否在讀書，其回答是的，甲還問(wèn)其是否在A市體校讀書，其回答不是，后來(lái)甲沒再問(wèn)。甲和乙的說(shuō)法在細(xì)節(jié)上無(wú)法相互印證。退一步講，即使前述證據(jù)能證明甲曾詢問(wèn)乙的就讀情況，這也只能表明甲在查清乙實(shí)際年齡方面付出過(guò)微薄的努力。除前述證據(jù)之外，甲和乙的筆錄均未能反映出在雙方發(fā)生性行為之前或之時(shí)甲曾有查清乙真實(shí)年齡的其他意思表示或行為，故不足以認(rèn)定甲已切實(shí)履行了保護(hù)幼女的性不可侵犯權(quán)利的最基本義務(wù)。由此可以認(rèn)定甲不管對(duì)方是否為幼女,都打算發(fā)生性行為，即甲對(duì)侵害乙的性的不可侵犯權(quán)利這一結(jié)果持放任態(tài)度。［9］

綜上，本案現(xiàn)有證據(jù)足以直接證明甲具有奸淫幼女的間接故意，即甲明知乙可能是不滿14周歲幼女、與其發(fā)生性行為可能會(huì)侵害其性的不可侵犯權(quán)利，仍放任這種危害結(jié)果發(fā)生。

（三）本案中甲行為的定性結(jié)論

通過(guò)前述大前提和小前提的證成，可以得出甲的行為符合奸淫幼女型強(qiáng)奸罪主觀方面要件的結(jié)論。本案中，在已符合奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的主體要件、客體要件和客觀方面要件的情況下，甲的行為又符合奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的主觀方面要件，據(jù)此可以認(rèn)定甲的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第871頁(yè)。

［2］參見楊寧、黎宏：《論污染環(huán)境罪的罪過(guò)形式》，載《人民檢察》2013年第22期。

［3］參見陳興良：《刑法分則規(guī)定之明知以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路》，載《法學(xué)家》2013年第3期。

［4］參見何秉松：《刑法教科書》（上卷），中國(guó)法制出版社2000年版，第312頁(yè)。

［5］同［1］，第 872 頁(yè)。

［6］同［1］，第 316 頁(yè)。

［7］在最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于刑事責(zé)任年齡所涉及的“周歲”逢公歷生日的次日增長(zhǎng)1歲的規(guī)定，屬于刑法上的專門規(guī)定。見該解釋第2條規(guī)定：“刑法第十七條規(guī)定的‘周歲’，按照公歷的年、月、日計(jì)算，從周歲生日的第二天起算?！?/p>

［8］參見路誠(chéng)：《對(duì)明知幼女的認(rèn)定及對(duì)未成年人強(qiáng)奸幼女的量刑》，載《人民司法》2015年第10期。

［9］參見張明楷：《間接故意也可構(gòu)成奸淫幼女罪》，載《法學(xué)季刊》1984年第3期。