最高人民法院刑法解釋權(quán)的功能擴張與復(fù)歸*

王 帥

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）

一、問題意識

權(quán)力的功能擴張，是指行使某項權(quán)力的主體承擔(dān)了原本不應(yīng)由它承擔(dān)的功能。最高人民法院刑法解釋權(quán)的功能具有特定性，作為解釋活動，它與創(chuàng)造規(guī)范的立法不同，以廓清文義為基本功能，規(guī)范文義是基本制約，規(guī)范目的是理性引導(dǎo)；作為對刑法的解釋活動，它與民法、行政法的解釋不同，它決定國家懲罰權(quán)的投入方向與程度，既要避免放任犯罪導(dǎo)致社會混亂，又要避免過分嚴(yán)苛壓制公眾自由，故而其功能是權(quán)衡不同的價值沖突。作為最高層級的法院，它需要整合各級法院與法官的解釋權(quán)力，確保審判體系內(nèi)部的法律統(tǒng)一適用，故而又要發(fā)揮整合審判權(quán)力的功能。可見，最高人民法院刑法解釋權(quán)的基本功能就是廓清規(guī)范文義、權(quán)衡價值沖突、整合審判權(quán)力。然而，從我國當(dāng)前的實踐來看，最高人民法院的刑法解釋權(quán)存在著一系列的功能擴張現(xiàn)象。

首先，最高人民法院的刑法解釋權(quán)超越了自己的廓清規(guī)范文義與權(quán)衡價值沖突的功能，過于強調(diào)治罪功能?！胺ㄖ巫鳛橐环N獨特的權(quán)力機制和話語結(jié)構(gòu)，實際上就是現(xiàn)代國家的治理術(shù)。”①強世功：《懲罰與法治》，法律出版社2009年版，第9頁。刑法解釋因為通過解釋法律來調(diào)整懲罰權(quán)的行使，正是一種犯罪治理活動，發(fā)揮治罪功能本身亦無可厚非。然而，治理犯罪的功利性與規(guī)范本身的穩(wěn)定性存在矛盾，犯罪治理的系統(tǒng)性與法院本身的自治性存在矛盾。在社會保護與人權(quán)保障發(fā)生沖突時犯罪治理亦會優(yōu)先強調(diào)社會保護的一面。最高人民法院在刑法解釋中顯然過于強調(diào)治罪功能，為便于入罪，它已經(jīng)突破了規(guī)范的制約，成為變相的立法。在規(guī)范制約下，解釋的前提是文義存在模糊，解釋的邊界是可能性文義，解釋的方向是規(guī)范目的的理性引導(dǎo)?？墒牵^察近年來發(fā)布的司法解釋文件不難發(fā)現(xiàn)，對于社會危害性較大的行為，或者犯罪形勢嚴(yán)重時，即便文義清晰也可以發(fā)動解釋權(quán)。從某些解釋結(jié)論來看，也屢屢存在著突破文義的情況。從目的引導(dǎo)上看，當(dāng)政治、經(jīng)濟、道德等非規(guī)范目的發(fā)揮更好治罪功能時，就往往會繞開規(guī)范目的按其他要求作徑行解釋。同時，在強烈的治罪需求下，在出現(xiàn)罪與非罪的模糊地帶時，也往往會優(yōu)先追求入罪解釋。典型的事例如將非法占用無線電頻率這種非物理性破壞解釋為“破壞”。同時在某些關(guān)乎憲法權(quán)利的問題上，應(yīng)當(dāng)出罪，卻過于機械，典型的如誹謗罪中的“轉(zhuǎn)發(fā)五百條入罪”條款。并且，為落實犯罪治理系統(tǒng)化的要求，最高人民法院也被整合為治理體系中的組成部分。它會優(yōu)先考慮其他國家機關(guān)的利益需求，在其他機構(gòu)或方式能夠更加有效地打擊犯罪時，亦會以解釋的方式為之“背書”。此時它已經(jīng)不再強調(diào)自身作為審判機關(guān)在犯罪治理體系中的自治性，權(quán)力配合已經(jīng)超越了權(quán)力分工與制約，成為它在解釋時的優(yōu)先考慮。

其次，最高人民法院在變相代行立法解釋權(quán)的統(tǒng)一法律解釋功能。刑法在法律治理體系中居于特殊的地位，它的保護范圍具有廣泛性，與其他部門法重合，同時它又是后盾法，當(dāng)其他部門法不足以治理某種危害行為，將由刑法治理，由此為其他部門法提供保障與后盾。這樣的一種法律體系定位再結(jié)合我國當(dāng)前的法律解釋體制，就可能產(chǎn)生刑法解釋分歧，我國當(dāng)前的法律解釋體制是根據(jù)1981年全國人民代表大會常務(wù)委員會發(fā)布的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱：《決議》）建立起來的，學(xué)界稱之為“二元多極”的體制。所謂二元，是因為除了立法機關(guān)以外，司法機關(guān)及其他機關(guān)都可以作為法律解釋主體。所謂多極，是因為在第二層次的解釋主體中，除了包含最高人民法院和最高人民檢察院，甚至還包括國務(wù)院及其主管機關(guān)。②參見林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第63頁。這樣一種解釋體制，自始就孕育著包括法院在內(nèi)的多元權(quán)力主體發(fā)生分歧的可能。為化解分歧，《決議》設(shè)置了全國人大常委會的立法解釋權(quán)，發(fā)揮統(tǒng)一法律解釋的功能，并在我國《立法法》中加以延續(xù)。③《決議》中明確規(guī)定：“最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定?！蔽覈读⒎ǚā芬嗝鞔_規(guī)定，“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的”，由全國人大常委會解釋。如果某一機構(gòu)已經(jīng)做出了解釋，沒有發(fā)生分歧，就談不上“進一步”明確含義。故而，立法解釋實際上承擔(dān)著化解解釋分歧的功能。然而，從之后的實踐來看，立法解釋權(quán)發(fā)動的情況并不常見?；蚴菫榱颂钛a這一功能缺失，最高人民法院采用了一種非制度化的方案---聯(lián)合其他權(quán)力主體做出解釋，通過解釋過程中的權(quán)力互動與協(xié)調(diào)，化解不同機關(guān)對法律理解的分歧，避免法出多元甚至解釋結(jié)論得不到落實的情況。然而這樣一種做法，實際上正是在變相代行立法解釋的統(tǒng)一法律解釋功能。

最后，最高人民法院力圖取代法官解釋權(quán)的個案評價功能?；谒痉ㄒ?guī)律，作為組織機構(gòu)的法院與作為個體的法官各有定位，在法律解釋中亦不例外。法官對法律的解釋針對個案，是發(fā)生在具體訴訟活動中的解釋活動，法官專門為了解決個案中法律的疑難而存在的，通過解釋才得以將一般的法律規(guī)范具體化為判決理由。從這個意義上講，法官對法律的解釋是對個案進行法律評價的前提，這種權(quán)力亦應(yīng)當(dāng)是法官審判權(quán)中不可分割的組成部分。然而，在我國當(dāng)前的法律解釋體制下，最高人民法院最初便呈現(xiàn)出對解釋權(quán)的壟斷，且通過后期制度設(shè)計（如批復(fù)、強調(diào)省級法院不得享有解釋權(quán)等）來強化權(quán)力的向上集中。據(jù)論者考察，這樣一種制度的核心思路，就是要通過權(quán)力向上層的流動和集中，帶來效率的提高，而且兩者都帶來權(quán)力行使的標(biāo)準(zhǔn)化以及政策普及的迅速化，也更有利于對權(quán)力行使的監(jiān)督及其效率的提高。④參見前注②，林維書，第421頁。這樣的一種初衷使辦案法官的法律解釋權(quán)力被抑制，解釋活動也不被鼓勵。在這一種制度背景下，法官能夠做出的最優(yōu)選擇，不是由自己做出法律解釋，而是提請上級做出法律解釋?？梢?，最高人民法院也通過制度設(shè)計試圖排斥法官解釋的個案評價功能，而由自己作為唯一合法的解釋權(quán)主體。

凡此種種，已經(jīng)使得最高人民法院的刑法解釋不再是一種解釋，也突破了我國法律解釋的制度化設(shè)定，更因破壞司法規(guī)律而磨蝕了自身作為司法權(quán)主體的定位，故而需要我們認(rèn)真考察。但從當(dāng)前針對最高人民法院刑法解釋的研究來看，大多集中在對權(quán)力過分積極的批判上，或只是從某個方面考察了功能擴張的現(xiàn)象，卻少有能從犯罪治理體系、法律治理體系、審判權(quán)力體系三個角度進行全面的考察與反思，也就難以全面梳理和分析這種現(xiàn)象。在本文中，筆者將采用更加全面的視角考察這種現(xiàn)象，分析其背后緣由，評估其可能風(fēng)險，明確其未來方向。力圖使最高人民法院的刑法解釋權(quán)回歸理性，亦為相關(guān)實踐提供助益。

二、最高人民法院刑法解釋權(quán)功能擴張的緣由與風(fēng)險

最高人民法院刑法解釋權(quán)的功能擴張，帶有特定的緣由，作為犯罪治理體系的組成部分，其難免追求犯罪治理效果；作為法律治理體系的組成部分，其必須避免法出多元才能強化規(guī)范實效；作為審判權(quán)力體系的組成部分，其必須規(guī)制法官自由裁量才能確保對審判權(quán)力的有效整合。這些出發(fā)點本身沒有問題，但由于其過分積極，已經(jīng)違背了一些基本原理，也喪失了自身在各個治理體系中的獨特定位，從而蘊含著一系列的風(fēng)險，可能從根本上侵蝕其正當(dāng)性。

（一）最高人民法院刑法解釋權(quán)功能擴張的緣由

該功能擴張的表現(xiàn)之一是過于強調(diào)其犯罪治理的功能，如此便難免要放棄解釋的規(guī)范性與權(quán)衡性，以及治理體系中的自治性。首先，犯罪治理的動態(tài)化同規(guī)范的穩(wěn)定性之間存在矛盾，而最高人民法院顯然優(yōu)先考慮了前者。犯罪治理中的一個重要指標(biāo)，就是犯罪正常度。所謂犯罪正常度，是指具體時空背景下國家和社會對犯罪狀況可以容忍的限度，一般是從反向理解的，即不是無法忍受的狀態(tài)。⑤參見儲槐植：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第67頁；劉廣三：《犯罪控制視野下的刑事訴訟》，中國公安大學(xué)出版社2007年版，第16頁?？梢?，犯罪正常度必然是要根據(jù)特定的時空背景來加以考察，如此犯罪就必然呈現(xiàn)出動態(tài)性，對其治理也呈現(xiàn)出動態(tài)性。但是，規(guī)范文義和規(guī)范目的都具有相對的穩(wěn)定性，也正是這種相對的穩(wěn)定狀態(tài)發(fā)揮著對解釋權(quán)力的制約作用，使其不至于背離作為解釋的本義。動態(tài)性與穩(wěn)定性之間的天然矛盾，難免需要最高人民法院做出抉擇。如果過于強調(diào)犯罪治理功能，穩(wěn)定性難免會被放棄。其次，犯罪治理的功利化與解釋的權(quán)衡性之間存在矛盾，最高人民法院顯然優(yōu)先考慮了前者。功利化的犯罪治理往往優(yōu)先考慮社會保護與秩序價值，畢竟這樣的處理方式能使得國家懲罰資源能夠以最快最強的方式投入，迅速達到理想的效果。為達到這一效果，甚至放棄人權(quán)保障與自由價值也在所不惜。而作為解釋主體的最高人民法院，在這種功利性思維的促使下，就難免將刑法視為社會保護的工具，權(quán)衡利益沖突的功能就不再是優(yōu)先考慮。最后，犯罪治理的體系性同權(quán)力主體的自治性之間存在矛盾，最高人民法院顯然優(yōu)先考慮了前者。犯罪治理是一個體系，需要多元主體與多種手段的協(xié)同。最高人民法院只是其中的某個組成部分，自然會考慮如何與其他主體的互動與配合，以便實現(xiàn)更好的治理效果。當(dāng)某一主體能夠更加有效地治理犯罪時，最高人民法院就可能會出于強烈的犯罪治理訴求，或是主動參與，或是被動整合到治理犯罪體系中來，就難免呈現(xiàn)出與其他解釋主體之間的配合姿態(tài)?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ簷?quán)力運行積極性的背后無非是為了實現(xiàn)犯罪治理資源的優(yōu)化統(tǒng)籌。

該功能擴張的的表現(xiàn)之二是最高人民法院變相代行立法解釋的統(tǒng)一法律解釋功能，這顯然帶有化解解釋分歧、強化規(guī)范效力的考慮。刑法解釋的存在不僅僅是為了廓清規(guī)范的文義，更是為了指導(dǎo)規(guī)范的適用，強化規(guī)范實效。然而，一個含義不確定的規(guī)范，既無法指導(dǎo)裁判，也無法對公眾形成良好的規(guī)范指引，因此難以指導(dǎo)規(guī)范的適用。而一個解釋出臺即陷入“法出多元”的困境之中，得不到其他權(quán)力主體的承認(rèn)，無疑也難以有效推行，無形中將弱化規(guī)范的效力。如前所述，刑法在法律體系中的特殊地位和我國法律解釋的特殊機制，決定了我國刑法難免與其他部門法的調(diào)整范圍發(fā)生重合，由于調(diào)整方式的差異，必定會出現(xiàn)解釋分歧。從目前解釋實踐來看，犯罪定量因素中的量化因素（如數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重等）、行政刑法中的前置條款、經(jīng)濟刑法中的特有規(guī)定等，由于涉及多個部門法，更可能發(fā)生分歧，從而成為最高人民法院刑法解釋關(guān)注的重點。面對這樣一種情況，理想的設(shè)計是在制度架構(gòu)中由專門主體來化解分歧，實現(xiàn)法律統(tǒng)一。從制度設(shè)計初衷來看，立法解釋應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起這一功能。然而從實際狀況來看，立法解釋發(fā)動的情況極少，這就經(jīng)常需要具體法律適用機構(gòu)通過解釋活動來化解這種分歧。在這種情況下，作為刑法解釋主體的最高人民法院，也就不得不放棄自己對解釋權(quán)的自主與自決，選擇與其他機構(gòu)的相互協(xié)調(diào)和配合來實現(xiàn)這一功能。其直接結(jié)果，就是聯(lián)合其他機構(gòu)發(fā)布刑法解釋，在討論協(xié)調(diào)中化解分歧，進而避免解釋出臺后的實效性不足。

該功能擴張的表現(xiàn)之三是代行法官解釋權(quán)力，對自由裁量的懷疑是造成這一現(xiàn)象的主要緣由。法官的自由裁量權(quán)，是在法律適用過程中，在多種合法的解決方案之間進行合理選擇的權(quán)力。⑥參見梁迎修：《法官自由裁量權(quán)》，鄭戈譯，中國法制出版社2005年版，第25頁。這樣一種選擇的自由，很有可能導(dǎo)致規(guī)范文義存在不確定性，一定程度上影響了法治的建構(gòu)。正因如此，“強勢意義上的法官的自由裁量權(quán)通常會受到批評，因為它不僅與明確性所張揚的秩序價值沖突，而且與法的明確性背后的民主價值向矛盾”。⑦勞東燕：《罪刑法定原則的明確性困境及其出路》，《法學(xué)研究》2004年第6期。最高人民法院正是通過設(shè)置科層式的權(quán)力組織，實現(xiàn)著對法官自由裁量權(quán)的限制?？茖永硐胄偷臋?quán)力組織是一個被組織到一種等級結(jié)構(gòu)中的職業(yè)化官員群體，他們按照某種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來做出決策。⑧參見［美］米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第25頁。在對待法律規(guī)范的態(tài)度上，科層式理想型的權(quán)力組織傾向于一種包羅萬象的規(guī)劃，并偏愛那些更加脫離特定語境并因此更具一般性的標(biāo)準(zhǔn)---在這種情況下，很容易形成一個由環(huán)環(huán)相扣的原則和規(guī)則所構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)。在這種影響下，很多決策就無法估計個案特性。不過，在這種組織模式中，“個別正義”的犧牲將換來貫穿于大量案件中的一致性，因此，這樣的結(jié)果并不令人煩惱。從我國當(dāng)下刑法解釋所處的審判權(quán)力體系來看，弱化甚至剝奪法官解釋權(quán)，正契合了科層制的權(quán)力結(jié)構(gòu)---個案的復(fù)雜性將會導(dǎo)致裁判結(jié)論的多元和不確定性，這明顯不利于法制的統(tǒng)一和政令的執(zhí)行。因此，個案的差異化將被刻意回避，制度設(shè)計者更傾向于人為地設(shè)置統(tǒng)一性的標(biāo)準(zhǔn)。在這樣的一種制度背景下，對具體辦案法官適用法律的要求不是去化解個案中的糾紛，而是如何一致地適用法律，領(lǐng)會上級政令的意圖。如此一來，辦案法官更加關(guān)注的是確保個案結(jié)論的一致，從而避免因為過分的個性妨害法律適用的統(tǒng)一，甚至機械適用也在所不惜。當(dāng)結(jié)論過分不公時，他們也會放棄積極作為，轉(zhuǎn)而被動地將案件提交上級討論解決。通過這樣一種代行機制，最高人民法院實現(xiàn)了對個體法官的整合，進而避免了自由裁量的法治風(fēng)險。

（二）最高人民法院刑法解釋權(quán)功能擴張的風(fēng)險

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，最高人民法院在刑法解釋中表現(xiàn)出的功能擴張，其初衷無可厚非，但若深入觀察，可以發(fā)現(xiàn)其已經(jīng)背離了一些基本原理與基本規(guī)律，并蘊含著極大的法治風(fēng)險，需要我們認(rèn)真審視。

首先，最高人民法院在刑法解釋時過分強調(diào)犯罪治理功能，本身就由于一些特定的風(fēng)險使其難以成為一種常態(tài)化的機制，更有可能因為喪失自身的獨特定位而淪為其他犯罪治理手段的附庸。究其根源，無非有三。第一，放棄了自身作為規(guī)范化犯罪治理技術(shù)的定位，這將從根本上侵蝕刑法解釋的正當(dāng)性。規(guī)范化的治理就是要讓規(guī)范成為維系社會存在的紐帶，規(guī)范的地位是崇高的，也具有終極意義上的正當(dāng)性。而放棄規(guī)范化治理就是破壞規(guī)范的穩(wěn)定性，它是以破壞規(guī)范關(guān)系紐帶為代價的。最高人民法院對規(guī)范文義的突破和對規(guī)范目的的放棄，短期來看固然是滿足了法益保護的需求，但長遠來看卻是破壞了社會中規(guī)范關(guān)系的穩(wěn)定，難以使公眾形成對刑法的信賴與認(rèn)同，進而在根本意義上侵蝕了刑法解釋的有效性。第二，最高人民法院解釋的權(quán)衡性被放棄，亦放棄了自身作為司法權(quán)主體的理性。“司法權(quán)是一種均衡國家公權(quán)與社會私權(quán)的中立的權(quán)威裁判權(quán)，是社會團契的支撐性力量?！雹崃无龋骸端痉ň庹摗?，武漢大學(xué)出版社2008年版，第183頁。可見，在面對社會沖突，尤其是國家權(quán)力與公眾權(quán)利的沖突時，司法既要反對過度的國家利益優(yōu)先，也要反對過度的個人主義傾向。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在遵從社會倫理的基礎(chǔ)上，從維持整個社會共同體存續(xù)的需要出發(fā)，基于權(quán)衡理念，對國家與個人之間的關(guān)系進行微妙的調(diào)和，促使公民社會的確立和良性運轉(zhuǎn)。從這個意義上講，司法權(quán)雖然也是一種國家權(quán)力，但卻不僅僅著眼于國家利益的維持，相反亦應(yīng)當(dāng)關(guān)注個人權(quán)利的救濟。就刑事法律解釋而言，最高人民法院基于司法性的需求，理應(yīng)基于權(quán)利保障與自由價值的需求，做出合理的出罪解釋。然而，最高人民法院的過分積極，正是表現(xiàn)在對社會保護與秩序價值的過分強調(diào)，也過分重視與其他公權(quán)力主體之間的配合。這也就使其難以承擔(dān)起權(quán)衡公權(quán)力與私權(quán)利、社會保護與人權(quán)保障之間矛盾的任務(wù)。正如有論者所言：“在整個刑法解釋體制之中，由于機構(gòu)導(dǎo)向性的解釋體制，真正的利益沖突恰恰在于由于沒有一種真正的居中、超脫的解釋主體，能夠使刑法的人權(quán)保障機能和法益維護機能得到適當(dāng)?shù)钠胶??！雹饬志S：《論刑法解釋中的利益相關(guān)性》，《法制與社會發(fā)展》2005年第4期。第三，從更加長遠的眼光來看，最高人民法院的過分積極已經(jīng)放棄了其司法化治理技術(shù)的特殊定位，如果一直繼續(xù)，就可能導(dǎo)致其本身被其他治理系統(tǒng)吸收，從而喪失其獨立存在的價值。一方面，放棄了規(guī)范性，實際上就放棄了知識的獨立性，刑事審判解釋可能被刑事法律系統(tǒng)之外的其他系統(tǒng)，比如道德系統(tǒng)、文化系統(tǒng)甚至是行政系統(tǒng)消解掉；另一方面，放棄了權(quán)衡性，又放棄了它在權(quán)力結(jié)構(gòu)中的獨立性，就可能使其被立法系統(tǒng)、行政系統(tǒng)等消解掉。畢竟，由于對犯罪治理過分功利的追求，當(dāng)其他治理方式享有更強的話語權(quán)時，審判機關(guān)的解釋活動就可能淪為其治理方式的附庸，從而逐漸喪失其獨立地位。這樣的一種發(fā)展趨勢，無疑不是刑事審判解釋正常發(fā)展的應(yīng)循之道。

其次，為了化解解釋分歧，強化規(guī)范實效，最高人民法院變相代行立法解釋的統(tǒng)一解釋權(quán)，其出發(fā)點沒有問題，卻可能面臨合憲性的拷問，亦可能為了片面追求規(guī)范實效而降低本身的權(quán)威。從理論層面來講，當(dāng)出現(xiàn)多種解釋結(jié)論時，理應(yīng)采用合憲性解釋加以處理。正如有論者考察指出的，合憲性解釋就是當(dāng)一項法律存在多項解釋可能，存有違憲和合憲的雙重可能情況下，則不能認(rèn)為該規(guī)范違憲，而應(yīng)對之作出與憲法相一致的解釋。①參見柳建龍：《合憲性解釋原則的本相與爭論》，《清華法學(xué)》2011年第1期?？梢姡诮忉尫椒ㄕ撋?，只有合憲性解釋才能擔(dān)負(fù)起化解解釋分歧的功能。其反映到解釋權(quán)力運作中，則必須讓有權(quán)進行合憲性解釋的機關(guān)通過化解分歧來實現(xiàn)解釋結(jié)論的統(tǒng)一。根據(jù)我國《憲法》第67條的規(guī)定，“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：（一）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施；……（四）解釋法律；……”從中可知，從憲法層面來看，解釋法律是全國人大常委會的當(dāng)然權(quán)力，擔(dān)當(dāng)化解法律解釋分歧的合憲性解釋亦是全國人大常委會的權(quán)力。同樣，由全國人大制定的我國《立法法》，則更加清晰地闡明了這一意圖，其中規(guī)定，對于法律解釋中需要進一步明確的情況，其解釋權(quán)歸屬于全國人大常委會。這樣一種設(shè)計的背后，實際上涉及到我國的憲制權(quán)力結(jié)構(gòu)問題。不同于域外的三權(quán)分立機制，我國采用的是人民代表大會制度，其他國家機關(guān)都對其負(fù)責(zé)，受其監(jiān)督。最高人民法院作為“一府兩院”的組成部分，其權(quán)力不可能與人大及人大常委會平等，也絕談不上行使人大或人大常委會的權(quán)力。因此，正如論者所言的，在我國現(xiàn)行的憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)下，最高人民法院只能擁有有限的法律解釋權(quán)，不是也不可能是最終的和最權(quán)威的法律解釋主體。②參見田芳：《法律解釋如何統(tǒng)一——關(guān)于司法解釋權(quán)的法律統(tǒng)一解釋功能的思考》，《法律科學(xué)》2007年第6期。更值得深思的是，如果出現(xiàn)解釋分歧，便采用聯(lián)合出臺解釋的方式加以化解，顯然也與我國憲法確立的國家機關(guān)既分工負(fù)責(zé)，又相互制約的精神不符。我國《憲法》第126條規(guī)定人民法院要依法獨立行使審判權(quán)，其目的是宣誓人民法院審判權(quán)地位的獨特性，避免審判權(quán)與其他國家權(quán)力尤其是行政權(quán)的混同。在這種聯(lián)合發(fā)布法律解釋的過程中，審判權(quán)也難以回避其他權(quán)力的干預(yù)。除卻合憲性的考慮，變相行使統(tǒng)一解釋權(quán)還會增加最高人民法院的無端之累，降低其權(quán)威。聯(lián)合出臺解釋的方式固然可以在結(jié)果上避免解釋出臺后無法落實，但在過程上為刑法解釋賦予了規(guī)范以外的權(quán)力負(fù)擔(dān)，讓最高人民法院解釋法律須考慮其他部門的利益訴求，這種法律解釋權(quán)力并非自主，也就談不上權(quán)威。可見，最高人民法院對人大常委會統(tǒng)一法律解釋功能的變相代行，雖然出于良好的初衷，但合憲性風(fēng)險亦不容忽視，而深層次上也并不契合我國憲政權(quán)力結(jié)構(gòu)。

最后，出于對法官解釋法律自由裁量的擔(dān)憂，最高人民法院強化自身對法律解釋權(quán)的壟斷，代行了法官解釋的功能，其出發(fā)點并沒有問題，但長遠來看，風(fēng)險亦不容忽視。第一，個案正義難以實現(xiàn)。個案實體正義的實現(xiàn)必然要求全面準(zhǔn)確地評價個案。然而，剝奪法官的解釋權(quán)，實際上就使解釋不再面對個案，也就談不上對個案進行評價，更難確保對個案評價的全面準(zhǔn)確，故而自始欠缺實體上的公正。個案程序正義的標(biāo)準(zhǔn)包括了法官的中立性、當(dāng)事人的訴訟地位平等、程序的參與性、程序的公開性和程序的終局性五大要點。③參見卞建林等：《中國司法制度基礎(chǔ)理論研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第70頁。只有確保辦案法官具有解釋權(quán)，才能夠確保當(dāng)事人對程序的參與，才能確保解釋過程是對當(dāng)事人和社會公開的，最終做出的法律評價才能讓當(dāng)事人信服。然而，人為分割辦案法官解釋權(quán)，實際上就將解釋法律過程從庭審對抗轉(zhuǎn)移到上級決策。這種轉(zhuǎn)移，破壞的是當(dāng)事人的參與性與決策的公開性。同時，這種做法實際上是預(yù)先將上級法院的意志提前接入到審理中，如此一來，即便是上訴也成為走過場，實際上已經(jīng)破壞了訴訟當(dāng)事人的上訴權(quán)和申訴權(quán)，無疑是一種程序上的不公。第二，整合審判權(quán)力的功能違背基本司法規(guī)律。從司法規(guī)律來講，整合審判中的法律解釋權(quán)力依賴特定的職權(quán)配置方式，各級法院之間依功能優(yōu)勢來實現(xiàn)功能分化，并實現(xiàn)職權(quán)分配。辦案法官所在的下級法院，其任務(wù)就是要在個案中進行法律解釋，確保個案法律適用的公正性，其正義帶有個別性；而最高人民法院，其任務(wù)則是基于公共政策與法制統(tǒng)一的考慮，審查個案的解釋結(jié)論，確保個別正義不至于與公共利益之間發(fā)生巨大沖突，也確保法律適用的統(tǒng)一。然而，抑制辦案法官的解釋權(quán)，使得上下級法院之間在功能上表現(xiàn)出同質(zhì)性，難以依據(jù)功能分化的思路在解釋職權(quán)配置上形成良性的分工，更談不上有效整合了。第三，從實踐上看，最高人民法院做出的法律解釋帶有很強的抽象性，使得辦案法官在進行個案審判時，難免要進行“二次解釋”。如此一來，辦案法官的解釋權(quán)雖然不被承認(rèn)，但難以被排除。因此，合理的思維絕不是人為回避這一現(xiàn)象，而是要通過制度設(shè)計將法官審判中的法律解釋行為納入到規(guī)制中。目前對法官自由裁量的規(guī)制，實際上只是從事前的角度分割解釋權(quán)，難以在法官實際解釋之后，從事后角度對之進行規(guī)制。這歸根結(jié)底在于，其忽視了審判權(quán)運行的根本規(guī)律，人為否定法官解釋權(quán)的現(xiàn)實存在，也就更難進行有效的整合了。

三、最高人民法院刑法解釋權(quán)的功能復(fù)歸

通過上文的分析不難發(fā)現(xiàn)，最高人民法院在進行刑法解釋時基于某些特定的考慮，使其權(quán)力呈現(xiàn)出功能擴張。其初衷雖然值得肯定，但由于突破了某些基本原理和規(guī)律，使得自身的權(quán)力運作蘊含著巨大的風(fēng)險?？紤]到這一點，應(yīng)當(dāng)在既有的良好初衷的基礎(chǔ)上反思實現(xiàn)功能的復(fù)歸。正因如此，功能復(fù)歸并非簡單地回歸最初的設(shè)定，而是要吸收功能擴張中的有益因素，從而實現(xiàn)功能在復(fù)歸中的再發(fā)展。

（一）犯罪治理功能的理性復(fù)歸：有限的積極

刑法解釋本身就是一種犯罪治理技術(shù)，因此，讓最高人民法院退出犯罪治理體系不僅不可能，也不科學(xué)。實際上，風(fēng)險的發(fā)生只是由于最高人民法院背離了自己在犯罪治理體系中的獨特定位，如果能夠讓其特性復(fù)歸，其將以更加理性的姿態(tài)參與到犯罪治理中來。

在這里，我們首先就面臨這樣一個問題：犯罪治理追求效率，刑事法治追求公正，二者之間就是一種天然的矛盾嗎？筆者對此持否定回答。就刑法解釋而言，無論稱之為何種技術(shù)，作為一種權(quán)力運行技術(shù)，如果本身得以良好運行，其實是可以將犯罪治理與刑事法治有效統(tǒng)合起來的，也可以借助這一平臺將效率與公正有效統(tǒng)合起來。

統(tǒng)合的關(guān)鍵出路并非過分的積極或是消極。司法權(quán)過分積極可能喪失獨立存在的根基，而過分消極則可能使其功能面臨缺失。理想的統(tǒng)合應(yīng)當(dāng)是將規(guī)范性與權(quán)衡性作為最高人民法院刑法解釋獨立存在和對外交流的依據(jù)。一方面，由于規(guī)范性與權(quán)衡性，最高人民法院的刑法解釋得以與外界區(qū)別開來，呈現(xiàn)出一種相對的消極；另一方面，同樣基于規(guī)范性與權(quán)衡性，外部因素可以經(jīng)由兩者的加工來與刑法解釋系統(tǒng)發(fā)生交流，呈現(xiàn)出適度的積極?？梢?，藉由規(guī)范性與權(quán)衡性這樣一條主線，最高人民法院的刑法解釋既能保持自身的獨立，又能保持與外部系統(tǒng)的交流，確保它能以更好的方式參與到犯罪治理中。由此，刑法解釋的準(zhǔn)確定位應(yīng)當(dāng)是一個“邊境檢查站”---對各種法外因素進行排查，從而保證符合規(guī)范立場和權(quán)衡理念的法外因素介入到刑法解釋活動中來。最高人民法院的刑法解釋雖然也與外界發(fā)生互動，但更重要的特征卻是要求其審查外部因素，并選擇性地予以回應(yīng)。這樣的一種審查和選擇，就成為對其積極性的限制，使得其總體運行呈現(xiàn)出有限的積極性。

具體來說，堅持規(guī)范性，是對最高人民法院刑法解釋積極性的第一重限制。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)保持一種“反對解釋”的姿態(tài)，并對非規(guī)范因素進行審慎的考慮。“反對解釋”是一種解釋立場，對其來說，法治并不排斥解釋，但對明確的法律則不能解釋；反對解釋主要是反對法官對明確的法律進行解釋，并不反對對那些存在法律漏洞、法條模糊以及相互矛盾的法律進行解釋，而不是說不要解釋。法治反對解釋僅僅是指一種原則---一種反對過度解釋的姿態(tài)。④參見陳金釗：《法治反對解釋的原則》，《法律科學(xué)》2007年第3期?！皥猿址ㄖ瘟龅娜朔磳忉?，是指對明確的法律只需在個案中加以認(rèn)定，而無需費力地去解釋，……要固守法律文本意義的明確性。……反對解釋就是遵守法律的原意，認(rèn)真對待規(guī)則的客觀、明確的意義；對法律明確的意義，不解釋，只適用?！雹蓐惤疳摚骸秾Α胺ㄖ畏磳忉尅泵}的詮釋——答范進學(xué)教授的質(zhì)疑》，《法制與社會發(fā)展》2008年第1期。如此一來，對待解釋應(yīng)當(dāng)保持一種審慎的態(tài)度，即不是所有的規(guī)范都需要解釋，清晰的規(guī)范不需要解釋，解釋也不得逾越規(guī)范的文義邊界。同時，應(yīng)當(dāng)審查非規(guī)范因素，避免對規(guī)范的過分侵蝕。舉例而言，在刑事政策與刑法解釋的關(guān)系上，刑事政策解決“治理犯罪”的目的性問題，而刑法解決的是“合法／非法”的規(guī)范判斷問題。刑事政策中的理念并不必然反映到刑法規(guī)范中，這呈現(xiàn)出一種系統(tǒng)之間的自主運作。當(dāng)然，這種自主運作并不排斥兩者的相互關(guān)聯(lián)，只是關(guān)聯(lián)方式并非直接反映的關(guān)系---刑事政策決定刑法或刑法決定刑事政策---所以刑法必須對刑事政策中的信息進行選擇和過濾，并以自身的規(guī)范目的與刑事政策發(fā)生關(guān)聯(lián)，只有刑事政策的目的與刑法規(guī)范的目的發(fā)生契合，才可以由刑法解釋機制加以回應(yīng)，否則是能由其他的機制（如立法機制）予以回應(yīng)的。

堅持權(quán)衡性，是對最高人民法院解釋積極性的第二重限制。這樣一種限制，要求最高人民法院避免國家本位與秩序價值的優(yōu)先考慮，以權(quán)衡理念指導(dǎo)自己的解釋權(quán)運作。畢竟，在國家本位的共同前提下，權(quán)力之間的沖突僅僅是一種具體職權(quán)的沖突，而無論這種職權(quán)如何演變或者分配，歸根結(jié)底仍然是為了實現(xiàn)國家的治理，不同的機構(gòu)在國家控制范疇內(nèi)實際上站在同一戰(zhàn)壕之中。分割治理僅僅意味著國家的治理更為精致、細(xì)膩、準(zhǔn)確，國家關(guān)心的是如何分割治理以及如何在分割治理中獲得最大的效果。⑥參見前注①，強世功書，第26頁。這種思維無疑與權(quán)衡性相悖。強調(diào)權(quán)衡理念，就意味著最高人民法院要綜合考慮國家與個體的雙重訴求。正如拉德布魯赫指出的：“刑法不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。”⑦［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第96頁。由此而言，最高人民法院的刑法解釋活動，既要以積極的態(tài)度來實現(xiàn)其作為犯罪治理技術(shù)的定位，又要通過自我限制來實現(xiàn)自己對權(quán)利保障的關(guān)注。這樣的一種自我限制，其實恰巧是對個體發(fā)展與自由價值的關(guān)注，以此來為刑罰這種必要之惡加上一層枷鎖，其背后折射出的正是理性的光輝。在這樣的要求下，最高人民法院在做出刑法解釋時，就需要綜合考慮法益保護與人權(quán)保障、秩序價值與自由價值的雙重訴求，反對機械司法，不排除做出正當(dāng)?shù)某鲎锝忉專瑥亩鴮崿F(xiàn)刑事法治的均衡。

（二）統(tǒng)一法律解釋功能的理性復(fù)歸：全國人大憲法和法律委員會的功能完善

最高人民法院通過聯(lián)合多個機構(gòu)出臺解釋，在一定程度上避免了解釋中的分歧，變相代行了立法解釋的同一法律解釋功能，其初衷值得稱道，但合憲性風(fēng)險與權(quán)威缺失的風(fēng)險亦不容忽視?？紤]到這一點，理應(yīng)讓這一功能回歸立法解釋。這不僅符合我國憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)，也符合當(dāng)前我國強化憲法權(quán)威的整體要求。

從理論的應(yīng)然性上講，化解法律解釋分歧理應(yīng)以合憲性解釋的方式進行。在我國的憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)體系下，只有全國人大常委會是合法的主體，也是承擔(dān)這一功能的應(yīng)然主體。在理論界，早有論者指出，應(yīng)當(dāng)在全國人民代表大會法律委員會（現(xiàn)為全國人大憲法和法律委員會）之下設(shè)立專門的統(tǒng)一解釋法律委員會，依法行使統(tǒng)一的解釋法律的權(quán)力。⑧參見梁慧星：《關(guān)于法律統(tǒng)一解釋問題及設(shè)立統(tǒng)一解釋法律委員會的建議》，《法學(xué)》1999年第3期。亦有論者在對刑法立法解釋做出實證分析后指出，全國人大常委會法律解釋體制的特征不在于解釋方法的特殊性，而在于其特殊的法律統(tǒng)一解釋功能。⑨參見田芳：《論全國人大常務(wù)委員會法律統(tǒng)一解釋體制構(gòu)建》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2013年第3期。在筆者看來，由全國人大常委會發(fā)揮統(tǒng)一法律解釋的功能，不僅可以減少最高人民法院刑法解釋的無端之累，還由于其自身獨特的權(quán)力定位，具有更大的優(yōu)勢。一方面，相對于最高人民法院而言，它的審查范圍具有全面性，其統(tǒng)一法律解釋的功能可以促使法律、法規(guī)與規(guī)章全面納入到審查范圍，從而在全國范圍內(nèi)確保整個法律體系的統(tǒng)一；另一方面，它作為立法機關(guān)的優(yōu)勢也可以使其通盤考慮權(quán)力治理的多元方式。當(dāng)通過解釋也難以達成協(xié)調(diào)一致時，亦不至于陷入無休止的權(quán)力紛爭中，全國人大基于自身作為立法機關(guān)的地位，可以采用立法的方式，通過創(chuàng)制新的治理方案來重新配置權(quán)力關(guān)系?？傊?，由全國人大常委會的立法解釋來實現(xiàn)統(tǒng)一解釋的功能，在我國既有合法性的根基，也有理論上的正當(dāng)性，更有制度上的優(yōu)勢。

上述功能的實現(xiàn)，顯然也符合當(dāng)前正在進行的改革。黨的十九大報告明確提出，要“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權(quán)威”。具體而言，應(yīng)當(dāng)在全國人大憲法和法律委員會中設(shè)立專門的法律統(tǒng)一解釋委員會，在發(fā)現(xiàn)法律體系內(nèi)部存在解釋分歧的情況下，可以提交法律統(tǒng)一解釋委員會加以解決。同時，不同解釋機關(guān)在作出解釋后，也應(yīng)將解釋文本送交法律統(tǒng)一解釋委員會進行備案，以便進行審查。最高人民法院的刑法解釋本身，則應(yīng)立足于自身在我國憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)中的獨特定位，致力于整合審判機關(guān)內(nèi)部的法律適用，確保審判活動中的法律適用統(tǒng)一?；诋?dāng)下的憲法權(quán)力關(guān)系，在出現(xiàn)法律解釋分歧時，理應(yīng)通過立法解釋的方式來加以化解。通過這樣的一種功能復(fù)歸，可以讓刑法解釋的功能定位更加清晰，也使得立法解釋統(tǒng)一法律解釋的功能得以更好的彰顯。

（三）整合審判權(quán)力功能的理性復(fù)歸：審級制度與判例引導(dǎo)

面對必然存在的自由裁量，人為地割裂或者分離都并不能取得良好的效果。如何將解釋者的自由裁量權(quán)置于有效的整合機制中，才應(yīng)當(dāng)是我們關(guān)注的重點，這也是最高人民法院刑法解釋的應(yīng)然功能。理性的權(quán)力整合方式，一方面要尊重制度的客觀規(guī)律，發(fā)揮制度的應(yīng)然功能；另一方面又要使其功能得以發(fā)揮且不至于脫離正軌。而當(dāng)下整合機制所蘊含的風(fēng)險，只是在于它違背了司法規(guī)律。回歸司法規(guī)律本身，無疑可以實現(xiàn)理性復(fù)歸。

功能復(fù)歸的前提是承認(rèn)辦案法官對刑法的解釋權(quán)。就法官作出解釋而言，其解釋權(quán)是審判權(quán)的組成部分，其行為有利于個案法律公正的實現(xiàn)，故而必須要承認(rèn)這一點，賦予辦案法官對刑法的解釋權(quán)。筆者認(rèn)為，在這里必須要引入權(quán)力運作與權(quán)力規(guī)制的差異性討論。在筆者看來，當(dāng)前最高人民法院代行法官對刑法的解釋權(quán)，實際上是混淆了權(quán)力運作與權(quán)力規(guī)制這兩個不同的概念。權(quán)力運作是指權(quán)力行使過程本身，事關(guān)權(quán)力主體本身的行為；權(quán)力規(guī)制則是一種權(quán)力運作過程之外的存在，事關(guān)外部力量對權(quán)力主體行為正當(dāng)與否的評價。從這個層面來講，無論是立法機關(guān)、檢察機關(guān)還是其他國家機關(guān)，乃至審判系統(tǒng)內(nèi)部的最高人民法院，其實都應(yīng)當(dāng)是刑法個案解釋的規(guī)制主體，而不應(yīng)當(dāng)是個案解釋的運作主體?？紤]到這樣的區(qū)別，辦案法官的解釋權(quán)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)：它的存在就是為了解決個案中的法律評價問題，其意義就是要在對抗中保證沖突的爭點被暴露出來，還能保證一個居中裁判者對沖突進行化解，從而實現(xiàn)個案公正，在個案適用中提高規(guī)范的權(quán)威。

在此基礎(chǔ)上，對法官解釋權(quán)的規(guī)制與整合則應(yīng)當(dāng)歸屬于最高人民法院，應(yīng)采用審級制度與判例引導(dǎo)的方式進行，而不宜采用行政性的命令服從模式。判例指導(dǎo)的意義在于對法官進行引導(dǎo)而不在于采用行政化的強制規(guī)定，由此便尊重了法官的獨立自主性，不至于影響案件審判中的個案公正。我國現(xiàn)在正在推行指導(dǎo)性案例制度，最高人民法院理應(yīng)認(rèn)識到這種功能定位，并進一步通過論證案例中解釋結(jié)論的正當(dāng)性來發(fā)揮其制度價值。審級制度則可以有效實現(xiàn)個案正義與整體正義之間的統(tǒng)一。正如論者所言，現(xiàn)代審級制度都需要在滿足個案當(dāng)事人的私人目的和服務(wù)于社會公共目的的兩者之間作出權(quán)衡和妥協(xié)，一般原理是，越靠近司法審級結(jié)構(gòu)塔頂?shù)某绦蛟谥贫日吆头?wù)于公共目的的方面的功能越強，越靠近司法審級結(jié)構(gòu)塔基的程序在直接解決糾紛和服務(wù)于私人目的方面的功能越強。⑩參見傅郁林：《民事司法制度的功能和結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第7頁。在承認(rèn)法官解釋權(quán)之后，應(yīng)當(dāng)通過現(xiàn)代審級制度發(fā)揮法官解釋在個案中的作用，同時要通過審級中的上訴申訴制度來對其自由裁量權(quán)進行規(guī)制，確保解釋結(jié)論符合公共利益，避免其對法制統(tǒng)一產(chǎn)生消極影響。基于上述考慮，我國應(yīng)當(dāng)改革審級制度，實行四級三審制。第一審級為對事實和法律的全面審理。第二審級為根據(jù)上訴訴求提供救濟與糾錯，包括事實審與法律審。第三審級為專門的法律審，只對普適性的法律爭議案件進行審判；不采用權(quán)利上訴，而是裁量性上訴，即由當(dāng)事人提起上訴，第三審級法院審查是否符合受理要求，決定是否啟動法律審程序。第三審級的管轄權(quán)可配置給最高人民法院。采用這樣的法律審模式，有利于將法律解釋、法律適用分歧的化解納入到審級框架內(nèi)，避免再以行政化的方式破壞審級獨立與司法公正。同時，最高人民法院一方面得以通過審理法律適用中的糾紛，發(fā)揮自身在對公共政策與法律問題解讀上的優(yōu)勢；另一方面得以通過符合審判規(guī)律的審級方式實現(xiàn)對下級法院的理性監(jiān)督，在維護審判公正的基礎(chǔ)上維護法制統(tǒng)一。這樣既能有效整合審判權(quán)力，又能實現(xiàn)個案正義與整體正義的均衡，無疑更為理想。

四、結(jié) 論

最高人民法院的刑法解釋功能擴張需要被慎重對待。它既有可能源于權(quán)力機關(guān)功能發(fā)揮的消極，從而被動地擴張，也有可能源于自身權(quán)力欲望的膨脹，從而主動地擴張。它本身可能是一種創(chuàng)新，也可能是一種倒退，故而不能一概地批判，而應(yīng)理性地反思。從基本趨勢來講，任何一種功能不當(dāng)擴張最終都將向功能復(fù)歸演變。歸根結(jié)底，其原因有二。首先，從現(xiàn)代國家治理體系的大背景來看，任何一個公共機構(gòu)都應(yīng)當(dāng)執(zhí)掌著特有的權(quán)力，任何一種權(quán)力都被賦予了特定的功能，任何一種權(quán)力運作也都遵循著獨特的邏輯。也正是依據(jù)功能的相互差異，才能夠優(yōu)化職權(quán)配置，實現(xiàn)權(quán)責(zé)清晰與權(quán)責(zé)一體，使國家治理成為一種分工明確、相互制約、協(xié)同發(fā)展的系統(tǒng)化工程，而非一家獨大的混沌化狀態(tài)。其次，從現(xiàn)代法治社會的構(gòu)建來講，只有在功能分化的基礎(chǔ)上實現(xiàn)了權(quán)力分工，才能夠進一步討論權(quán)力制約，才不會出現(xiàn)權(quán)力的獨大與擅斷，才不會讓法律淪為權(quán)力濫用的工具。也正是在權(quán)力分工制約的基礎(chǔ)上，人權(quán)保障才得以落到實處，法治的優(yōu)勢才得以被公眾體會到，法治也將成為全社會的共同信仰。在這樣的大趨勢下，最高人民法院刑法解釋的功能擴張或許帶有某種正向功能，但從長遠來看卻必然沿著功能復(fù)歸的方向前行。

最高人民法院刑法解釋功能復(fù)歸的要義，實際上就是在整個犯罪治理體系、法律治理體系、審判權(quán)力體系中重新尋回自身作為規(guī)范治理機構(gòu)、司法治理機構(gòu)、內(nèi)部整合機構(gòu)的定位，并以符合功能分化原理、權(quán)力優(yōu)化配置原理、司法基本規(guī)律和現(xiàn)行憲法架構(gòu)的方式來實現(xiàn)這些定位，切實發(fā)揮其本身應(yīng)有的功能。功能復(fù)歸也許不能讓最高人民法院的刑法解釋呈現(xiàn)出如當(dāng)前這般近乎全能的狀態(tài)，一定程度上也可能會面臨功能不暢的指責(zé)，但回歸制度本原才是讓自身長遠發(fā)展的理想路徑，也是賦予自身權(quán)力正當(dāng)性的應(yīng)然路徑。從這個意義上講，功能復(fù)歸正是一種理性，理性意味著知其可為、知其不可為。明知不能為而為，不僅為自己增添無端之累，也會使其他權(quán)力機構(gòu)的功能發(fā)揮不暢，面臨萎縮。正因為如此，不可為便應(yīng)當(dāng)不為，這樣不僅能夠確保最高人民法院刑法解釋回歸理性，也能以此為抓手，確保整個犯罪治理體系、法律治理體系、審判權(quán)力體系重歸理性的發(fā)展路徑。其意義可謂重大，無疑值得我們認(rèn)真地加以對待，在未來的改革路徑上貫徹這種精神。