論《海商法》第248條“船舶失蹤”與《民法總則》第46條“宣告死亡”*

何麗新

(廈門大學(xué)法學(xué)院，福建 廈門 361005)

海商法是民法的特別法，海商法基本概念都是借助民法而形成，海商法本身沒有提供統(tǒng)一的規(guī)則來調(diào)整“海上合同”、“海上侵權(quán)”。[1]P66沒有民法理論和民法制度的支撐，海商法缺乏統(tǒng)一的理念與范式，封鎖在海商法自體性的空間，可能成為無本之木，無源之水。我國(guó)《民法總則》的頒布實(shí)施，不可避免地對(duì)海商法產(chǎn)生重大影響，以海商法的“船舶失蹤”與民法的“宣告死亡”為例，民法制度的發(fā)展，關(guān)乎海商法制度的變革。

一、《海商法》第248條下的“船舶失蹤”

我國(guó)《海商法》對(duì)船舶失蹤沒有作出明確的界定，僅在第十二章“海上保險(xiǎn)合同”第248條規(guī)定：“船舶在合理時(shí)間內(nèi)未從被獲知最后消息的地點(diǎn)抵達(dá)目的地，除合同另有約定外，滿兩個(gè)月后仍沒有獲知其消息的，為船舶失蹤。船舶失蹤視為實(shí)際全損”。這是通過船舶保險(xiǎn)的賠付形式對(duì)船舶失蹤作出規(guī)定。船舶保險(xiǎn)標(biāo)的的損失分為全部損失和部分損失，全部損失又有實(shí)際全損和推定全損之分。實(shí)際全損一般是指被保險(xiǎn)船舶在形態(tài)上的徹底消滅或毀滅。根據(jù)《海商法》第245條規(guī)定，保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生保險(xiǎn)事故后滅失，或者受到嚴(yán)重?fù)p壞完全失去原有形體、效用，或者不能再歸被保險(xiǎn)人所擁有的，為實(shí)際全損。而船舶失蹤，雖然在物理形態(tài)上并沒有徹底毀滅，但在被保險(xiǎn)船舶失去蹤跡達(dá)到規(guī)定的期限內(nèi)，未能被獲知其消息，被保險(xiǎn)人不可避免地喪失保險(xiǎn)標(biāo)的，失去對(duì)船舶的占有、使用、收益和處分的可能性，保險(xiǎn)人按照實(shí)際全損予以賠償。[2]P410

但關(guān)于船舶失蹤，是作為實(shí)際全損還是推定全損，各國(guó)法律規(guī)定不統(tǒng)一。英國(guó)《1906年海上保險(xiǎn)法》第58條規(guī)定，船舶航海失蹤，經(jīng)過合理的時(shí)間沒有音信，即視為實(shí)際全損。而日本《商法》第四編“海商”第834條則將船舶失蹤作為推定全損。[3]P56這里的“推定全損”是指保險(xiǎn)標(biāo)的物在航海過程中遭遇承保危險(xiǎn)，由于實(shí)際全損不可避免，或者保險(xiǎn)標(biāo)的物的保全或修復(fù)、救助費(fèi)用將超過被保全的價(jià)值，推定保險(xiǎn)標(biāo)的物全損。船舶失蹤，客觀而言，并非是船舶在物理意義上失去形體、效用，但在法律上可以體現(xiàn)為船舶所有權(quán)的消滅。船舶失蹤，船舶所有權(quán)人在相當(dāng)長(zhǎng)的期間內(nèi)無法行使其所有權(quán)能，因此，船舶失蹤超過法定期限而船舶所有人未申請(qǐng)注銷登記，此種行為被視為放棄了船舶的所有權(quán)。[2]P25在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，船舶失蹤可以被認(rèn)為被保險(xiǎn)人已無可彌補(bǔ)地喪失了投保船舶。我國(guó)《海商法》第248條從有利于被保險(xiǎn)人出發(fā)，推定船舶在因海上災(zāi)難事故的發(fā)生“失蹤”而受損的情況下，按實(shí)際全損處理，不要求被保險(xiǎn)人基于船舶失蹤認(rèn)定為推定全損而委付保險(xiǎn)標(biāo)的物。[4]P100因此，船舶的推定全損是以法律擬制的方法對(duì)船舶實(shí)際上并未全損或是否全損不明確，將其視為船舶遭受全部損失的情形。當(dāng)船舶發(fā)生推定全損時(shí)，被保險(xiǎn)人選擇向保險(xiǎn)人發(fā)出將保險(xiǎn)標(biāo)的上的全部利益轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人的意圖，即委付，保險(xiǎn)人接受委付后，按照實(shí)際全損的保險(xiǎn)金額進(jìn)行賠付。而船舶失蹤，被保險(xiǎn)人因其失蹤原因不明，難以證明是因保險(xiǎn)事故所引起，或者即使能夠證明，也需要等待很長(zhǎng)時(shí)間才能向保險(xiǎn)人證明全損，此本屬于“推定全損”的情形，但基于被保險(xiǎn)人權(quán)益的保護(hù)，《海商法》第248條規(guī)定，在船舶失蹤下，被保險(xiǎn)人無須向保險(xiǎn)人委付被保險(xiǎn)船舶，保險(xiǎn)人直接以實(shí)際全損的保險(xiǎn)金額予以賠付。與此同時(shí)，早在1986年的中國(guó)人民保險(xiǎn)公司“船舶保險(xiǎn)條款”第10條“索賠和賠償”就規(guī)定，從被保險(xiǎn)船舶在預(yù)計(jì)到達(dá)目的港之日起，超過兩個(gè)月尚未得到其行蹤消息，則可以視為發(fā)生實(shí)際全損，保險(xiǎn)人按保險(xiǎn)金額賠償。2009年修訂的“遠(yuǎn)洋船舶保險(xiǎn)條款”第10條繼續(xù)保留此規(guī)定。因此，綜合我國(guó)《海商法》和“船舶保險(xiǎn)條款”的相關(guān)規(guī)定，船舶失蹤是基于被保險(xiǎn)人的利益出發(fā)，在船舶所有人作為被保險(xiǎn)人因船舶失去音訊而導(dǎo)致喪失對(duì)船舶的所有權(quán)的權(quán)能達(dá)到合理期限的，保險(xiǎn)人按照實(shí)際全損予以保險(xiǎn)賠付的情形。

但是，船舶失蹤為什么以滿兩個(gè)月作為其擬制實(shí)際全損的期限？從我國(guó)《海商法》第248條的相關(guān)規(guī)定分析，無法得出相應(yīng)的理由。而從船舶失蹤視為船舶實(shí)際全損，船舶全損產(chǎn)生船舶所有權(quán)消滅的路徑進(jìn)行探究，可窺一斑。我國(guó)《海商法》并沒有就船舶所有權(quán)的消滅事由作出明確的規(guī)定，但從《船舶登記條例》 第40條規(guī)定，船舶滅失(含船舶拆解、船舶沉沒)和船舶失蹤，船舶所有人應(yīng)當(dāng)自船舶滅失(含船舶拆解、船舶沉沒)或者船舶失蹤之日起3個(gè)月內(nèi)持船舶所有權(quán)登記證書、船舶國(guó)籍證書和有關(guān)船舶滅失(含船舶拆解、船舶沉沒)、船舶失蹤的證明文件，到船籍港船舶登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記。就此，《船舶登記條例》下的船舶失蹤以3個(gè)月為屆滿期限而消滅船舶所有權(quán)，而《海商法》第248條和相關(guān)的“船舶保險(xiǎn)條款”則以2個(gè)月作為“視為實(shí)際全損”的期限，兩者出現(xiàn)“時(shí)間期限”的矛盾和沖突。此類問題，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“海商法”和“船舶登記法”亦同樣出現(xiàn)，臺(tái)灣地區(qū)“海商法”第143條規(guī)定，被保險(xiǎn)船舶在船舶行蹤不明已逾二個(gè)月時(shí)，得委付之。而“船舶登記法”第54條將船舶行蹤不明經(jīng)過六個(gè)月作為船舶所有權(quán)絕對(duì)消滅的原因。筆者分析，船舶失蹤多長(zhǎng)時(shí)間才能視為實(shí)際全損，是立法價(jià)值取向的問題。就船舶所有人作為被保險(xiǎn)人的利益而言，盡快賠付船舶失蹤所造成的損失使得船舶所有人恢復(fù)到未發(fā)生保險(xiǎn)事故之前的狀態(tài)，是被保險(xiǎn)人進(jìn)行船舶保險(xiǎn)的目的所在，因此，在“以被保險(xiǎn)人為中心”的船舶保險(xiǎn)中，盡量縮短船舶失蹤視為實(shí)際全損的時(shí)間界限，以2個(gè)月為合理時(shí)間。但是，從法律體系解釋，船舶失蹤視為實(shí)際全損的法理基礎(chǔ)在于船舶失蹤而導(dǎo)致船舶所有人客觀喪失對(duì)船舶的所有權(quán)能，因此理論上應(yīng)以《船舶登記條例》所界定的船舶失蹤3個(gè)月導(dǎo)致船舶所有權(quán)消滅作為“視為實(shí)際全損”的前提。上述“2個(gè)月”和“3個(gè)月”的矛盾，必然引發(fā)法律適用的沖突。即使從保險(xiǎn)合同的意思自治出發(fā)，船舶所有人作為被保險(xiǎn)人可以與保險(xiǎn)人協(xié)商約定船舶保險(xiǎn)條款時(shí)，也必須在《船舶登記條例》所規(guī)定的“3個(gè)月”內(nèi)。為此，筆者建議，《海商法》第248條所規(guī)定的船舶失蹤視為實(shí)際全損的時(shí)間應(yīng)修改為“3個(gè)月”。

二、《民法通則》第23條下的“宣告死亡”

宣告死亡是自然人下落不明達(dá)到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，法院依照法定程序宣告其死亡的制度。因自然人長(zhǎng)期下落不明，會(huì)導(dǎo)致其相關(guān)的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系處于不確定狀態(tài)，宣告死亡對(duì)消除民事法律關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)，保護(hù)被宣告死亡者的近親屬等利害關(guān)系人的合法權(quán)益，維持正常的民事秩序，具有重要的意義。但宣告死亡是一種法律上的擬制，并非實(shí)質(zhì)性地解決公民在客觀事實(shí)上是仍然生存還是已經(jīng)死亡的問題。我國(guó)《民法通則》第23條以公民下落不明滿四年的或因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的，作為申請(qǐng)宣告死亡的時(shí)間。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》(下稱：《民法通則司法解釋》)第26條則規(guī)定，下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。但各國(guó)對(duì)如何界定“下落不明”，存在不同的規(guī)定?！斗▏?guó)民法典》第112條是“停止在其住所或臨時(shí)住所出現(xiàn)”；《瑞士民法典》第35條是以“無任何陳報(bào)”；《日本民法典》第38條是以“生命不明”。我國(guó)《民法通則司法解釋》則以“最后居住地沒有音訊”為識(shí)別“下落不明”的依據(jù)，強(qiáng)調(diào)的是“沒有音訊”而難有返回的預(yù)期或希望，并非針對(duì)生命的跡象。同時(shí)，《民法通則》針對(duì)“意外事故”作出不同于一般性“下落不明”的規(guī)定，基于“意外事故”死亡的可能性比一般的情形要大得多，以“從事故發(fā)生之日起滿二年”作為申請(qǐng)宣告死亡的特殊期間。但何謂意外事故的形式，《民法通則》和《民法通則的司法解釋》均沒有作出明確的規(guī)定。

自然人死亡后，會(huì)產(chǎn)生婚姻終止和財(cái)產(chǎn)繼承等一系列的法律后果。我國(guó)《民法通則》并未明確規(guī)定宣告死亡所產(chǎn)生的具體效力，《民法通則的司法解釋》僅規(guī)定了被宣告死亡者的婚姻關(guān)系及子女收養(yǎng)等問題，沒有涉及其他的法律后果。從理論上講，宣告死亡制度本身目的就在于解決“下落不明”的自然人所遺留的重要法律關(guān)系懸而未決的不穩(wěn)定狀態(tài)，使得相關(guān)利害關(guān)系人的利益和社會(huì)生活秩序得以保障。因此，自然人被宣告死亡，基于其被擬制已經(jīng)死亡的事實(shí)，發(fā)生與自然死亡相同或幾近相同的法律效果。雖然各國(guó)立法對(duì)被宣告死亡的自然人的法律人格是否消滅，存在不同的規(guī)定。[5]有觀點(diǎn)認(rèn)為，宣告死亡并非為了絕對(duì)地消滅或剝奪被宣告死亡人的主體資格，而在于結(jié)束以被宣告死亡人原住所地為中心的民事法律關(guān)系。[6]P111但理論界達(dá)成共識(shí)的是，法院有關(guān)宣告死亡的判決具有絕對(duì)性，不僅對(duì)宣告死亡的當(dāng)事人具有效力，而且對(duì)一切人皆發(fā)生效力，任何人均得援引之。[7]P97基此，自然人下落不明的，因可歸責(zé)于某責(zé)任方的侵權(quán)或違約造成，下落不明者的近親屬因此遭受財(cái)產(chǎn)上或非財(cái)產(chǎn)上的不利或損害，下落不明者被宣告死亡的近親屬產(chǎn)生對(duì)相關(guān)責(zé)任方的傷亡賠償請(qǐng)求權(quán)，這也是宣告死亡的法律后果之一。[8]

三、船舶失蹤下“物”的全損與“人”宣告死亡的時(shí)間沖突

發(fā)生重大海難事故時(shí)，不僅船舶失蹤，而且通常也導(dǎo)致船員或旅客等船上人員因船舶失蹤而同時(shí)失蹤，但《海商法》第248條將船舶失蹤視為實(shí)際全損的時(shí)間為2個(gè)月，而《民法通則》第23條將意外事故而失蹤的人員宣告死亡的申請(qǐng)時(shí)間為二年， 這就產(chǎn)生船舶失蹤的“物”的全損與“人”的宣告死亡的時(shí)間沖突。在海難事故中，船舶所有人雖因船舶失蹤而失去對(duì)“失蹤船舶”的所有權(quán)能，但此并不必然免除其對(duì)船上人員傷亡的損害賠償責(zé)任。船上人員失蹤，經(jīng)過利害關(guān)系人宣告死亡后，被宣告死亡的船上人員的近親屬有要求海難事故的責(zé)任方承擔(dān)人身傷亡賠償責(zé)任的權(quán)利，而海難事故的責(zé)任方又多是船方(船舶所有人或船舶承租人)，船方因船舶失蹤而獲得實(shí)際全損的保險(xiǎn)賠償僅是短短的二個(gè)月，而船上人員因海難事故屬于意外事故而被申請(qǐng)宣告死亡的，人民法院受理申請(qǐng)后應(yīng)進(jìn)行公告，人民法院的公告時(shí)間至少經(jīng)過3個(gè)月，這樣，申請(qǐng)宣告死亡而最后獲得判決的時(shí)間至少需要2年3個(gè)月。這時(shí)的海難事故責(zé)任方可能已轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或逃之夭夭。這種法定期限的沖突導(dǎo)致失蹤者的近親屬的受損權(quán)益無法得到及時(shí)救濟(jì)，也會(huì)因?yàn)樽C據(jù)的磨滅而影響到索賠成功的可能性。因此，在司法實(shí)踐中，船舶失蹤下的船上人員的死亡并非是按照宣告死亡的特別程序進(jìn)行。有的在船舶失蹤后，對(duì)于與船舶失蹤同樣下落不明的船上人員直接根據(jù)海事調(diào)查機(jī)關(guān)就船舶失蹤的證明到當(dāng)?shù)嘏沙鏊N戶口，以達(dá)到證明這些人員死亡的效力；有的以漁港等機(jī)構(gòu)出具的事故調(diào)查報(bào)告，直接認(rèn)定死亡的效力。

但是，以公安機(jī)關(guān)出具的戶籍注銷證明作為推定死亡的直接依據(jù)，并不充分?！吨腥A人民共和國(guó)戶口登記條例》第8條規(guī)定公安機(jī)關(guān)應(yīng)查明有關(guān)死亡的事實(shí)后才能進(jìn)行死亡登記。船舶失蹤是否必然意味著船上人員同時(shí)死亡？進(jìn)而公安機(jī)關(guān)就此是否有權(quán)直接作出死亡戶籍注銷登記？ 根據(jù)《民事訴訟法》第184條的規(guī)定：“公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存，利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)寫明下落不明的事實(shí)、時(shí)間和請(qǐng)求，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明”。由此說明，公安機(jī)關(guān)的證明是宣告死亡的證明文件，并非是由公安機(jī)關(guān)不經(jīng)過宣告死亡的程序而直接推定死亡，更無法通過公安機(jī)關(guān)直接注銷戶口而達(dá)到宣告死亡的法律效果。

另者，海事、漁港管理機(jī)關(guān)調(diào)查海難事故的目的在于查找事發(fā)原因，作出認(rèn)定事故調(diào)查的結(jié)論。《海上交通安全法》第九章“交通事故的調(diào)查處理”第43條規(guī)定：“船舶、設(shè)施發(fā)生的交通事故，由主管機(jī)關(guān)查明原因，判明責(zé)任”。 因此，海事和漁港管理機(jī)關(guān)通過現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、查詢證人、提取證據(jù)等等一系列過程獲取信息，分析認(rèn)定事實(shí)，查找事發(fā)原因，并根據(jù)對(duì)海上事故的調(diào)查，作出《海上事故調(diào)查報(bào)告書》，以此查明事故發(fā)生的原因，判明相關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任。從性質(zhì)上看，海上事故的調(diào)查屬于行政調(diào)查范疇；從調(diào)查啟動(dòng)的時(shí)機(jī)分析，該調(diào)查屬于事后調(diào)查的類型，其調(diào)查結(jié)論相當(dāng)于一種鑒定行為，可以作為司法訴訟中的證據(jù)予以使用，從而為追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任提供依據(jù)。但無論如何，調(diào)查結(jié)論無法產(chǎn)生判定當(dāng)事人實(shí)體性權(quán)利的效力，海事、漁港機(jī)關(guān)做出調(diào)查結(jié)論，其本身不是具體行政行為，更不可能直接依據(jù)調(diào)查結(jié)論而作出具有船上人員宣告死亡效力的判定。

因此，由于《海商法》和《民法通則》相關(guān)規(guī)定的矛盾，導(dǎo)致司法實(shí)踐中無法合理地解決船舶失蹤與船上人員宣告死亡的時(shí)間沖突。在涉及船舶失蹤而導(dǎo)致船上人身傷亡賠償糾紛的海事案件審理中，對(duì)于宣告死亡是否是前置程序，根據(jù)個(gè)案的具體情況，分別對(duì)待，司法并不統(tǒng)一。[9]有學(xué)者提出，船舶失蹤，說明船上人員的生存處于相當(dāng)可疑的狀態(tài)。宣告死亡是因不知其下落而做出死亡的推定，死亡宣告與“下落不明”相聯(lián)系，若存在客觀的證據(jù)證明船上人員確已死亡，就不存在生死不明，也沒有必要再宣告死亡，可以直接認(rèn)定死亡，從而直接裁判責(zé)任人承擔(dān)船上人員死亡的損害賠償責(zé)任。也就是說，有關(guān)宣告死亡的民事責(zé)任的承擔(dān)不以宣告死亡為前置條件，人民法院可以根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)和有關(guān)事實(shí)進(jìn)行裁判，若宣告死亡者重新出現(xiàn)，民事責(zé)任承擔(dān)者可以要求利害關(guān)系人返還不當(dāng)?shù)美?。[10]但是，宣告死亡是特別程序，是法定程序。宣告死亡應(yīng)具備一定的條件，除了自然人下落不明達(dá)到法定期間且利害關(guān)系人提出宣告死亡的申請(qǐng)外，還必須由法院依照法定程序作出死亡宣告的判決。[11]因此，只有滿足實(shí)體條件和程序條件，才能達(dá)到宣告死亡的法律效力。任何自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力是國(guó)家法律賦予的，除法律規(guī)定的情況和依法定程序外，不得予以剝奪和限制。若船舶失蹤后，船上人員就由公安機(jī)關(guān)或海上事故調(diào)查機(jī)關(guān)直接作出死亡的認(rèn)定，這無疑是對(duì)生死不明的失蹤人的人身權(quán)益的剝奪，而法院在沒有經(jīng)過宣告死亡的前置程序下，直接認(rèn)定海難事故的責(zé)任人必須承擔(dān)“被認(rèn)定死亡者”的人身傷亡賠償責(zé)任，更是裁判枉法。

四、《民法總則》第46條對(duì)船舶失蹤的適用

在《海商法》和《民法通則》就“物”的實(shí)際全損與“人”的宣告死亡發(fā)生推定或擬制的時(shí)間沖突之時(shí)，船舶失蹤引發(fā)的船上人員傷亡賠償請(qǐng)求權(quán)的救濟(jì)處于無法可依的亂象之中，《民法總則》對(duì)宣告死亡制度的修訂則提供了有效路徑，第46條規(guī)定：因意外事件下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存的，申請(qǐng)宣告死亡不受二年時(shí)間限制。那船舶失蹤后的船上人員宣告死亡，如何適用該條款的規(guī)定？

1.船舶失蹤與意外事件。《民法總則》出臺(tái)后，針對(duì)第46條的規(guī)定，司法界認(rèn)為：在汶川大地震、天津大爆炸、海難事故、登山雪崩、沙漠風(fēng)暴等情形下，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)(公安機(jī)關(guān)、安監(jiān)部門、海事部門、消防救援部門、民政部門等)證明該自然人不可能生存的，利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告死亡不受二年的限制。[12]P89因此，地震、海難事故、風(fēng)暴等屬于該條款的“意外事件”。民法上的“意外事件”可界定為某行為在客觀上造成了損害結(jié)果，且損害結(jié)果的發(fā)生是由于不可預(yù)見的原因引起的事件。船舶失蹤是因不可預(yù)見的海難事故導(dǎo)致船舶失去最后的音訊，船舶失蹤構(gòu)成意外事件。①但值得說明的是，民法上的意外事件并非均屬于海商法的“不可歸責(zé)事由”，船舶失蹤雖構(gòu)成“不可預(yù)見”的意外事件，但并非完全的“不可避免或不可克服”，有關(guān)船方仍就船舶失蹤存在對(duì)船上人員的傷亡賠償責(zé)任。

船舶失蹤后，對(duì)船上人員申請(qǐng)宣告死亡是否不受二年的限制？宣告死亡的基點(diǎn)在于失蹤人生死不明而有極大可能已經(jīng)死亡，生死不明是構(gòu)成宣告死亡的前提。在船舶失蹤構(gòu)成意外事件中，船員等船上人員在該事件中一并“失蹤”，依照該意外事件發(fā)生的情形已經(jīng)能夠以“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”確定船上人員已經(jīng)死亡，就沒有必要經(jīng)過較為漫長(zhǎng)的二年時(shí)限加以申請(qǐng)宣告其死亡。因此，《民法總則》第46條的上述規(guī)定，為空難、海難等意外事件中事故遇難者的宣告死亡的申請(qǐng)時(shí)間作出例外的規(guī)定，有利于盡快處理意外事件的善后問題，保護(hù)生存者的合法權(quán)益，達(dá)到盡速穩(wěn)定遇難者人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系所構(gòu)建的社會(huì)秩序。但值得說明的是，“不受二年的限制”是指宣告死亡的申請(qǐng)時(shí)間，其內(nèi)含著船上人員宣告死亡的程序仍應(yīng)依法進(jìn)行，不能在船舶失蹤后未經(jīng)宣告死亡程序而直接認(rèn)定船上人員死亡。

同時(shí)，依據(jù)最高人民法院《民法通則司法解釋》第29條的規(guī)定，宣告失蹤不是宣告死亡的必須程序，利害關(guān)系人可以就意外事件下落不明者不經(jīng)申請(qǐng)宣告失蹤而直接申請(qǐng)宣告死亡。船舶失蹤，《海商法》第248條直接規(guī)定視為船舶實(shí)際全損予以保險(xiǎn)賠付，亦沒有經(jīng)過財(cái)產(chǎn)“失蹤”的認(rèn)定。因此，在船舶失蹤構(gòu)成民法的“意外事件”，在有關(guān)機(jī)關(guān)證明船上人員不可能生存的情況下，亦不需要通過宣告失蹤而再宣告死亡，可直接申請(qǐng)進(jìn)入宣告死亡的程序。

2.利害關(guān)系人的界定。宣告死亡是經(jīng)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，由人民法院裁判宣告死亡的，因此，如無利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院不得主動(dòng)進(jìn)行宣告死亡。利害關(guān)系人既可以單獨(dú)申請(qǐng)，也可以同時(shí)申請(qǐng)。在利害關(guān)系人申請(qǐng)下，理論界對(duì)同樣是利害關(guān)系人是否應(yīng)有順序之分存在爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為：前一順序不申請(qǐng)的，后一順序的不得申請(qǐng)；有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)賦予平等的申請(qǐng)權(quán)，對(duì)順位不應(yīng)存在限制。[13]P94《民法通則》雖然沒有具體規(guī)定利害關(guān)系人的范圍和順位，但最高人民法院 《民法通則司法解釋》第25條規(guī)定了宣告死亡的利害關(guān)系人及其順序：(1)配偶；(2)父母、子女：(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；(4)其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。由于《民法總則》頒布實(shí)施后，《民法通則》并沒有廢除，因此，在《民法總則》沒有作出不同規(guī)定的情形下，這些人員被宣告死亡的利害關(guān)系人及其順位可以按照《民法通則司法解釋》第25條的規(guī)定加以確定。但針對(duì)同一順序的利害關(guān)系人，理論上并無優(yōu)先次序，依據(jù)《民法總則》第47條的規(guī)定，對(duì)同一自然人，部分利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告死亡，部分利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告失蹤的，只要符合宣告死亡條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)宣告死亡。由于宣告死亡的法律效力強(qiáng)于宣告失蹤，對(duì)同一自然人，不同利害關(guān)系人就申請(qǐng)宣告死亡或宣告失蹤而發(fā)生意見相左的，如果符合宣告死亡的條件，人民法院應(yīng)作出死亡宣告，以利于更好地解決當(dāng)事人之間的糾紛。[14]P132

同時(shí)，由于《民法總則》沒有明確界定何謂“利害關(guān)系人”，理論界存在不同的理解。從文義解釋， 利害關(guān)系人是與被宣告死亡者存在民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，就此，《民法通則司法解釋》所規(guī)定的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孫子女外孫子女等應(yīng)理解為“存在民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人”。至于“其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系人”，有的學(xué)者認(rèn)為包括失蹤人的繼承人、受遺贈(zèng)人、法定代理人、因失蹤人死亡而受領(lǐng)保險(xiǎn)金之人、不動(dòng)產(chǎn)共有人；失蹤人的債權(quán)人及應(yīng)為失蹤人繼承人的債權(quán)人，依繼承而其債務(wù)人之財(cái)產(chǎn)可增加之時(shí)，亦為利害關(guān)系人。[7]P96在船舶失蹤中，與船舶失蹤同時(shí)失蹤而導(dǎo)致被宣告死亡的人員通常是船員或船上旅客。與船員或船上旅客具有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人都屬于利害關(guān)系人的范圍。

那么，在海難事故中，船東是否是利害關(guān)系人？船東與船員之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系，船東與旅客之間存在運(yùn)送合同關(guān)系，這些合同關(guān)系是否屬于《民法通則司法解釋》第25條所言的“其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人”？筆者認(rèn)為，船員作為勞動(dòng)力的所有者與勞動(dòng)力使用者的船東簽訂勞動(dòng)合同，彼此存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。船東因船舶不適航而導(dǎo)致船員人身傷亡的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。同時(shí)，船東無論作為與船上旅客建立海上運(yùn)輸合同的締約承運(yùn)人還是受轉(zhuǎn)委托從事海上旅客運(yùn)送的實(shí)際承運(yùn)人，都負(fù)有將旅客安全運(yùn)送到目的港的義務(wù)。在船上旅客及其行李的運(yùn)送期間，由于承運(yùn)人或其受雇人、代理人在受雇或受委托范圍內(nèi)的過失引起的事故，造成旅客人身傷亡的，承運(yùn)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，包括船員和船上旅客在內(nèi)的船上人員都與船東存在合同關(guān)系，船東應(yīng)屬于利害關(guān)系人范疇。但值得的注意的是，根據(jù)《民法通則司法解釋》第25條的規(guī)定，申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人有順位之分的，當(dāng)存在先順位人時(shí)，在后順位人即無申請(qǐng)權(quán)。因此，順位在前的利害關(guān)系人如船員的近親屬如果不同意提出宣告死亡的申請(qǐng)，順位在后的利害關(guān)系人如船東就無法提出申請(qǐng)或提出的申請(qǐng)不會(huì)得到法院的支持。

海事和漁港部門在船舶失蹤的海難事故調(diào)查過程中能否作為宣告死亡的利害關(guān)系人？海事和漁港部門是海難事故的調(diào)查機(jī)關(guān)，其對(duì)船舶失蹤的發(fā)生原因進(jìn)行調(diào)查，其調(diào)查結(jié)論可以作為船舶失蹤后的船上人員宣告死亡不受二年時(shí)間的限制的證明，但《民法總則》第46條的規(guī)定，即使“有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存的”，仍然需要“利害關(guān)系人”的申請(qǐng)才能啟動(dòng)宣告死亡。因此，海事和漁港部門不能直接取代“利害關(guān)系人”。同時(shí)，我國(guó)民法長(zhǎng)期秉承私法自治，國(guó)家公權(quán)力并不主動(dòng)介入宣告死亡制度，失蹤者的利害關(guān)系人不啟動(dòng)宣告死亡程序的，宣告死亡無法推定，人民法院不能依據(jù)職權(quán)進(jìn)行死亡宣告。那么，檢察機(jī)關(guān)能否申請(qǐng)宣告死亡？借鑒其他國(guó)家或地區(qū)的立法，如《法國(guó)民法典》第132條規(guī)定，監(jiān)護(hù)法官得應(yīng)利害關(guān)系人或檢察院的請(qǐng)求，確認(rèn)為推定失蹤，或民事法院應(yīng)一切利害方面或檢察院的請(qǐng)求，宣告失蹤。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也考慮到社會(huì)公共利益的需求，在“民法”第8條規(guī)定：“失蹤人失蹤滿7年后，法院得因利害關(guān)系人或檢察官之聲請(qǐng)，為死亡之宣告”。因此，在關(guān)乎國(guó)家利益和他人利益的情況下，即使有關(guān)利害關(guān)系人不申請(qǐng)宣告死亡的，也應(yīng)賦予檢察院享有宣告失蹤人死亡的申請(qǐng)權(quán)。但國(guó)家公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的干預(yù)，應(yīng)存在必要的限制條件。因此，啟動(dòng)檢察院作為“利害關(guān)系人”也應(yīng)存在一定的限制，檢察院不能主動(dòng)依職權(quán)宣告失蹤人死亡，只有在沒有法定申請(qǐng)主體或者主體均不申請(qǐng)并且不申請(qǐng)而會(huì)給國(guó)家、集體造成嚴(yán)重?fù)p害的情形下，方可由檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)。[5]P84-99

3.二年時(shí)限的突破。各國(guó)民法均規(guī)定失蹤人達(dá)到合理期間，才能宣告死亡。我國(guó)《民法通則》就此區(qū)分一般情形的“下落不明”的四年和特別情形的“意外事故”的二年，但僅概括地規(guī)定因意外事故引起的宣告死亡期間為二年，不再進(jìn)一步區(qū)分意外事故的具體類型?；谠诤ｋy、空難等特殊情形下人員死亡的可能性加大，我國(guó)《民事訴訟法》第184條率先作出突破性的規(guī)定，在某些特殊情形下，在事故結(jié)束后由事故搶救、調(diào)查機(jī)關(guān)出具證明材料的，不必要受到二年的限制。同時(shí)，《民事訴訟法》第185條對(duì)特殊情形下的宣告死亡的公告期亦作出規(guī)定，因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個(gè)月。就此，《民事訴訟法》從程序法突破了《民法通則》就意外事故的二年時(shí)限的規(guī)定，此又造成實(shí)體法與程序法的相關(guān)規(guī)定不一致。

上文所言，我國(guó)《民法通則》僅以“下落不明”的失蹤時(shí)間作為推定失蹤人死亡的根據(jù)。但“下落不明”與“生死不明”存在一定的區(qū)別，只有“下落不明”達(dá)到極有可能死亡(生死不明)的程度，才能發(fā)生宣告死亡，因此，宣告死亡的條件應(yīng)當(dāng)比“下落不明”而宣告失蹤的條件嚴(yán)格。但在意外事件下落不明的情況下，其生存的可能性相對(duì)較小，《民法總則》第46條對(duì)意外事件下的宣告死亡作出例外的規(guī)定，該規(guī)定并不是在一般情形的“下落不明”和特殊情形的“意外事件的下落不明”增加第三種情形，而是直接就“意外事件下落不明的，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明”進(jìn)入申請(qǐng)宣告死亡的程序，不受二年的限制，即在因意外事件而達(dá)到死亡不容置疑的程度下，可以不受下落不明二年的限制。二年時(shí)限的突破是對(duì)生死不明的程度作出推定性的規(guī)定。但《民法總則》對(duì)二年時(shí)限的突破，僅是針對(duì)申請(qǐng)宣告死亡的時(shí)間，而并非是直接認(rèn)定死亡，無須適用宣告死亡程序。即使是意外事故，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)的證明可以認(rèn)定其死亡的，仍有必要通過申請(qǐng)啟動(dòng)宣告死亡程序，經(jīng)過宣告死亡的程序才能發(fā)生死亡的法律后果。二年時(shí)限的突破，有利于在船舶失蹤的情況下，物的“視為實(shí)際全損”與人的“宣告死亡”的兩者時(shí)限合理協(xié)調(diào)，“船舶失蹤”本身可以依照《海商法》第248條所規(guī)定的“二個(gè)月”時(shí)間“視為實(shí)際全損”而予以保險(xiǎn)賠付，船上人員的死亡亦可以不受二年的時(shí)間限制，在海事、漁港等有關(guān)事故調(diào)查機(jī)關(guān)證明后盡速進(jìn)入宣告死亡程序，以保障船上人員的死亡賠償救濟(jì)落到實(shí)處。

4.死亡時(shí)間的確定。宣告死亡者的死亡時(shí)間是法律事實(shí)的分界點(diǎn)，是引發(fā)死亡法律后果的重要時(shí)間節(jié)點(diǎn)。宣告失蹤的，僅發(fā)生失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管和債權(quán)債務(wù)結(jié)算的后果，而宣告死亡的，則涉及到財(cái)產(chǎn)繼承和婚姻關(guān)系的終止等嚴(yán)重的法律后果。死亡日期的確立，為被宣告死亡者退出原所涉的民事法律關(guān)系創(chuàng)造條件，使得被宣告死亡者的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系發(fā)生重大變化。但是，宣告死亡并不是當(dāng)然地消滅被宣告死亡人的民事主體資格。[15]P71該自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影響其在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為的效力，其在其他地方生活而發(fā)生的民事法律行為不受宣告死亡判決書的約束。

對(duì)于宣告死亡時(shí)間的認(rèn)定，《民法通則》沒有明確規(guī)定宣告死亡程序中死亡時(shí)間的確立方式。最高人民法院《民法通則司法解釋》第36條規(guī)定，將宣告死亡的判決做出之日視為被宣告死亡之人的死亡日期。而《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)繼承法〉若干問題的意見》第1條2款則規(guī)定，失蹤人被宣告死亡的，以法院判決確定的失蹤人的死亡日期為繼承開始的時(shí)間。由此，法院應(yīng)在宣告死亡的判決中確定失蹤人的死亡日期，若沒有在判決中明確死亡時(shí)間的，被宣告死亡者的財(cái)產(chǎn)繼承時(shí)間無從開始。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法〉若干問題的解釋三》第24條第2款則存在不同規(guī)定，被保險(xiǎn)人被宣告死亡之日在保險(xiǎn)責(zé)任期間之外，但有證據(jù)證明下落不明之日在保險(xiǎn)責(zé)任期間之內(nèi)，當(dāng)事人要求保險(xiǎn)人按照保險(xiǎn)合同約定，給付保險(xiǎn)金的，人民法院應(yīng)予以支持。由于被保險(xiǎn)人死亡是保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的前提條件，而被保險(xiǎn)人下落不明之日與宣告死亡之日之間存在一定的時(shí)間差，《保險(xiǎn)法司法解釋三》的上述規(guī)定使得期限較短的意外傷害保險(xiǎn)合同中，保護(hù)保險(xiǎn)受益人合法權(quán)益問題得到某種程度的解決。但該司法解釋將被保險(xiǎn)人死亡之日與下落不明之日等同，只要下落不明之日在保險(xiǎn)期間的，保險(xiǎn)受益人就可獲得死亡的保險(xiǎn)賠償，此規(guī)定明顯違反保險(xiǎn)合同的約定，因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人“下落不明”并不必然發(fā)生“死亡”，而只有被保險(xiǎn)人死亡，才符合保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)賠償責(zé)任或給付保險(xiǎn)金的條件。[16]可見，由于作為宣告死亡的“普通法”《民法通則》沒有就死亡時(shí)間的確立進(jìn)行明確規(guī)定，導(dǎo)致不同部門法的司法解釋作出不同的規(guī)定。

理論界就死亡日期的確立也存在不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，在一般情形下，被宣告死亡的人，以判決書中確定的時(shí)間為其死亡的時(shí)間，而不考慮法定失蹤期間，因?yàn)橄侣洳幻髦皇且环N事實(shí)的存續(xù)狀態(tài)，其本身不具有嚴(yán)格的法律宣示性，且還需要利害關(guān)系人的申請(qǐng)才產(chǎn)生宣告死亡的特別程序，而法院宣告死亡的判決具有法律宣示性，更具權(quán)威，更為準(zhǔn)確。[17]P99而另有學(xué)者則認(rèn)為，被宣告死亡者的死亡時(shí)間確定以法定失蹤期間屆滿之日為準(zhǔn)，更符合當(dāng)事人的預(yù)期，亦有利于維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定。[18]P83就比較法而言，死亡時(shí)間的確定主要存在幾種立法例：(1)最后音訊消失或?yàn)?zāi)難發(fā)生之日，如瑞士。②(2)判決認(rèn)定之日，如德國(guó)、③我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。④(3)法定期間屆滿或終止之日，如 《魁北克民法典》。⑤我國(guó)《民法總則》第48條就此規(guī)定，被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判決作出之日視為其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件發(fā)生之日視為其死亡的日期。在船舶失蹤下，船上人員的死亡可能性加大，申請(qǐng)宣告死亡的日期已突破二年的限制，那么，為使得社會(huì)秩序盡快得以穩(wěn)定，并協(xié)調(diào)船舶失蹤的“物”的全損所造成的后果，滿足被宣告死亡者的近親屬的損害賠償請(qǐng)求權(quán)得以及時(shí)救濟(jì)，應(yīng)以該條款“意外事件發(fā)生之日”即“船舶失蹤”之日為船上人員宣告死亡的死亡確立時(shí)間。

5.死亡賠償請(qǐng)求權(quán)的產(chǎn)生。宣告死亡制度的目的并非簡(jiǎn)單地推定失蹤人的死亡，其實(shí)質(zhì)在于保護(hù)其利害關(guān)系人即生存者的利益。雖然宣告死亡并不必然發(fā)生與自然死亡同等的法律效力，只是對(duì)下落不明的自然人死亡的一種推定，但被宣告死亡者原有的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生終結(jié)，其“死亡”而產(chǎn)生的法律后果接著出現(xiàn)。因此，在船舶失蹤中，船方產(chǎn)生船舶“實(shí)際全損”的保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)的同時(shí)，船上人員被宣告死亡的，其近親屬亦產(chǎn)生人身傷亡賠償請(qǐng)求權(quán)。在侵權(quán)致船舶失蹤的事件中，被宣告死亡者的父母、配偶和子女因失蹤者的“宣告死亡”遭受財(cái)產(chǎn)上或非財(cái)產(chǎn)上的損失或不利，享有對(duì)相關(guān)責(zé)任人的賠償請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)1992年最高人民法院《關(guān)于遇害者下落不明的水上交通肇事案件應(yīng)如何適用法律問題的電話答復(fù)》，在水上交通肇事案件中，如有遇害者下落不明的，不能推定其已經(jīng)死亡，而應(yīng)根據(jù)被告人的行為造成被害人下落不明的案件事實(shí)，依照刑法定罪處刑，民事訴訟應(yīng)另起提起，并經(jīng)過宣告失蹤人死亡程序后，根據(jù)法律和事實(shí)處理賠償?shù)让袷录m紛。從該答復(fù)意見分析，宣告死亡是失蹤者的近親屬請(qǐng)求死亡賠償?shù)那爸贸绦颉Ｒ虼?，船舶失蹤而?dǎo)致船上人員被宣告死亡后，被宣告死亡者的近親屬有權(quán)向責(zé)任方追究人身傷亡賠償。但宣告死亡的法律意義只能鎖定在民事法律關(guān)系的民事法律領(lǐng)域，而不能逾越這一界限援用到其他法律領(lǐng)域中。[19]同時(shí)，宣告死亡是死亡推定，若被宣告死亡的人重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或利害關(guān)系人的申請(qǐng)，死亡宣告被撤銷。一旦自然人的死亡宣告被撤銷，其財(cái)產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)，船舶失蹤責(zé)任方承擔(dān)的死亡賠償金，可以不當(dāng)?shù)美枰苑颠€，但此并不消除船舶失蹤的其他民事責(zé)任。

綜上，船舶失蹤可以適用《民法總則》第46條對(duì)意外事件的規(guī)定，與“船舶失蹤”同時(shí)失蹤的船上人員的利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告死亡的，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)的證明該自然人不可能生還的，突破二年的時(shí)限，可即時(shí)予以申請(qǐng)。這樣，使得被宣告死亡者的利害關(guān)系人能盡速提起人身傷亡賠償請(qǐng)求，在船方因“船舶失蹤”二個(gè)月即視為實(shí)際全損而獲得保險(xiǎn)賠付后，及時(shí)地跟進(jìn)死亡賠償請(qǐng)求，以保障利害關(guān)系人的死亡賠償請(qǐng)求得到適時(shí)而公平的救濟(jì)。

五、民商法體系下“商”與“民”、“人”與“物”的制度協(xié)調(diào)

《民法總則》的頒布實(shí)施，不可避免地沖擊海商法律制度的革新，將船舶失蹤制度禁錮在海商法的視野下，就不可避免造成“物”與“人”的制度沖突，導(dǎo)致船舶失蹤后“物”已按照實(shí)際全損予以保險(xiǎn)賠付，但船上“人”的問題卻無法得以合理妥善的解決。對(duì)此，應(yīng)協(xié)調(diào)民商法體系下“民”與“商”的關(guān)系，避免船方因民商法律制度的矛盾而逃避承擔(dān)人身傷亡賠償責(zé)任，使得以追求公平正義為首要法律價(jià)值的民法制度和輔以簡(jiǎn)便快捷為法律價(jià)值的商法制度在民商法體系下和諧并進(jìn)。

1.海商法律制度應(yīng)定位在民商法體系?？季亢Ｉ谭ǖ臍v史淵源，目前被公認(rèn)為世界上第一部成文的海商法規(guī)范是公元前8世紀(jì)的羅得法，其形成于羅馬-拜占庭帝國(guó)時(shí)期，是在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上形成的，是將地中海沿岸地區(qū)的商業(yè)習(xí)慣吸收、融合，并經(jīng)過整理編纂，以滿足商業(yè)發(fā)展的需要。羅得法分為序言、人法篇(船上工作人員、乘客與貨主、海盜等)、物法篇(有體物、無體物)、債法篇(債的一般理論、契約之債、準(zhǔn)契約之債、私犯之債)。近現(xiàn)代海商法的大量規(guī)則與理念皆由羅得法發(fā)展而來。因此，海商法的產(chǎn)生與形成是當(dāng)時(shí)海上商業(yè)關(guān)系的再現(xiàn)，是海上商業(yè)關(guān)系在法律獲得承認(rèn)與固定的結(jié)果。[20]P69,P175盡管不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為海商法是民法在海上商事活動(dòng)的運(yùn)用和擴(kuò)展，但縱觀海商法的歷史淵源，海商法的私法屬性不斷被肯定和堅(jiān)持，在海商法的理論體系中，深深地留下了民商法規(guī)范的痕跡。著名的海商法學(xué)者威廉·臺(tái)特雷如是說：“不可否認(rèn)的是，民法在海商法早期階段所起的核心作用。作為唯一可獲得的全面的書面海商法淵源，民法為法官們提供了權(quán)威的法規(guī)參考”。[21]P14-15

但是，海商法有獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象和復(fù)合的規(guī)范體系，與民商法是平行關(guān)系還是隸屬關(guān)系？從海商法的調(diào)整對(duì)象分析，無論是船舶關(guān)系還是海上運(yùn)輸關(guān)系，大多屬于民商法調(diào)整之范疇。海商法與民商法是特別法與一般法的關(guān)系已成共識(shí)。在我國(guó)，海商法是后于民商法發(fā)展起來的，不可能脫離民商法而自存，它要使用民商法的基本概念，如物權(quán)、債權(quán)、合同、侵權(quán)等；要借助民商法的基本制度，如合同訂立的要約承諾制度、違約賠償?shù)挠?jì)算方法、共同侵權(quán)的連帶責(zé)任等；要遵守民商法的基本原則，如公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用等。脫離了民商法的支撐，海商法就無以自立。[1]P66我國(guó)現(xiàn)行《海商法》共278條，主要圍繞船舶物權(quán)、海上合同、海上侵權(quán)、海上保險(xiǎn)等進(jìn)行規(guī)定。船舶物權(quán)是以船舶為標(biāo)的的物權(quán)，包括船舶所有權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶留置權(quán)等，船舶物權(quán)具有一般財(cái)產(chǎn)物權(quán)的共同屬性，與民法物權(quán)有著一定的固有性和歷史上的淵源。[22]P55海上合同包括海上貨物運(yùn)輸合同、船舶租用合同、海上旅客運(yùn)輸合同、拖航合同、救助合同、海上保險(xiǎn)合同、船舶建造合同、船舶買賣合同、貨運(yùn)代理合同、海洋勘探開發(fā)合同等等，這些海上合同屬于合同特別法；海上侵權(quán)包括船舶碰撞、船舶油污、船舶燃油損害、船載有毒有害物質(zhì)損害等等，這些海上侵權(quán)行為屬于侵權(quán)特別法。[23]P10可見，海商法本身并沒有提供統(tǒng)一規(guī)則來調(diào)整船舶物權(quán)、海上合同和海上侵權(quán)，這些都是民法制度在海運(yùn)領(lǐng)域的體現(xiàn)。盡管海商法的調(diào)整對(duì)象不局限于民商事關(guān)系，還包括海事行政關(guān)系，海商法起源和發(fā)展中也形成諸多民商法所不曾有的制度和規(guī)則，但從法理上說，界定法律體系是一個(gè)按照不同的法律部門分類組合而形成的一個(gè)系統(tǒng)的有機(jī)聯(lián)系的整體。我國(guó)《海商法》對(duì)船舶地位、船舶安全、船舶管理等行政法律關(guān)系幾乎沒有規(guī)定，除涉及船員配置等個(gè)別條款外，主要調(diào)整海上運(yùn)輸和船舶中所發(fā)生的物權(quán)關(guān)系、合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系都是平等主體之間發(fā)生的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因此，從法律概念、法律制度、法律原則、調(diào)整范圍分析，海商法律制度應(yīng)定位在民商法體系范疇。

當(dāng)然，客觀承認(rèn)，海上活動(dòng)較之陸地活動(dòng)存在明顯的特殊風(fēng)險(xiǎn)，海上風(fēng)險(xiǎn)的特殊性使得海商法領(lǐng)域形成獨(dú)特的調(diào)整方法、適用原則、規(guī)范制度等，一些獨(dú)具特色的法律制度，如承運(yùn)人的不完全過失責(zé)任、海事賠償責(zé)任限制、船舶優(yōu)先權(quán)、共同海損等應(yīng)運(yùn)而生。但即使是這些為分?jǐn)偤Ｉ巷L(fēng)險(xiǎn)而構(gòu)建的特殊法律制度，亦沒有完全與民法理論和原則相悖，仍需要借助民商法原理加以解釋。如海商法最古老的共同海損制度，就存在合同說、不當(dāng)?shù)美f、無因管理說、代理說等予以論證。雖然我們不支持海商法與民商法的類似制度建立簡(jiǎn)單的對(duì)應(yīng)關(guān)系,但海商法不是若干特殊規(guī)則的集合，海商法各制度之間存在相互聯(lián)系和協(xié)調(diào)統(tǒng)一，其特殊性不足以支撐和尋求海商法的一般性規(guī)定，只能定位在民商法體系內(nèi)。海商法脫離民商法體系，不僅會(huì)使海商法成為我國(guó)法律制度中的異類，也會(huì)使海商法失去深厚的基礎(chǔ)。

因此，海商法作為調(diào)整海商海事領(lǐng)域特定社會(huì)關(guān)系的特別法，沒有脫離民商法的基本價(jià)值和體系的軌道，而是遵循一般民商法的價(jià)值取向和基本原理。海商法的相對(duì)獨(dú)立性并沒有達(dá)到自足性，民商法為海商法的適用提供一個(gè)大的框架，且在必要時(shí)彌補(bǔ)其不足。海商法在理論上表現(xiàn)出與包括民商法在內(nèi)的其他各相關(guān)法的有關(guān)理論、原則、制度相融和的趨勢(shì)。海商法與民商法存在血脈相通的內(nèi)在聯(lián)系，與民商法不可能是平行的關(guān)系，不可能脫離民商法而自立。[24]P222海商法作為特別型的民商法規(guī)范，不僅是民商法總體原則和價(jià)值的補(bǔ)充，更是對(duì)民商法制度體系的發(fā)展，與民商法體系具有高度通融性。海商法的特殊性不會(huì)導(dǎo)致其成為民商法的異類。海商法與民商法的基礎(chǔ)理論和基本原則乃至民商法的精神是互通的，海商法應(yīng)定位在民商法體系下，以民商法理論為先導(dǎo)，協(xié)調(diào)海商法與民商基本法相關(guān)制度的設(shè)置，在民商法體系內(nèi)形成一個(gè)概念協(xié)調(diào)、邏輯自治、制度和諧的有機(jī)法律整體。[25]

2.特別法優(yōu)先于一般法下的制度協(xié)調(diào)。共性與個(gè)性的協(xié)調(diào)是現(xiàn)代社會(huì)的基本價(jià)值觀，民商法經(jīng)過幾個(gè)世紀(jì)的發(fā)展形成了獨(dú)特的價(jià)值理念，并隨社會(huì)不斷發(fā)展得以更新完善。海商法作為民商法之特別法，應(yīng)當(dāng)遵循民商法之一般立法理念，這樣才能實(shí)現(xiàn)法律體系的和諧統(tǒng)一，但在法律適用上應(yīng)遵循特別法優(yōu)先原則。因此，在注意海商法與民商法交融的同時(shí)，在保持與民商法體系的同一性和相關(guān)性的前提下，尊重海商法獨(dú)特的制度，但并非將海商法孤立或獨(dú)立，在民商法體系下堅(jiān)持海商法的特殊性，這是海商法健康發(fā)展的方向，也是我國(guó)海商法應(yīng)堅(jiān)持的基本原則。

“一般法應(yīng)當(dāng)規(guī)定適用于某一領(lǐng)域所有社會(huì)關(guān)系的帶有普遍性的原則性規(guī)定，特別法應(yīng)針對(duì)其所調(diào)整的特定社會(huì)關(guān)系的特殊性，做出適用于該種特定社會(huì)關(guān)系的具體性規(guī)定。作為法的效力層次的特殊規(guī)則，特別法效力優(yōu)先于一般法”。[26]P91因此，特別法優(yōu)先于一般法，并不是否定一般法的適用效力，更不是否認(rèn)一般法的制度發(fā)展對(duì)特別法的沖擊和影響。海商法在民商法體系下，其特殊性應(yīng)予以充分尊重，在海商海事糾紛中應(yīng)予以優(yōu)先適用，但并非局限在海商法自體性中，應(yīng)借助博大精深的民商法理論，使海商法內(nèi)在的品性在民商法體系的演進(jìn)中得到彰顯。

因此，海商法作為民商法重要的特別法，特別法優(yōu)于一般法規(guī)則，不僅不能賦予海商法與一般民事法律的不協(xié)調(diào)以正當(dāng)性，相反，更是內(nèi)在地包含了對(duì)于海商法與一般民事法律應(yīng)有協(xié)調(diào)的要求。海商法與一般民商法的制度沖突，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成對(duì)于其特別法地位的濫用，與其特別法地位不符。[27]離開民商法體系的支撐，海商法只能在縱向上發(fā)展，而無法在橫向上比較和廣度上挖掘，最終必將影響縱向海商法的發(fā)展。只有堅(jiān)持豐富的民商法理論為先導(dǎo)，才能滲過海商法的表象，揭示海商法的法律本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律。我們應(yīng)重視民商法的法學(xué)基礎(chǔ)理論對(duì)于海商法問題的借鑒和指導(dǎo)作用，同時(shí)，也應(yīng)正確認(rèn)識(shí)海商法制度變革對(duì)民商法的影響和貢獻(xiàn)。民商法和海商法共同進(jìn)化表現(xiàn)為該過程中的相互依存和借鑒，相互從對(duì)方的制度吸取營(yíng)養(yǎng)，在尊重和保留海商法的相對(duì)獨(dú)立性，尊重海商法固有的習(xí)慣法傳統(tǒng)和獨(dú)特的法律制度的同時(shí)，以民商法理論的發(fā)展和制度的進(jìn)步牽引海商法的制度變革。只有這樣，諸如上文的船舶失蹤，海商法在此基礎(chǔ)上才能協(xié)調(diào)“人”與“物”制度之沖突。

注釋：

① “意外事件”雖然具有不可預(yù)見性，但較之“不可抗力”不同，它是能夠避免和克服的，因此，對(duì)于法律明確規(guī)定了免責(zé)要件的過錯(cuò)推定責(zé)任來說，不能成為免責(zé)事由。詳見王利明：《侵權(quán)行為規(guī)則原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第466頁(yè)。

② 《瑞士民法典》第35-38條就宣告失蹤和宣告死亡作出規(guī)定，詳見【瑞】貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格 ·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀(jì)海龍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第265-266頁(yè)。

③ 德國(guó)《失蹤法》第9條第2款規(guī)定：“死亡宣告通過初級(jí)法院決議作出，在決議中需要確定死亡時(shí)間，原則上該時(shí)間為‘根據(jù)調(diào)查結(jié)果被認(rèn)為最有可能死亡的時(shí)間’”。詳見【德】漢斯·布洛克斯，沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡?guó)民法總論》，張艷譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第423頁(yè)。

④ 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第9條：“受死亡宣告者，以判決內(nèi)所確定死亡之時(shí)，推定其為死亡。前項(xiàng)死亡之時(shí)，應(yīng)為前條各項(xiàng)所定期間最后日終止之時(shí)，但有反證者，不在此限”。

⑤ 《魁北克民法典》第94條規(guī)定：“被宣告死亡人的死亡日可以定為從下落不明起7年期限的屆滿日，也可定為一個(gè)更早的期日，但以根據(jù)相關(guān)情況做出的推定死亡允許人們確認(rèn)被宣告人是在該日死亡的為限”。詳見孫建江、郭站紅、朱亞芬譯：《魁北克民法典》，中國(guó)人民出版社2005年版，第13頁(yè)。