論行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分標準*

王留一

（中國人民大學法學院，北京100872）

一、問題的提出

從概念上看，行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分似乎總是清晰的。①當前，我國行政法學界已經(jīng)基本接受了規(guī)范性文件與行政規(guī)范性文件的區(qū)分，將前者視為包含行政機關在內(nèi)的所有公權機關制定的普遍適用的規(guī)則，而以后者指代行政機關制定的除行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件。為行文簡便，除法條、原文引用外，筆者于本文中將行政規(guī)范性文件簡稱為“規(guī)范性文件”。如無特殊說明，本文中的規(guī)范性文件均指行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件。通常認為，靜態(tài)意義的行政立法即指行政法規(guī)和規(guī)章，而規(guī)范性文件是指行政主體為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權限內(nèi)制定的除行政立法以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱，俗稱“紅頭文件”。②參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2015年版，第160頁、第174頁。然而在實踐中，兩者的界限卻總是引發(fā)難題。③毛雷爾教授指出，實踐中，法規(guī)命令和行政規(guī)則的界限劃分總是引發(fā)難題（德國的法規(guī)命令與行政規(guī)則在行政法規(guī)范體系中大致對應于我國的行政立法與規(guī)范性文件）。參見［德］毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第608頁。一項本應通過行政立法發(fā)布的規(guī)則最后采取了規(guī)范性文件的形式，④參見秦小建：《立法賦權、決策控制與地方治理的法治轉(zhuǎn)型》，《法學》2017年第6期。此時其在性質(zhì)上屬于無效的行政立法還是規(guī)范性文件，在理論上并非沒有疑問。關于行政立法與規(guī)范性文件的區(qū)分，理論上存在實體與程序兩種標準。以實體區(qū)分標準來看，行政立法與規(guī)范性文件在實體內(nèi)容上存在區(qū)別，因此如果一項規(guī)范性文件規(guī)定了行政立法才能規(guī)定的內(nèi)容，那么該項規(guī)范性文件就是實質(zhì)上的行政立法，只不過由于沒有通過立法程序而應無效。根據(jù)程序區(qū)分標準，行政立法與規(guī)范性文件在內(nèi)容上并無實質(zhì)區(qū)別，兩者僅在制定程序上有所不同，因此，無論規(guī)范性文件規(guī)定了什么內(nèi)容，它都是規(guī)范性文件，而不可能是實質(zhì)的行政立法，也就不需要對其內(nèi)容是否涉及行政立法進行審查。

已有的案例顯示，對于規(guī)范性文件，法院會將權限審查作為合法性審查的內(nèi)容之一。這一審查路徑已得到2018年2月7日發(fā)布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱：《解釋》）的確認。權限審查的邏輯起點就是認為行政立法與規(guī)范性文件在內(nèi)容上存在差別。這種差別具體表現(xiàn)為公民權利義務的創(chuàng)設屬于立法事項，只有行政立法才能對其作出規(guī)定，規(guī)范性文件只能是對權利義務的具體化，不得創(chuàng)設權利義務。權限審查的要求表明我國司法機關實際上采納了實體區(qū)分標準，并將實體區(qū)分標準具體化為是否創(chuàng)設權利義務。這樣，對于什么是創(chuàng)設權利義務、什么是權利義務的具體化、兩者是否真的可以區(qū)分等問題，理論界與實務界都沒有作出很好的回答。

然而，依照前文提及的程序區(qū)分標準，根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，規(guī)范性文件不是法。所謂權利義務是指法律上的權利義務，既然規(guī)范性文件不是法，它就永遠不可能創(chuàng)設權利義務。換言之，規(guī)范性文件不是由于規(guī)定了專屬于規(guī)范性文件的內(nèi)容（上位法的具體化）才構成規(guī)范性文件，而是因為沒有適用行政立法程序才成為了規(guī)范性文件，因而也就無須對規(guī)范性文件的內(nèi)容是對權利義務的具體化還是對權利義務的創(chuàng)設進行判斷。由此可見，在程序區(qū)分標準之下，對規(guī)范性文件的權限審查，即對是否創(chuàng)設了權利義務進行審查，是沒有意義的，是應當拋棄的。程序區(qū)分標準同樣面臨著一個質(zhì)疑，即如果不對規(guī)范性文件的內(nèi)容進行限定，行政機關就可以利用規(guī)范性文件的形式發(fā)布大量的政策決定，在事實上對公民的權利義務造成實際影響。

由此可見，實體區(qū)分標準與程序區(qū)分標準各自面臨著一些需要回應的問題。從邏輯上講，二者只能選擇其一。那么，我國究竟應選擇何種區(qū)分標準，筆者在本文中將以法解釋學為基本立場，結(jié)合我國制度框架與域外經(jīng)驗，對兩種區(qū)分標準的利弊展開詳細分析，以期對當前的司法實踐作出理論回應。

二、“依文件行政”的風險與理論回應

一個不可忽略的事實是，當前世界各國的公共行政都進入了一個文件爆炸的時代。這幾乎可以說是官僚社會的一個基本特征。⑤參見［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政（上卷）》，楊偉東等譯，商務印書館2004年版，第300頁。這是因為官僚制決定了行政機關需要一層一層地向下傳達意志。從效果上講，書面?zhèn)鬟_顯然好于口頭傳達，于是就形成了大量的文件。行政立法存在成本高、耗時長等缺點，規(guī)范性文件則具有成本低、靈活性等優(yōu)勢，⑥美國學者斯圖爾特·夏皮羅教授歸納了行政機關從立法性規(guī)則轉(zhuǎn)向非立法性規(guī)則的三個原因：一是成本低，二是靈活性強，三是對公眾而言同樣具有強制力（美國的立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則大致對應于我國的行政立法與規(guī)范性文件）。See Stuart Shapiro，A-gency Oversight as“Whac-A-Mole”：The Challenge of Restricting Agency Use of Nonlegislative Rules，37 Harv.J.L.＆Pub.Pol’y.528-533（2014）.由此，行政機關開始越來越多地轉(zhuǎn)向規(guī)范性文件，導致規(guī)范性文件的數(shù)量遠遠超過了行政立法。⑦僅以一個省級地方政府為例，截至2018年1月3日，根據(jù)重慶市人民政府官網(wǎng)的公布，重慶市制定的地方政府規(guī)章為286件，規(guī)范性文件為4240件，兩者相差近14倍。對于行政人員而言，很多時候，是這些文件而不是法律文本構成了他們執(zhí)法的依據(jù)。⑧有一種說法認為，“紅頭文件”占據(jù)了中國政令的主體。行政管理對社會發(fā)生效力的文件中，85%是各級政府制定的規(guī)范性文件。參見吳兢、黃慶暢：《紅頭文件呼喚立法》，《人民日報》2008年12月31日，第013版。

這種狀況逐漸引發(fā)了人們的擔憂。規(guī)范性文件在事實上對行政相對人通常也具有強制力，因而對于所要實現(xiàn)的行政目的而言，規(guī)范性文件同樣是一種有效的途徑，同時，在制定程序上，它比行政立法更為便利。這樣，從理論上講就存在著一種風險：行政機關可能會逃避立法程序，利用規(guī)范性文件的形式發(fā)布實質(zhì)上的行政立法，可能使得原本需要通過行政立法制定的規(guī)則被寫入規(guī)范性文件。從頻頻見諸報端的規(guī)范性文件所引發(fā)的爭議來看，⑨如實踐中行政機關以紅頭文件“限行”“限購”的規(guī)定引發(fā)了社會的廣泛爭議，參見《一“放”一“收”，立法法大修能否管住“半夜雞叫”的紅頭文件？》，http：／／news.xinhuanet.com／politics／2015lh／2015-03／08／c＿1114562182.htm，2018年1月20日訪問。這種風險也許確實存在。⑩不少城市在中央或省級立法無法適應本地治理實際的情形下，轉(zhuǎn)而制定大量“紅頭文件”進行事實上的變相立法。參見阿計：《地方立法擴容》，《公民導刊》2014年第11期。

規(guī)范性文件的制定不需要通過立法程序，其制定程序要求遠低于行政法規(guī)和規(guī)章，因此，如果這種既沒有立法授權也沒有公眾參與的規(guī)范性文件在許多案件中成為了行政行為的依據(jù)，這確實是行政法治的一大隱憂。正如某位英國大法官在一個規(guī)范性文件的審查案件中所發(fā)出的感慨：“此處以‘部長的話重于國家的法律’為基礎來處理此案，就我而言，我坦承，這是令人不安的基礎?！雹偻白ⅱ?，卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯書，第350頁?？紤]到我國的立法授權一直欠缺明確性，法律中存在著大量的空白授權和通過不確定法律概念的間接授權，②參見高秦偉：《美國禁止授權原則的發(fā)展及其啟示》，《環(huán)球法律評論》2010年第5期。規(guī)范性文件或許承載著更多的影響公民權利義務的實質(zhì)內(nèi)容。在這種背景下，依法行政的話語在實踐中可能會被“依文件行政”所替代，“令依法行政被架空”，并且“讓法治國家陷入形骸化乃至空心化的境地”。③宋華琳：《論行政規(guī)則對司法的規(guī)范效應》，《中國法學》2006年第6期。

就理論而言，對以上問題作出回應的關鍵在于劃分行政立法與規(guī)范性文件的界限。因為行政立法屬于法的范疇，根據(jù)行政立法作出行政行為仍然沒有超出依法行政的范圍。規(guī)范性文件不是法，根據(jù)規(guī)范性文件行政是應當被禁止的。關于行政立法與規(guī)范性文件的區(qū)分，林林總總有許多標準，總體而言可以劃分為實體區(qū)分標準與程序區(qū)分標準兩類。實體區(qū)分標準試圖從實體內(nèi)容上劃定行政立法與規(guī)范性文件的界限，從而劃分依法行政與“依文件行政”的范圍，進而通過權限審查路徑對“依文件行政”進行控制。程序區(qū)分標準則主張放棄對模糊的實體界限的探尋，而選擇是否采用立法程序這一簡單、清晰的標準，進而從規(guī)范性文件的權限審查轉(zhuǎn)入更有實質(zhì)意義的合理性審查。

關于區(qū)分標準的問題，法治發(fā)達國家有較多探討。例如，德國關于法規(guī)命令與行政規(guī)則的界限，有形式標準與實質(zhì)標準的劃分，實體標準又包括收件人、內(nèi)容、法律效果以及法律授權等具體判斷標準；④參見前注③，毛雷爾書，第609頁。日本在形式標準與實質(zhì)標準的框架之下，發(fā)展出了“私人權利義務標準”“效力標準”和“審判基準效力說”等具體標準。⑤參見朱芒：《論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位》，《中國法學》2003年第1期。美國司法實踐中關于立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則的區(qū)分自20世紀50年代開始經(jīng)歷了長達60多年的嬗變，⑥呂貝爾斯教授指出，在20世紀50年代的一個案例中，特區(qū)巡回上訴法院即開始使用創(chuàng)制與具體實施的區(qū)別來區(qū)分立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則。參見［美］杰弗里·呂貝爾斯：《美國規(guī)章制定導論》，江澎濤譯，中國法制出版社2016年版，第49頁。至今仍未在司法領域達成共識。⑦在近幾十年內(nèi)，美國聯(lián)邦各巡回上訴法院在多個案例中發(fā)展出了區(qū)分立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則的多個標準，至今仍未形成統(tǒng)一的做法。參見［美］皮爾斯：《行政法（第一卷）》，蘇苗罕譯，中國人民大學出版社2016年版，第328頁。理論上關于兩者區(qū)分標準的爭論也經(jīng)久不息，并且在近二十年進入高潮。

對行政立法與規(guī)范性文件的區(qū)分標準盡管各國稱謂并不一致，但都是聚焦于在行政機關制定的規(guī)則，并對具有法律地位的規(guī)則與不具有法律地位的規(guī)則應當如何區(qū)分等作具休探討。后者對應于我國行政立法與規(guī)范性文件的區(qū)分。我國理論上專門探討行政立法與規(guī)范性文件區(qū)分問題的研究并不多。就筆者閱讀所及，目前只有兩位學者做過專門研究。其中一位學者采用實體區(qū)分標準對我國的規(guī)范性文件進行了劃分，⑧參見前注⑤，朱芒文。另一位學者雖然提出應當采用程序區(qū)分標準的觀點，但沒有分析程序區(qū)分標準的繼發(fā)風險。⑨參見劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第7-8頁。綜合這兩位學者的該相關著述可以發(fā)現(xiàn)，當前我國學界雖然已經(jīng)注意到了實體區(qū)分標準與程序區(qū)分標準的差別，但對于二者的內(nèi)涵以及各自的利弊并沒有展開深入分析。

雖然理論界的研究不多，但案例顯示，我國法院在相關案件審理中已然探索出了一種實體區(qū)分標準即權利義務標準，并且這一標準已經(jīng)得到司法解釋的確認。那么這一標準的內(nèi)涵是什么、其是否能夠完成區(qū)分行政立法與規(guī)范性文件的任務等，就是需要從理論上加以分析、提煉和回答的。

三、權利義務標準的審查邏輯

實體區(qū)分標準是與程序區(qū)分標準相對的。實體區(qū)分標準的基本觀點是行政立法與規(guī)范性文件在實體內(nèi)容上存在區(qū)別，因此對行政立法與規(guī)范性文件的區(qū)分不能僅考察其制定程序，還要對該規(guī)則的實體內(nèi)容進行考察，以確定其應該是行政立法還是規(guī)范性文件。當然，就實體內(nèi)容滿足什么樣的條件，該項規(guī)則才會構成行政立法而言，理論上又有諸多觀點。

（一）權利義務區(qū)分標準的理論演進

我國理論通說認為行政立法與規(guī)范性文件的區(qū)別是法與非法的區(qū)別。究竟這種區(qū)別在哪里，有兩種觀察視角，進而形成了兩種不同的判斷標準。一種是效力判斷標準，另一種是權利義務判斷標準。在大陸法系行政法理論中，一般以內(nèi)外部效力為標準來區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則，認為法規(guī)命令是對外具有約束力的規(guī)則，而行政規(guī)則不具有外部法律效果，對外不具有約束力。⑩參見前注③，毛雷爾書，第591-592頁。在我國，也有學者持這一觀點。①參見黃學賢：《中國行政法學專題研究述評》，蘇州大學出版社2010年版，第170頁。從通用教材關于規(guī)范性文件的定義來看，我國學界似乎并沒有接受內(nèi)外部效力的劃分標準。因為根據(jù)我國通說，規(guī)范性文件一直被認為“具有普遍約束力”。②參見章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2014年版，第205頁。這也就意味著規(guī)范性文件對外具有約束力，這顯然與大陸法系國家所理解的法規(guī)命令與行政規(guī)則的區(qū)分不一致。并且，即使是主張內(nèi)外部效力區(qū)分標準的國家，其行政法理論中也出現(xiàn)了內(nèi)部效力外部化的理論，由此法規(guī)命令與行政規(guī)則的邊界又變得模糊了。由此可見，內(nèi)外部效力標準無法將行政立法與規(guī)范性文件區(qū)分開來，我國理論界的通說也并未采納這一標準。

通過文獻梳理可以發(fā)現(xiàn)，早在1992年湛中樂教授就在一篇文章中提到，行政立法與規(guī)范性文件之間的最重要的區(qū)別在于規(guī)范性文件無權作出涉及公民、法人或其他組織的權利義務的規(guī)定。③應當指出，湛中樂教授所提出的行政立法與規(guī)范性文件的區(qū)別與本文所研究區(qū)分標準是不同的，所謂區(qū)別是指兩者在性質(zhì)與特征等多方面存在的差異，而區(qū)分標準是指將兩者從性質(zhì)上區(qū)分開來的唯一判斷標準。也就是說，區(qū)別可以是多方面的，而區(qū)分標準只能有一個。不過，兩者又是相互聯(lián)系的，區(qū)分標準必然屬于區(qū)別之一。參見湛中樂：《論行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件》，《中國法學》1992年第2期。此后，有學者對這一觀點進行了發(fā)展，認為規(guī)范性文件不得創(chuàng)設新的權利義務。④參見前注⑨，劉莘書，第40頁。這或許是學者們開始認識到，規(guī)范性文件可以對上位法規(guī)定的權利義務具體化，而這種具體化也涉及權利義務，只不過不是對權利義務的創(chuàng)設。此后，我國學界開始普遍接受了這一觀點，認為行政立法與規(guī)范性文件在內(nèi)容上存在區(qū)別。兩者的區(qū)別在于行政立法可以創(chuàng)設權利義務，而規(guī)范性文件不得創(chuàng)設權利義務。這種觀點通常有兩種表述方式：一種是“如果地方文件只在上位法規(guī)定的范圍內(nèi)具體規(guī)定公民行使權利履行義務的條件、方式，就不屬于創(chuàng)制新規(guī)則”；⑤李克杰：《地方“立法性文件”的識別標準與防范機制》，《政治與法律》2015年第5期。另一種是“沒有法律、法規(guī)和規(guī)章的依據(jù)，規(guī)范性文件不得有減損公民、法人和其他組織法定權利，增加其法定義務的規(guī)定”。⑥章劍生：《論行政訴訟中規(guī)范性文件的合法性審查》，《福建行政學院學報》2016年第3期。這里的“依據(jù)”通常被理解為在上位法的立法內(nèi)容、范圍、幅度之下作出規(guī)定，因此這兩種表述的內(nèi)涵實際上是一致的。其核心觀點都是認為權利義務的創(chuàng)設屬于行政立法才能規(guī)定的內(nèi)容，而規(guī)范性文件只能是對權利義務的具體化。這實際上就是主張對行政立法與規(guī)范性文件采取權利義務的區(qū)分標準。

或許是得益于學界的高度一致，也可能是由于這種理論滿足了治理“紅頭文件”的現(xiàn)實需求。近年來，權利義務區(qū)分標準開始逐漸被官方接受，出現(xiàn)在了中央與地方的文件之中。在中央層面，2010年《國務院關于加強法治政府建設的意見》首次規(guī)定，規(guī)范性文件不得違法增加公民、法人和其他組織的義務。2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》進一步明確規(guī)定了“禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件”。很明顯，這一表述即反映我國中央政府在制度層面上接受了以權利義務為標準的區(qū)分思路，因為所謂立法性質(zhì)即是指規(guī)范性文件在內(nèi)容上涉及立法。這一表述就是要將規(guī)范性文件的內(nèi)容限定在非立法事項范圍內(nèi)。2015年國務院發(fā)布的《法治政府建設實施綱要》延續(xù)了這一思路，規(guī)定規(guī)范性文件不得減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務。

從近年來各地方發(fā)布的規(guī)范性文件制定程序規(guī)定來看，在地方層面，這一區(qū)分標準也已經(jīng)開始被多個地方政府所接受。⑦如2000年《深圳市行政機關規(guī)范性文件管理規(guī)定》第7條第6項規(guī)定，其他應當由法律、法規(guī)、規(guī)章和上級行政機關規(guī)定的事項，禁止行政規(guī)范性文件規(guī)定；2016年《上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第9條第7項規(guī)定，行政規(guī)范性文件不得減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務。由此可見，權利義務標準不僅成為了我國學界的通說，而且開始制度化，對實踐產(chǎn)生影響。

（二）權限審查：權利義務區(qū)分標準的司法映射

在2015年修訂的我國《行政訴訟法》實施后的首例規(guī)范性文件附帶審查案件即華源醫(yī)藥股份有限公司訴國家工商總局商標局等商標行政糾紛案（以下簡稱：“華源公司案”）中，審理法院非常鮮明地表明了其關于區(qū)分行政立法與規(guī)范性文件的態(tài)度。在判決書評述案件所涉的規(guī)范性文件是否超越權限的部分，該法院詳細地闡述了其所堅持的權利義務區(qū)分標準。該法院認為：“首先，立法行為與行政主體對法律如何具體應用的解釋存在著本質(zhì)的區(qū)別。《立法法》對于可‘設定’公民、法人或者其他組織的權利義務的立法行為、立法規(guī)則等作了嚴格的限定，行政主體對法律如何具體應用的解釋不屬于《立法法》規(guī)定的立法行為。從本質(zhì)上而言，行政主體對法律如何具體應用的解釋屬于對法律的應用、執(zhí)行行為，其權限僅在于如何將依法設定的權利義務及其實施方式等進行具體化，而不得‘設定’新的權利義務?！雹啾本┲R產(chǎn)權法院（2015）京知行初字第177號行政判決書。根據(jù)這一觀點，該法院認為，“同一天”在法律上有著確定的含義，商標局對“同一天“進行重新定義的行為，“超越了具體應用的解釋的范疇”，“實質(zhì)上已經(jīng)是對公民、法人或者其他組織的權利義務進行了‘創(chuàng)設’”，“超越了其法定權限”。

從上述判詞可以看出，法院明確地表明了其觀點---規(guī)范性文件屬于行政解釋，而且是具體應用的解釋，法律法規(guī)及規(guī)章與規(guī)范性文件的區(qū)別是立法行為與解釋行為的區(qū)別。這種區(qū)別具體應當理解為是否可以創(chuàng)設權利義務。行政立法屬于立法行為，因此其可以規(guī)定權利義務創(chuàng)設的內(nèi)容，但規(guī)范性文件屬于行政解釋，因此其內(nèi)容只能是對依法設定的權利義務及其實施方式等進行具體化。規(guī)范性文件如果創(chuàng)設了權利義務，就構成了行政立法，因而也就超越了權限范圍。⑨由于狹義的立法僅指全國人大及其常委會制定的法律，其與規(guī)范性文件由于制定主體不同不可能發(fā)生區(qū)分的困難，因此，筆者這里所說的構成立法是指構成行政立法，所謂立法與解釋的區(qū)分實際上也是指行政立法與規(guī)范性文件的區(qū)分。

總之，歸納我國當前的理論與實務可以得出這樣的結(jié)論：權利義務標準試圖以是否有上位法依據(jù)來判斷什么是創(chuàng)設權利義務，主張創(chuàng)設權利義務的規(guī)范屬于行政立法，而規(guī)范性文件只能是對上位法的具體化，如果規(guī)范性文件創(chuàng)設了權利義務，就侵犯了行政立法的權限。

四、權利義務標準的困境與改進的設想

盡管權限審查在一定程度上對限制行政權的恣意、防止行政機關利用規(guī)范性文件對公民的權利義務造成負擔具有某些積極意義，但是經(jīng)過仔細分析即可發(fā)現(xiàn)，其實際上存在著無法克服的困境。

（一）權利義務標準的困境

如前所述，權利義務區(qū)分標準試圖以是否有上位法依據(jù)來判斷是否創(chuàng)設了權利義務，認為只要有上位法依據(jù)的規(guī)范性文件就是對權利義務的具體化，而不是創(chuàng)設。那么事實真的如此嗎？在有上位法依據(jù)的情況下，規(guī)范性文件就不會創(chuàng)設新的權利義務嗎？筆者認為，答案并非那么簡單。事實上，對權利義務具體化的規(guī)范性文件對公民權利義務造成的影響與創(chuàng)設權利義務或許并沒有什么差別。下文筆者將結(jié)合實踐展開具體分析。

第一，分析規(guī)范性文件通過解釋賦予權利義務實質(zhì)內(nèi)容的情形。對上位法進行解釋的解釋性規(guī)則是規(guī)范性文件的一種主要類型。根據(jù)權利義務標準，規(guī)范性文件可以對上位法進行具體化。一般認為，這種具體化包括了對上位法中不確定法律概念的解釋。⑩參見朱芒：《規(guī)范性文件的合法性要件——首例附帶性司法審查判決書評析》，《法學》2016年第11期。從字面上看，對不確定法律概念的具體化如果沒有突破上位法的框架，則似乎確實沒有創(chuàng)設新的權利義務。事實上，不確定法律概念的具體化與制定新的規(guī)范真的可以區(qū)分開嗎？實際上當上位法中使用的是內(nèi)涵極為開放的不確定法律概念時，規(guī)范性文件將獲得巨大的解釋空間。可以說，此情形下許多答案都可能成為符合上位法的解釋結(jié)論。例如，當上位法使用的是“危害公共利益”“身體健康危險”“采取必要的調(diào)節(jié)措施”“影響市容市貌”“按照規(guī)定”等概念時，規(guī)范性文件的解釋空間是非常大的，此時很難說這些解釋性的規(guī)范性文件沒有創(chuàng)設新的權利義務內(nèi)容。

應當認識到，當規(guī)范性文件對上位法中的不確定概念進行具體化時，上位法的規(guī)定往往不能構成實質(zhì)性的約束，通常反而是具體化的規(guī)范性文件賦予了法律規(guī)范實質(zhì)含義。例如屬于行政立法的《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營管理暫時辦法》規(guī)定“從事網(wǎng)約車服務的駕駛員，應當符合城市人民政府規(guī)定的其他條件”，①參見《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營管理暫行辦法》（交通運輸部、工業(yè)和信息化部、公安部、商務部、工商總局、質(zhì)檢總局、國家網(wǎng)信辦2016年7月27日發(fā)布）第14條。規(guī)范性文件將其細化為“具有本市戶籍”等其它具體條件。②參見《北京市網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理實施細則》（北京市交通委員會、北京市發(fā)展和改革委員會、北京市公安局等十四部門2016年12月21日發(fā)布）第8條。對于網(wǎng)約車駕駛證的申請而言，究竟是作為上位法的規(guī)章還是對其解釋性的規(guī)范性文件設定了許可的條件呢？很顯然，對于相對人的申請而言，規(guī)范性文件的規(guī)定才具有決定意義。在這種情況下，仍然堅持是上位法而不是規(guī)范性文件創(chuàng)設了權利義務，除了為行政機關運用規(guī)范性文件進行重大政策決定提供“背書”之外，并不具有任何其它意義。

第二，分析規(guī)范性文件依據(jù)組織法創(chuàng)設新的權利義務之情形。在規(guī)范性文件中，有一部分政策性文件規(guī)定的是行政給付的規(guī)則，如補助標準。這種規(guī)則一般并不存在明確的上位法依據(jù)，因為我國學理通常認為，給付行政只需要組織法上的依據(jù)，而不需要行為法上的依據(jù)。③這種學說來自于日本，已被我國學理承認。參見［日］鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第44頁。由于沒有明確的上位法依據(jù)，法院通常按照組織法上的依據(jù)或者認為不與上位法抵觸，從而認定該規(guī)范性文件沒有創(chuàng)設新的權利義務。然而，實際上，考慮到行政行為的復效性，很難嚴格區(qū)分出授益行為與損益行為，并且，如果承認福利權的權利屬性，對給付的克減實際上也構成對權利的損害。④在美國，普遍的輿論認為應當將福利行政中的利益轉(zhuǎn)化為“權利”。參見［美］肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第205頁。目前，這種規(guī)則的創(chuàng)設性在權利義務標準之下基本上被忽視了。

第三，分析規(guī)范性文件通過限縮裁量變更權利義務的內(nèi)容之情形。規(guī)定裁量權行使的規(guī)范性文件通常被認為是對上位法的細化，⑤參見俞祺：《重復、細化還是創(chuàng)制：中國地方立法與上位法關系考察》，《政治與法律》2017年第9期。根據(jù)權利義務標準，這些規(guī)則并不構成對權利義務的創(chuàng)設。法院一般也以有上位法依據(jù)或者不與上位法抵觸而予以認可。⑥參見蔣慕鴻：《確定尾號限行的其他規(guī)范性文件在行政審判中的適用》，《人民司法》2010年第16期。事實上，這類規(guī)范性文件對公民權利義務造成的影響有時候比“創(chuàng)制”一個新規(guī)范還要大。例如，當規(guī)范性文件規(guī)定“新建、搬遷、整體改建煙花爆竹項目一律停止審批”時，相對人到工商局辦理煙花爆竹經(jīng)營許可就會被拒絕。這樣，行政相對人從事煙花爆竹行業(yè)的經(jīng)營權即受到了限制。在沒有該規(guī)范性文件的情況下，原本工商局可以根據(jù)職權判斷申請人是否符合條件而給予許可。那樣，申請人的許可仍有獲得批準的可能。然而在該規(guī)范性文件發(fā)布后，申請人的許可直接變得不可能。很明顯，此情形下，權利義務的內(nèi)容已發(fā)生變化。再如，規(guī)范性文件中的裁量基準，通常以情節(jié)細化與效果格化的技術對裁量權的運行作出指引。這類規(guī)則實際上也會使上位法所規(guī)定的權利義務產(chǎn)生變更。可以舉出的例子是，行政法規(guī)規(guī)定“打架斗毆者，處以罰款或拘留”，規(guī)范性文件將這一規(guī)定細化為“10人以上打架斗毆者，處以拘留”。這里，原本該行政法規(guī)的制定者授予行政人員裁量權的目的是要行政人員綜合行為人打架斗毆的所有情節(jié)，進行綜合權衡，從而做出一個公正合理的決定。根據(jù)該行政法規(guī)，即使是10人以上打架斗毆，如果其行為動機并不十分惡劣，行為后果并不嚴重，或者有事后采取補救措施等情節(jié)，當事人仍有可能被處以罰款。然而在該規(guī)范性文件發(fā)布之后，10人以上的打架斗毆行為的法律后果就被確定為只有拘留一種。行政法規(guī)確定的一種較輕的處罰就這樣被規(guī)范性文件排除了。于是，10人以上打架斗毆行為的法律責任也就相應地被提高了。由此可見，裁量基準通過限制行政人員的裁量權，同樣能夠達到變更法律義務的效果，而這種變更法律義務的效果與創(chuàng)設法律義務的效果幾乎沒有區(qū)別。

以上這些規(guī)范性文件可以說都是有上位法依據(jù)的，但是它們卻實實在在地會對公民權利義務產(chǎn)生重要影響，而且這種影響與創(chuàng)設的效果實在沒有多少差別。這說明權利義務標準根本不可能將行政立法與規(guī)范性文件區(qū)分開來，權利義務標準注定是會失敗的。

（二）實體區(qū)分標準改進論是否可能

也許是注意到了以上問題，有學者開始對權利義務標準進行反思并提出改善建議。歸納起來，有以下兩種改進的思路。

第一種思路是進一步完善權利義務區(qū)分標準。例如，有學者主張按照重要性標準，將重要性的事項劃入到規(guī)章的立法范圍，將那些對公民權利義務不產(chǎn)生重要影響的事項劃入規(guī)范性文件的制定權限范圍。⑦參見武芳：《論地方政府規(guī)章和行政規(guī)范性文件的制定事項范圍劃分標準》，《河北法學》2017年第7期。還有學者建議借鑒美國的法律效力標準進一步完善我國的權利義務區(qū)分標準，從而確立只有行政立法才可以“創(chuàng)制”公民義務，規(guī)范性文件只能解釋立法的區(qū)分框架。⑧參見孫首燦：《論行政規(guī)范性文件的司法審查標準》，《清華法學》2017年第2期。

這些方案從根本上來說是要堅持立法與規(guī)范性文件存在實質(zhì)區(qū)別的立場，因而也就不可能破解權利義務標準所面臨的根本問題，即行政立法與規(guī)范性文件的區(qū)分具有相對性，是形式的，二者在內(nèi)容上并沒有本質(zhì)的不同。⑨參見廖希飛：《論行政規(guī)定在行政訴訟中的效力》，《行政法學研究》2011年第2期。正如法理學上長期存在的一種試圖基于“條文本身需要進一步明確含義”與“具體應用解釋”的不同來劃分立法解釋與行政解釋的觀點一樣，其注定是會失敗的。因為根據(jù)法律解釋的原理，在“條文本身”和“具體應用”之間，并不存在一種真實的區(qū)分。如果說對條文本身含義的明確屬于立法范疇，那么對具體應用的解釋也屬于立法范疇，因為每一種“具體應用”的解釋，實際上都是針對“條文本身”作出的。⑩參見張志銘：《法律解釋學》，中國人民大學出版社2015年版，第161-162頁。

在“華源公司案”中法院雖然提出了權利義務的區(qū)分標準，但對于什么是創(chuàng)設權利義務，又語焉不詳。在具體運用該標準時，只好將不與上位法相抵觸作為是否創(chuàng)設權利義務的判斷標準。然而實際上，不與上位法相抵觸是判斷規(guī)范性文件內(nèi)容是否合法的標準，并且不與上位法抵觸是任何位階的法規(guī)范都應當遵循的要求，不僅僅是規(guī)范性文件，規(guī)章與行政法規(guī)也不得與上位法相抵觸。因此這一標準顯然不足以將行政立法與規(guī)范性文件區(qū)分開來。可以說，“華源公司案”中法官將不與上位法相抵觸作為是否創(chuàng)設權利義務的區(qū)分標準，已經(jīng)反映出了權利義務標準自身邏輯上存在的問題。

第二種思路是引入另一種實體區(qū)分標準即效力區(qū)分標準。例如，有學者提出，以強制的方式發(fā)布規(guī)則是行政立法“保留“的方式，由于規(guī)范性文件不是法，其不得采用這種方式。這就提出了一種以規(guī)范方式是否具有強制性來區(qū)分行政立法與規(guī)范性文件的標準。①參見孫首燦：《論行政規(guī)范性文件的權限》，《中國行政管理》2016年第8期。這種標準仍然是從規(guī)則的實體內(nèi)容角度對行政立法與規(guī)范性文件進行區(qū)分的，因此可以將其歸入實體區(qū)分標準的范疇。正因為如此，其命運也將與權利義務標準一樣，注定會面臨困境。因為在行政實踐中，即使不以強制的方式發(fā)布，規(guī)范性文件仍然能夠在事實上獲得強制性。這是基于以下兩個原因：一方面，由于我國科層制的行政管理體制，絕大多數(shù)情況下，即使規(guī)范性文件表明自身不具有強制性，下級行政機關仍然會按照規(guī)范性文件的要求執(zhí)法；②根據(jù)制度主義理論，在官僚制下，下級機關為了尋求其行為的合法性，通常會執(zhí)行上級機關的文件。參見李林：《基層政府的文件治理——以縣級政府為例》，《社會學研究》2013年第4期。另一方面，基于行政權的權威性，公眾為了避免在行政過程中面臨的不利，通常也會按照規(guī)范性文件的要求來調(diào)整自己的行為。③賈圣真博士認為基于國務院的行政權力，社會成員會選擇自愿遵守行政規(guī)定。參見賈圣真：《論國務院行政規(guī)定的法效力》，《當代法學》2016年第3期。如果說以強制力方式發(fā)布的規(guī)則屬于行政立法，那么所有的規(guī)范性文件都應當歸入立法范疇。按照這種思路，行政機關就不能發(fā)布規(guī)范性文件了，因為所有的規(guī)則都要通過行政立法程序發(fā)布。從根本上取消規(guī)范性文件，顯然也是不合理的，因為發(fā)布政策被認為是行政機關的一項固有職權，④根據(jù)公共行政學理論，公共政策的制定和執(zhí)行有三種途徑，即管理、政治和法律途徑。最為傳統(tǒng)的途徑是管理途徑的決策。對于政府而言，法律途徑的決策，即通過法律形式發(fā)布政策只是在憲政主義注入公共行政之后才受到重視的一種途徑。參見［美］羅森布魯姆：《公共行政學》，張成福等譯，中國人民出版社2012年版，第346頁以下。同時也具有憲法依據(jù)。⑤我國《憲法》第89條第1項規(guī)定，國務院根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令。這里的“規(guī)定行政措施”可以視為對行政機關制定行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件的授權。由此可見，所謂效力區(qū)分標準同樣是不可取的。

五、美國法上的啟示

那么，對于行政立法與規(guī)范性文件究竟應當采取什么樣的區(qū)分標準呢？比較法上的考察或許能夠提供一些啟示。在美國，立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則的區(qū)分一直是司法上的一個難題，盡管自20世紀60年代起，法院就已經(jīng)開始了關于這一問題的探索。在此過程中，出現(xiàn)過法律效力標準、實際影響力標準、約束力標準等各種區(qū)分標準，但經(jīng)過近30年的探索，仍未找到一個能令各方都接受的方案。⑥See William Funk，A Primer on Nonlegislative Rules，53 Admin.L.Rev.1326（2001）.在這個過程中，就連法院也不得不承認，立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則的界限是“模糊的”“脆弱的”“含糊不清的”“令人困惑的”和“籠罩在煙霧中的”。⑦See Richard J.Pierce，Distinguishing Legislative Rules from Interpretative Rules，52 Admin.L.Rev.547-548（2000）.在1993年的美國采礦協(xié)會訴礦山安全與健康管理局案中，法院試圖徹底清除立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則區(qū)分的迷霧，在判決理由部分總結(jié)了區(qū)分立法性規(guī)則與解釋性規(guī)則的四部制標準。⑧See American Mining Congress v.Mine Safety Health Administration，995 F.2d 1106（D.C.Cir.1993）.這個標準充分表達了權利義務標準的內(nèi)涵，即以規(guī)則是否創(chuàng)設了新的權利義務來區(qū)分立法性規(guī)則與解釋性規(guī)則。在此后的數(shù)年中，聯(lián)邦各巡回法院在多個案件中都引用了這一案例，一時間儼然形成一派問題已經(jīng)得到解決的景象。⑨參見［美］皮爾斯：《行政法》（第一卷），蘇苗罕譯，中國人民大學出版社2016年版，第331-338頁。在之后的太平洋天然氣與電力公司訴聯(lián)邦電力委員會案中，法院又闡發(fā)了立法性規(guī)則與政策聲明的區(qū)分標準：約束力標準，即以規(guī)則是否表達了拘束行政機關和公眾的意圖作為區(qū)分立法性規(guī)則與政策聲明的標準。⑩Pacific Gas＆Electric Co.v.Federal Power Com.506 F.2d 33（D.C.Cir.1974）.至此，非立法性規(guī)則與立法性規(guī)則的區(qū)分框架正式形成。在司法實務層面，分歧似乎逐漸在縮小。

然而，在理論層面，爭論卻從未停止。許多學者對司法實務中的區(qū)分框架展開了激烈的批評。作為回應，也有一些學者站出來為法院的做法進行辯護。由此，對司法處理路徑的支持派與反對派展開了長達十余年的論爭。反對派的主要理由有兩點：其一，所謂實體區(qū)分標準都是模糊的，不可能劃清立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則的界限；其二，所謂實體區(qū)分標準是對《聯(lián)邦行政程序法》的誤讀。如哈佛大學法學院的桑斯坦教授就明確指出：“在政策層面，要求具有約束力的非立法性規(guī)則遵循立法程序是否合理也許是不明確的。但是從法律層面上來講，所謂約束力標準是對《聯(lián)邦行政程序法》的背離。沒有通過立法程序的政策聲明就只能是政策聲明，而不可能由于具有約束力而成為立法性規(guī)則?！雹賁ee Cass R.Sunstein，Practically Binding：General Policy Statements and Notice-and-Comment Rulemaking，68 Admin.L.Rev.516（2016）.基于以上理由，反對派主張采用程序區(qū)分標準。如哈佛大學法學院的雅各布·E·格森教授指出：“法院應當徑直審查某項規(guī)則是否適用了通告評論程序，而不是在對某項規(guī)則是不是立法性規(guī)則做出判斷之后，再去審查其是否適用了通告評論程序。如果適用了通告評論程序，那么該規(guī)則就是立法性規(guī)則并且具有約束力。如果沒有，那么該規(guī)則就是非立法性規(guī)則，當事人就可以在之后的行政執(zhí)法程序中對該規(guī)則的效力提出質(zhì)疑。如果是立法性規(guī)則，行政機關就可以在之后的行政執(zhí)法程序中將其作為依據(jù)，而不需要對該規(guī)則進行辯護?！雹赟ee Jacob E.Gersen，Legislative Rules Revisited，74 U.Chi.L.Rev.1719（2007）.迪堡大學法學院的戴維·L·富蘭克林副教授將這種程序?qū)彶槁窂椒Q之為“捷徑”（short cut）。See David L.Franklin，“Legislative Rules，Nonlegislative Rules，and the Perils of the short Cut”，120 Yale L.J.276（2011）.

盡管學界陸續(xù)發(fā)表了激烈的批評，但聯(lián)邦法院始終沒有改變自己的立場，似乎表現(xiàn)出極大的自信。在2013年的一個案例中，③Mortg.Bankers Ass’n v.Harris，720 F.3d 966（D.C.Cir.2013）.哥倫比亞特區(qū)巡回法院仍然堅持了實體區(qū)分標準。④See Rebecca Wernicke，Changing the D.C.Circuit’s Approach to Changes in Interpretive Rules，82 Geo.Wash.L.Rev.1701（2014）.然而，令人始料未及的是，在2015年的Perez訴Mortg.Bankers Ass’n案中，聯(lián)邦最高法院突然改變了各巡回法院的看法，認為行政機關對規(guī)則解釋的修改，無須采用立法程序，⑤See Gillian E.Metzger；Kevin M.Stack，Internal Administrative Law，115 Mich.L.Rev.1279（2017）.并且明確指出，實體區(qū)分標準明顯違背了《聯(lián)邦行政程序法》。根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》，只要沒有經(jīng)過立法程序規(guī)則的就是非立法性規(guī)則，而不可能成為立法性規(guī)則。⑥Perez v.Mortg.Bankers Ass’n，135 S.Ct.1199（2015）.這就改變了聯(lián)邦法院一直以來堅持的實體區(qū)分標準。斯卡利亞大法官在該案中指出，非立法性規(guī)則之所以會取得約束力的關鍵在于法院給予其過高的尊重，⑦See Kyle M.Asher，Revisiting Judicial Review of Interpretive Rules：A Call to Paralyze Auer Deference in the Face of Perez v.Mortgage Bankers Association，41 U.Dayton L.Rev.16（2016）.這是對《聯(lián)邦行政程序法》的偏離。正是由于法院對非立法性規(guī)則給予了過高的尊重（只要法律是不明確的而行政解釋又是合理的，法院一般予以尊重），才使得非立法性規(guī)則具有實際拘束力。因為在這種情況下，被規(guī)制的對象一般不會愿意到法院對非立法性規(guī)則發(fā)起挑戰(zhàn)。⑧See Hale Melnick，Guidance Documents and Rules：Increasing Executive Accountability in the Regulatory World，44 B.C.Envtl.Aff.L.Rev.382（2017）.

這里，斯卡利亞大法官實際上提出了通過確立對立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則不同的尊重原則來解決兩者區(qū)分難題的思路。這一觀點實際上并不新鮮。在此前很久，程序區(qū)分標準支持者陣營中的一個代表性人物唐納德·艾略特教授就有過此種論述。艾略特教授的這一論述被概括為 “交易理論”。這種理論認為行政機關在規(guī)則制定中采用立法程序而付出的成本與未來行政機關在每個案件中向法院證明其規(guī)則是有效、合法、合理的成本是具有替代性的。在兩種成本中，行政機關可選擇一種。如果選擇后者，行政機關在每個案件中需要讓法院相信其解釋性規(guī)則或者政策聲明是最正確的、最合理的，才有可能得到法院的認可。如果選擇前者，則行政機關免去了非常繁重的論證任務，因為立法性規(guī)則對于司法是有約束力的。艾略特教授將行政機關在規(guī)則制定中所面臨的這種處境形象地用一句經(jīng)典的汽車廣告加以表述：“現(xiàn)在付款，或者以后再付款?！边@里的“付款”即是指行政機關付出的代價。⑨See David L.Franklin，“Legislative Rules，Nonlegislative Rules，and the Perils of the short Cut”，120 Yale L.J.280（2011）.

總之，美國法院關于非立法性規(guī)則與立法性規(guī)則的區(qū)分也經(jīng)歷了長達幾十年的嬗變，各巡回法院各自探索了許多區(qū)分標準。聯(lián)邦最高法院在很長一段時間里沒有表明態(tài)度。直至2015年，也許是注意到了實體區(qū)分標準所引發(fā)的問題，聯(lián)邦最高法院首次明確闡述了立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則的區(qū)分標準。如果說在此前，關于立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則的區(qū)分問題在美國一直處于模糊狀態(tài)的話，那么現(xiàn)在這一問題應當說已經(jīng)非常明確了，那就是采用程序區(qū)分標準。

對照我國現(xiàn)實可以發(fā)現(xiàn)，美國的情況與我國的情況高度類似，美國《聯(lián)邦行政程序法》在法律地位上相當于我國《立法法》，其同樣劃定了立法的范圍。從美國立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則區(qū)分的曲折演變過程來看，我國法院正在堅持的解決方案正是美國已經(jīng)拋棄的方案，而且這種方案在理論上是站不住腳的。來自美國的這一經(jīng)驗具有啟示意義，應當放棄對所謂是否創(chuàng)設權利義務的探索，進而轉(zhuǎn)向程序區(qū)分標準。

六、轉(zhuǎn)向程序區(qū)分標準

（一）程序區(qū)分標準的理論依據(jù)

就成文法范疇來講，在西方國家，法律的范圍是較為容易識別的。除立法機關制定的法律，就只有行政機關根據(jù)立法授權制定的規(guī)范。⑩法國的自主條例為唯一例外。參見王貴松：《依法律行政原理》，《法學研究》2015年第2期。然而在我國，由于理論上一直存在著職權立法的爭議，①參見喻少如：《論我國行政立法中的職權立法》，《武漢大學學報》2009年第1期。因此，行政立法的權限一度模糊不清。不過，這一問題在我國《立法法》制定之后已得到解決。②朱景文教授認為，對所謂立法權限規(guī)定誰有權制定法律，制定什么性質(zhì)的法律，這些法律之間是什么關系，我國《立法法》都已經(jīng)作出了明確的規(guī)定。參見朱景文：《〈立法法〉：管立法的法》，http：／／www.aisixiang.com／data／86739.html，2018年2月1日訪問。該法第1條規(guī)定：“為了規(guī)范立法活動……制定本法?！薄蛾P于〈中華人民共和國立法法（草案）〉的說明》也特別強調(diào)了立法法是規(guī)范立法活動的法律。它們表明，只要是屬于立法的范疇就要受到立法法的調(diào)整，反之，如果不受立法法的調(diào)整，那就不屬于立法的范疇。而我國《立法法》中只規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章，沒有規(guī)定規(guī)范性文件，由此可以得出一個結(jié)論，即規(guī)范性文件不屬于立法。這種解讀應該來說已經(jīng)被接受為理論通說，不存在什么疑問。③參見前注④，劉莘書，《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第10頁。

既然規(guī)范性文件不是立法，那么無論規(guī)范性文件規(guī)定了什么內(nèi)容，它都應當不是立法。既如此，就不需要去考察它是否規(guī)定了只有立法才能規(guī)定的內(nèi)容。因為人們不能認為某個規(guī)則在內(nèi)容上規(guī)定了立法事項，其性質(zhì)就會轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎?。這就好比我們不能認為某個社會團體或者企業(yè)在內(nèi)部章程中規(guī)定了一項涉及立法事項的規(guī)則，其就是創(chuàng)設了權利義務，構成實質(zhì)上的立法。同樣，人們也不能認為由于某個規(guī)則采用了立法才能運用的規(guī)定方式（強制性方式），就認為其屬于法律規(guī)范。由此可見，無論是權利義務標準還是效力區(qū)分標準，這些實體標準的區(qū)分邏輯都是不符合我國《立法法》的。

因此，如果承認我國《立法法》所確立的制度框架，那就應當采取程序區(qū)分標準，認為行政機關制定的規(guī)則，只要沒有遵循我國《立法法》規(guī)定的行政法規(guī)和規(guī)章的制定程序，都應當認定為規(guī)范性文件，而不用管該規(guī)范性文件規(guī)定了什么內(nèi)容。因為即使承認行政機關作為法的創(chuàng)制機關的主體地位，也應當明確“國家機關在創(chuàng)制法律時，也必須在法定的職權范圍內(nèi)按法定程序進行”。④參見孫國華：《法理學》，法律出版社1995年版，第251頁。沒有采用立法程序的規(guī)范性文件，無論如何也不應當具有法律地位。

以程序區(qū)分標準來觀察，所謂“帶有立法性質(zhì)的規(guī)范性文件”“創(chuàng)設權力義務的規(guī)范性文件”“減損公民權利、增設公民義務”等類似命題都是偽命題。因為“有些社會規(guī)范（如黨章、團章、工作章程等）雖然也規(guī)定其成員的某種權利義務，但在內(nèi)容、范圍和保障實施的方式等方面，與法律上的權利和義務有很大區(qū)別”。⑤張文顯：《法理學》，高等教育出版社2003年版，第64頁。如果人們討論的是法律上的權利義務，那么應當明確的是，除了法規(guī)范，沒有其它任何規(guī)范，包括規(guī)范性文件，可以創(chuàng)設法律上的權利義務。

（二）程序區(qū)分標準面臨的詰問及其制度補充

當然，對于程序區(qū)分標準，存在著一種可能的質(zhì)疑，即這一標準將所有沒有通過立法程序的規(guī)則都視為規(guī)范性文件，但規(guī)范性文件在行政實踐中對公民又有著事實上的約束力，那么，行政機關就完全可以采用規(guī)范性文件的形式發(fā)布政策，從而實現(xiàn)規(guī)制目的。如此，豈不是為行政機關逃避立法程序敞開了司法的大門？筆者認為，這一問題不僅涉及規(guī)范性文件事實約束力與法律約束力的區(qū)分，而且事實約束力還應當進一步區(qū)分為對行政機關和公民的事實約束力以及對法院的事實約束力兩個層次，在此基礎上加以分析。在這兩個不同層次中，其法律后果是不同的。

1.規(guī)范性文件對行政機關和公民的事實約束力

毋庸置疑，規(guī)范性文件可能會因為行政機關的執(zhí)行而事實上對公民具有約束力。⑥余凌云教授認為，在行政機關體系中，上級行政機關對下級行政機關的領導關系，通過內(nèi)部的執(zhí)法質(zhì)量考評、執(zhí)法監(jiān)督檢查、行政復議和信訪等機制，通過系統(tǒng)內(nèi)外的監(jiān)督合作，足以使裁量基準具有甚至比法律還強的拘束力與執(zhí)行力。參見余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考》，《清華法學》2008年第3期。此外，規(guī)范性文件也可能由于公民的自愿服從而獲得事實上的約束力。這種效力是對行政機關和公民的事實約束力，與法律上的約束力是截然不同的。真正意義上的法律約束力指的是“只要一種規(guī)范屬于法規(guī)（擁有普遍約束力），那么行政機關、法院、公民三者都沒有差別地受到這種規(guī)范的絕對約束，更進一步說，就像行政機關沒有拒絕適用法規(guī)的權力一樣，法院同樣沒有拒絕適用的權力”。⑦黃宇驍：《也論法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則》，《中外法學》2017年第5期。在這里，尤其重要的是對法院的約束力。在法理學上，存在一種學說甚至將其作為定義法律的要素之一。例如，德國法學家坎特羅維其認為，法律是規(guī)范外部行為并可被法院適用于具體程序的社會規(guī)則的總和。⑧參見王晨光：《法律的可訴性》，《法學》1998年第8期。我國也早有學者認識到是否可以被法院適用是法律的一個重要特征。⑨王晨光教授從法律的可訴性角度提出了是否能被法院適用是法律的一個重要特征。他認為法律意味著可以被任何人在法律規(guī)定的機構中（特別是法院和仲裁機構中）通過爭議解決程序加以運用的可能性。參見王晨光：《法律的可訴性》，《法學》1998年第8期。周旺生教授從法律與政策的區(qū)別角度提出，法律的一個重要特征是能夠在司法中為法院適用。參見周旺生：《法理學》，西安交通大學出版社2006年版，第46-47頁。這種規(guī)范意義上的約束力，規(guī)范性文件是不應當具有的。⑩例如，黃茂榮教授就指出，規(guī)范性文件可能具有事實上的拘束力，但沒有規(guī)范性上的拘束力。參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第21頁。

正是由于規(guī)范性文件不具有法律上的約束力，當行政機關單純依據(jù)規(guī)范性文件作出行政行為時，相對人就可以對該行為進行質(zhì)疑，提出其沒有法律依據(jù)。此時，如果行政機關仍然要強制執(zhí)行該規(guī)范性文件，那么相對人就可以將這種質(zhì)疑提交到法院。由于根據(jù)程序區(qū)分標準，規(guī)范性文件不是法，對法院不具有約束力，因此此時法院只需要審查行政機關的行為有沒有法律依據(jù)即可，而不用考慮規(guī)范性文件是否超越權限以及是否規(guī)定了立法內(nèi)容等諸如此類的問題。①參見［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第248頁。

關于規(guī)范性文件因公民自愿服從而獲得的事實約束力的問題應有如下認識。首先，不論事實上公民會在多大程度上自動執(zhí)行規(guī)范性文件的規(guī)定，從法律上來講，公民不具有服從的義務。換句話說，不服從規(guī)范性文件并不會導致其行為違法。其次，如果行政機關強制公民履行規(guī)范性文件的義務，公民可以到法院去挑戰(zhàn)該規(guī)范性文件的效力。在訴訟中，法院應當明確，可以不必履行規(guī)范性文件所設定的義務。通過訴訟實踐，當事人可以學習到規(guī)范性文件是不具有約束力的知識。長此以往，公民最終會認識到對于規(guī)范性文件，其可以選擇是否服從，從而瓦解規(guī)范性文件的事實約束力。當然，在此之后，公民仍然可以選擇接受規(guī)范性文件的安排，但那將是基于他們認為規(guī)范性文件是合法、合理的。這就如同行政指導一般，行政相對人對行政指導的接受是公民經(jīng)過理性判斷后的自愿選擇，與約束力、強制力無關。由此可見，就規(guī)范性文件對行政機關和公民的事實約束力而言，程序區(qū)分標準是可以解決的。

2.規(guī)范性文件對法院的事實約束力

實際上，真正存在危險的是另一個層次的事實約束力，即規(guī)范性文件對法院的事實約束力。它是指法院在行政審判中將規(guī)范性文件的地位與效力與行政立法等同起來。這會使應然意義上不具有法律約束力的規(guī)范性文件取得事實上的約束力，因為這種做法最終會通過判決的執(zhí)行使得相對人承擔規(guī)范性文件所設定的義務。那么，規(guī)范性文件對我國法院具有事實約束力嗎？對此問題的回答，關鍵要考察行政立法與規(guī)范性文件在我國行政訴訟中的地位與效力是否有所差別。根據(jù)一般理解，兩者肯定是有差別的，從理論上的闡述來看，這一問題似乎已在我國行政訴訟法中得到了很好地解決。

在我國學理上，一般以我國《行政訴訟法》和2000年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》為基礎，將行政法規(guī)、規(guī)章與規(guī)范性文件在行政訴訟中的地位分別區(qū)分為“依據(jù)”“參照”與“引用”。理論上對三者的含義有著不同的解釋。其中，“依據(jù)”是指在行政法規(guī)有具體規(guī)定的情況下，法院應當直接適用，而不得拒絕適用。②應松年主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2009年版，第514頁。其適用的原則是不予審查，無條件地適用。③《行政法與行政訴訟法學》編寫組：《行政法與行政訴訟法學》，高等教育出版社2017年版，第521頁?！皡⒄铡笔侵浮皩Ψ戏?、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理。對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。④王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》（在1989年3月28日在第七屆全國人民代表大會第二次會議上的講話）。其適用的原則為有條件適用。“引用”是指以對規(guī)范性文件的合法性審查為前提，對于合法有效的可以予以適用，違法無效的則不予適用。⑤參前注③，《行政法與行政訴訟法學》編寫組書，第521-525頁。歸納上述三個概念的內(nèi)涵，可以發(fā)現(xiàn)，三者的根本區(qū)別在于法院有沒有對該規(guī)范進行審查的權力以及能否選擇適用。就行政法規(guī)而言，法院不可以審查，也不可以選擇適用。對于規(guī)章，法院可以部分審查，選擇適用。對于規(guī)范性文件，則可以完全審查，也可以選擇適用。在實務中，三者之間的地位真如學者的闡述這般涇渭分明嗎？實踐告訴人們，答案并不如此簡單。

一方面，從理論上來講，在行政訴訟中，法院對行政法規(guī)、規(guī)章與規(guī)范性文件進行審查一樣，都要進行審查，而且也都有選擇適用權。首先，行政訴訟必然會涉及對行政法規(guī)、規(guī)章的審查。在司法審查中，如果法院發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)或者規(guī)章對同一事項都作出了規(guī)定，法院當然要判斷下位法是否符合上位法，從而選擇要適用的規(guī)范，而這種判斷實際上就是對其合法性的審查。其次，當法院經(jīng)過審查后發(fā)現(xiàn)下位法與上位法相抵觸時，法院該如何處理呢？如果根據(jù)上述學者的觀點，認為法院沒有選擇適用權。那么就需要將問題逐級上報至全國人大及其常委會或者國務院，待其作出裁決后再恢復審理。如果這樣，權力機關或者行政機關將變成司法機關，行政訴訟也很可能將難以為繼。這顯然是不合理的。因此，“法官在裁判案件時，對于發(fā)生沖突的法律規(guī)范能夠按照法律適用規(guī)則直接決定如何取舍和適用的，當然可以直接選擇應當適用的法律規(guī)范，無需一概由有權機關裁決”。⑥孔祥俊：《論法官在法律規(guī)范沖突中的選擇適用權》，《法律適用》2004年第4期?！皩τ诜?、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)之間存在沖突的，法院可以依照上位法優(yōu)于下位法的適用規(guī)則進行適用?！雹呓匦?、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務（下）》，法律出版社2016年版，第1479頁。這種處理路徑也得到最高人民法院司法解釋和答復的肯定。⑧最高人民法院在《關于對地下熱水的屬性及適用法律問題的答復》（［1996］法行字第5號，1996年5月6日）中認為，如果行政法規(guī)與法律存在沖突，根據(jù)我國《立法法》的有關規(guī)定，應當適用上位法即法律的規(guī)定。參見上注，江必新、梁鳳云書，第1476頁。總之，行政訴訟是適用法律對行政行為進行審查的活動，而“適用法必須首先審查法，司法審查不僅可以審查規(guī)章，而且可以審查法規(guī)。無論是地方性法規(guī)，還是行政法規(guī)，都必須與法律一致，不與法律相抵觸”。⑨姜明安：《行政訴訟法》，北京大學出版社2016年版，第281頁。

另一方面，從實踐來看，法院也確實與對規(guī)范性文件進行審查一樣，對行政法規(guī)進行著審查并選擇適用。規(guī)章在司法中被法院審查并選擇適用則更不待言，因為“參照”本身就意味著法院可以審查并選擇適用。案例顯示，在絕大部分的案件中，法院都對規(guī)范性文件的合法性予以認可并適用。⑩參見張雨梅、高宏亮：《回歸與再造：規(guī)范性文件司法審查強度研究——以105則行政訴訟案例為分析樣本》，載《尊重司法規(guī)律與刑事法律適用研究（上）——全國法院第27屆學術討論會獲獎論文集》，第734頁；龍微、諶香菊、王國旭：《規(guī)范性文件審查結(jié)論的理性證立》，載《深化司法改革與行政審判實踐研究（下）——全國法院第28屆學術討論會獲獎論文集》，第1550-1552頁?？紤]到規(guī)范性文件數(shù)量比規(guī)章、行政法規(guī)要多得多，這種幾率表明，規(guī)范性文件在司法審查中的地位與行政立法實際上并沒有多大差別。盡管有時法院也會對規(guī)范性文件合法性予以否定，不將其作為認定行政行為合法性的依據(jù)，但這種做法與法院經(jīng)審查后認為規(guī)章與上位法抵觸而適用行政法規(guī)，在效果上是一致的。

綜上所述，在我國司法實務中，規(guī)范性文件可以說與行政立法的地位幾乎是一樣的，理論上不具有約束力的規(guī)范性文件通常被法院作為支持行政行為合法性的依據(jù)，這就在事實上賦予了規(guī)范性文件約束力。這一局面的形成或許有多方面的原因。例如，從法社會學的角度來看，在科層化法院體制下，法官對判決被上級法院推翻的風險可以通過這種方式加以規(guī)避。①余軍、張文認為，放棄對規(guī)范性文件的司法審查并不會遭致判決被推翻的風險。法官本著“多一事不如少一事”的心態(tài)，放棄或回避對規(guī)范性文件的司法審查，自然是一個最為合理、現(xiàn)實的選擇。參見余軍、張文：《行政規(guī)范性文件司法審查權的實效性考察》，《法學研究》2016年第2期。此外，也有法官基于實證研究的結(jié)果提出，即使規(guī)范性文件違法，基于對行政權的策略性尊重，法官也不會在判決中闡明，而會選擇事后與行政機關溝通的方式。參見上注，龍微、諶香菊、王國旭文，載《深化司法改革與行政審判實踐研究（下）——全國法院第28屆學術討論會獲獎論文集》，第1552頁。從制度因素來考察，法院長期以來將規(guī)范性文件的司法審查標準理解為合法性審查也是一個重要成因。這就使得規(guī)范性文件與行政立法在司法活動中的地位同一了。由此觀之，《解釋》第149條的規(guī)定是值得反思的?！督忉尅返?49條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認為行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件合法的，應當作為認定行政行為合法的依據(jù)；經(jīng)審查認為規(guī)范性文件不合法的，不作為人民法院認定行政行為合法的依據(jù)。”根據(jù)該條，實際上規(guī)范性文件與行政立法的司法地位相同，因為對于規(guī)章或者行政法規(guī)，也是合法的才予以適用。這就會讓規(guī)范性文件取得事實上的司法約束力，進而使公民陷于“依文件行政”的風險之中。

因此需要澄清的是，行政立法對司法具有約束力，意味著法院只有在該行政法規(guī)或者規(guī)章與上位法抵觸時才能不予適用，否則只能適用。對于規(guī)范性文件，由于其不是法律規(guī)范，對司法沒有約束力，法院可以采用，也可以不予采用，即使不與上位法抵觸，法院也可以不予適用。從理論上看，法院只需要依法裁判，而不需要依規(guī)范性文件裁判。在行政訴訟中，法院只需要審查行政行為符合法律或者行政立法即可。然而，從現(xiàn)實來看，在上位法不明確，規(guī)范性文件作出了具體規(guī)定的情況下，法院不可能對規(guī)范性文件置之不理。因此，就需要確立一種不同的尊重原則來體現(xiàn)行政立法與規(guī)范性文件不同的法律地位與效力。對法院有無約束力的區(qū)別實際上并不是是否可以審查的區(qū)別，也不是是否可以選擇適用的區(qū)別，而應當是尊重程度的區(qū)別。對于行政立法，由于其具有法律約束力，法院應當高度尊重，只要不與上位法抵觸，就應當予以適用。對于規(guī)范性文件，由于其不具有法律約束力，法院應當給予較低程度的尊重。這種較低程序的尊重只能通過確立一種更嚴格的審查標準來體現(xiàn)。法院應當堅持只有在規(guī)范性文件符合一種比行政立法更高的標準時，才會予以適用。那么，什么強度的審查標準是合適的呢？

原則上，法院只能依據(jù)法律或行政立法作出裁判，因此，如果法院沒有單獨依據(jù)法律或者行政立法裁判，而是同時將規(guī)范性文件作為認定行政行為合法性的依據(jù)，那么就必須達到該規(guī)范性文件對上位法的解釋是最正確的，或者對裁量權行使的指引是最合理的這樣一種標準。這才是與規(guī)范性文件地位相適應的尊重程度。當然，規(guī)范性文件對法律的解釋是否最正確以及對裁量權行使的規(guī)定是否最合理，一定涉及到合理性審查，而且是一種嚴格的合理性標準。這種合理性審查的主要內(nèi)容包括該規(guī)范性文件的目的是否具體明確，行政措施能否實現(xiàn)行政立法目的，行政措施在備選方案中是否效益最高或成本最低，利益相關方是否平等參與政策討論并達成共識等。②殷明：《行政立法的合理性審查：中國語境下的路徑選擇》，《江淮論壇》2015年第4期。唯有如此，才能真正破除規(guī)范性文件對司法可能產(chǎn)生的事實約束力，使規(guī)范性文件回歸它在行政法規(guī)范體系（廣義）中的應然位置。由此觀之，《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》所規(guī)定的“人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當?shù)?，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力”，無疑是對規(guī)范性文件審查范圍的一種正確認識。只不過在審查強度上，其理解仍然有所局限。因為對于合理的規(guī)范性文件，法院也不是必須承認其效力，而是只有達到最合理的程度，法院才應當予以適用。

七、結(jié) 論

在我國，公共行政一直是雙軌制的。一方面，行政人員需要依照法律行政，另一方面，行政人員也需要聽從規(guī)范性文件的安排。在立法授權寬泛化和行政授權概括化的背景之下，對公民權利義務的內(nèi)容而言，規(guī)范性文件扮演著重要的角色?？梢哉f在很多領域，是規(guī)范性文件而不是法律規(guī)定了法定權利義務的實質(zhì)內(nèi)容，依法行政面臨著被“依文件行政”替代的危險。

遺憾的是，當前我國司法機關所堅持的所謂是否創(chuàng)設權利義務，以及理論上所提出的是否具有約束力等實體區(qū)分標準，根本不可能擔當起區(qū)分行政立法與規(guī)范性文件的任務，也不符合我國《立法法》的規(guī)定。實際上，根據(jù)我國《立法法》所確認的立法體制，沒有適用行政立法程序的規(guī)范性文件不論規(guī)定了什么內(nèi)容，都只是規(guī)范性文件，而不可能構成立法。由此可見，程序區(qū)分標準給行政立法與規(guī)范性文件提供了一條“便捷途徑”。

程序區(qū)分標準的基本邏輯是，只有通過立法程序發(fā)布的政策才有可能獲得法院較高程度的尊重，沒有經(jīng)過立法程序的規(guī)則只能是規(guī)范性文件，相對人可以在行政執(zhí)法中提出挑戰(zhàn)，法院在司法審查中會給予其很低的尊重，并進行合理性審查。行政機關只有說服法院相信其是最為合理的解釋時，才可能會獲得法院的認可。因此，行政機關如果在規(guī)范性文件中發(fā)布政策，就需要在嗣后的的每個案例中去向法院證明它是最合理的，這將付出更多的應訴成本。然而，這種成本也是有收益的，因為它能夠促使行政機關增進一種這樣理念：對于重大的政策選擇，應當盡可能地通過行政立法的形式發(fā)布；對于其它的政策決定，雖然可以通過規(guī)范性文件發(fā)布，但也應當盡可能的理性、審慎，以爭取更多的司法尊重。由此，既保留了行政機關發(fā)布規(guī)范性文件的空間，又能夠有效防范行政機關利用規(guī)范性文件進行政策決定所帶來的風險。

然而，在我國，建構規(guī)范性文件的合理性審查必然會面臨著制度容許性以及可行性等方面的質(zhì)疑。因為我國《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查?！睂W者們通常據(jù)此將規(guī)范性文件的審查范圍解釋為合法性審查，③參見李廣宇：《新行政訴訟法逐條注釋》，法律出版社2015年版，第516頁。因此，建構規(guī)范性文件的合理性審查標準可能會面臨與我國行政訴訟法不兼容的批評。

與此同時，其也會引出法院是否有能力對規(guī)范性文件中所涉及的政策問題進行判斷的爭議。這些問題都非常復雜，因為從根本上來講，它們涉及行政權與司法權的關系。當然，對它們的回答超出了本文的論題范圍。筆者于本文中只是想通過法解釋學的方法得出如下的結(jié)論。當前我國理論與實務所堅持的試圖以限制事項范圍來規(guī)制規(guī)范性文件的努力是不合理的，也是行不通的。基于我國《立法法》所確立的制度框架，對行政立法與規(guī)范性文件的區(qū)分應當采用程序區(qū)分標準。司法審查應當放棄權限審查的努力，轉(zhuǎn)向嚴格的合理性審查，從而破除規(guī)范性文件的事實約束力困境，讓規(guī)范性文件回歸其本來的位置。如此，方能真正防止依法行政被“依文件行政”替代。