論我國民法典形成之時總則編之調(diào)整*

柳經(jīng)緯

（甘肅政法學(xué)院，甘肅蘭州730070）

2014年中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會提出編纂民法典的任務(wù)之后，我國民法典編纂進(jìn)入了快車道。2015年6月，十二屆全國人大常委會調(diào)整立法規(guī)劃，將民法典編纂列入立法規(guī)劃；2016年6月27日，民法典總則編草案即《中華人民共和國民法總則（草案）》首次提交全國人大常委會審議；2017年3月15日，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱：《民法總則》）經(jīng)十二屆全國人大五次會議審議通過，至此民法典編纂邁出了“第一步”。按照民法典編纂工作計劃，“第二步”是從2018年開始將民法典各分編提交立法機關(guān)審議，到2020年形成統(tǒng)一的民法典。這就意味著，雖然《民法總則》已經(jīng)頒行，但到2020年最終民法典形成之時還有近兩年，對其進(jìn)行調(diào)整仍有較為充裕的時間。

那么，對《民法總則》進(jìn)行調(diào)整有無空間呢？筆者認(rèn)為，答案是肯定的。因為《民法總則》在立法技術(shù)上并未嚴(yán)格遵守“提取公因式”的法典編纂方法，在內(nèi)容上未能滿足民法典總則編的規(guī)范應(yīng)具有“普遍適用性”的基本要求，在制度安排和法條設(shè)置上還存在不合法理、不合邏輯、不合體系等不足，①參見葉金強：《〈民法總則〉“民事權(quán)利章”的得與失》，《中外法學(xué)》2017年第3期；王利明、周友軍：《我國〈民法總則〉的成功與不足》，《比較法研究》2017年第4期；柳經(jīng)緯：《民法典編纂的體系性困境及其出路》，《甘肅社會科學(xué)》2018年第2期。離編纂一部“體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的法典”的目標(biāo)任務(wù)還有較大的差距。②關(guān)于法典編纂方法、民法典總則編“普遍適用性”的要求以及民法典編纂的目標(biāo)任務(wù)，參見十二屆全國人大常委會李建國副委員長2017年3月8日在十二屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，http：／／www.npc.gov.cn／npc／xinwen／2017-03／09／content＿2013899.htm，2018年 2月 1日訪問。因此，為了最大限度地確保民法典的體系性和科學(xué)性，確保民法典編纂目標(biāo)任務(wù)的實現(xiàn)，有必要在民法典形成之時對《民法總則》進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以期編制一個更加科學(xué)合理的總則編。

一、將不具有“普遍適用性”的內(nèi)容調(diào)整出民法典總則編，回歸其原位

民法典的總則編不僅是民法典的總則，也是民商事法律體系的總則。民法典總則編的內(nèi)容是按照“提取公因式”的法典編纂方法，從民商事法律制度中抽象出來的，對具體民商事法律制度（分則編和民商事單行法）具有“普遍適用性”的規(guī)范。因此，判斷一項制度或一個規(guī)范（法條）能否安排在民法典總則編，原則上應(yīng)以其是否具有“普遍適用性”為標(biāo)準(zhǔn)，凡屬于具體民商事法律制度而不具有“普遍適用性”的內(nèi)容，不宜安排在總則編，而應(yīng)該回歸分則編或民商事單行法。依照這一標(biāo)準(zhǔn)，《民法總則》大多數(shù)制度安排，原則上均能夠滿足“普遍適用性”的要求，應(yīng)予保留，但也存在著不符合“普遍適用性”標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)調(diào)出民法典總則編，回歸其原位。

第一，《民法總則》第二章“自然人”之第二節(jié)“監(jiān)護(hù)”，不具有“普遍適用性”，應(yīng)調(diào)整出總則編。

監(jiān)護(hù)制度的宗旨是保護(hù)民事行為能力欠缺的自然人之權(quán)益，就監(jiān)護(hù)人具有法定代理人資格而言，在于解決自然人因欠缺民事行為能力而導(dǎo)致參與社會活動之困難，因此監(jiān)護(hù)制度與自然人的主體資格有關(guān)，似應(yīng)附屬于自然人而安排在總則編。然而，監(jiān)護(hù)制度的主要內(nèi)容并不是確定監(jiān)護(hù)人的法定代理人資格，而是規(guī)定監(jiān)護(hù)人的范圍與順序、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)（權(quán)利與義務(wù)）、監(jiān)護(hù)關(guān)系的變更與終止等。

監(jiān)護(hù)關(guān)系屬于親屬關(guān)系之內(nèi)容，監(jiān)護(hù)人的范圍與順序也主要依親屬關(guān)系的范圍和親疏關(guān)系而定。因此，在《德國民法典》《瑞士民法典》《日本民法典》中，監(jiān)護(hù)制度都被安排于婚姻家庭法中。在采取“總則-分則”結(jié)構(gòu)的《德國民法典》《日本民法典》中，監(jiān)護(hù)制度被安排在分則“親屬編”（婚姻家庭編），而不是安排在總則編。《瑞士民法典》未設(shè)總則編，“人法”（自然人、法人）和“親屬法”分別成編，監(jiān)護(hù)制度被安排在第二編“親屬法”，作為婚姻家庭制度的組成部分。這是由于有關(guān)監(jiān)護(hù)人的范圍與順序、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)（權(quán)利與義務(wù)）、監(jiān)護(hù)關(guān)系的變更與終止等規(guī)范，不屬于對民商事法律制度具有“普遍適用性”的規(guī)范，安排在總則編并不合適。

《民法總則》將監(jiān)護(hù)制度安排在第二章“自然人”，承襲的是我國《民法通則》的體例。筆者認(rèn)為，我國《民法通則》如此安排與當(dāng)時已經(jīng)頒行的我國《婚姻法》有關(guān)家庭關(guān)系的規(guī)定簡單、未專門規(guī)定監(jiān)護(hù)制度有關(guān)，我國《民法通則》關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定彌補了我國《婚姻法》的不足。③1 9 80年我國《婚姻法》第三章關(guān)于“家庭關(guān)系”的規(guī)定計15條，涉及監(jiān)護(hù)的僅有1條，即第17條：“父母有管教和保護(hù)未成年子女的權(quán)利和義務(wù)?！蓖瑫r，這也與我國《民法通則》的定位不是民法典的總則只是民事法律的“通則”有關(guān)，“通則”的內(nèi)容比民法典的總則要廣。④關(guān)于我國《民法通則》的命名和定位問題，參見顧昂然：《新中國民事法律概述》，法律出版社2000年版，第10-11頁；江平《沉浮與枯榮——八十自述》，法律出版社2008年版，第287頁。因此，我國《民法通則》關(guān)于監(jiān)護(hù)制度的安排，不宜成為民法典總則編的體例。

從監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)容來看，雖然法定監(jiān)護(hù)人的范圍已超越親屬關(guān)系，非親屬和組織也可擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，⑤根據(jù)《民法總則》第27條、第28條之規(guī)定，在無親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人或親屬不具有監(jiān)護(hù)能力的情況下，“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人或者組織”“經(jīng)被監(jiān)護(hù)人所在地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意”的，可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；該法第32條進(jìn)而規(guī)定：“沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會擔(dān)任。”但是這并未改變監(jiān)護(hù)以親屬關(guān)系為基礎(chǔ)的定位，也未根本改變監(jiān)護(hù)關(guān)系是親屬關(guān)系之內(nèi)容的定性，非親屬和組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人只是親屬監(jiān)護(hù)的補充。因此，在我國民法典中，監(jiān)護(hù)制度應(yīng)當(dāng)回歸“婚姻家庭編”，將監(jiān)護(hù)制度調(diào)整至“婚姻家庭編”也有利于更好地發(fā)揮婚姻家庭的功能和作用。

第二，《民法總則》第五章“民事權(quán)利”有關(guān)民事權(quán)利具體類型的規(guī)定不具有“普遍適用性”，應(yīng)調(diào)整出總則編。

《民法總則》第五章承我國《民法通則》體例，內(nèi)容比我國《民法通則》第五章龐雜。該章總計24條，大致可分為三種類型：一是保護(hù)民事權(quán)益的宣示性規(guī)定，包括人身自由與人格尊嚴(yán)保護(hù)（第109條）、個人信息保護(hù)（第111條）、身份權(quán)保護(hù)（第112條）、財產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)（第113條）、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)（第123條第1款）、虛擬財產(chǎn)保護(hù)（第127條）、弱勢群體權(quán)益保護(hù)（第128條）；二是關(guān)于民事權(quán)利具體類型的規(guī)定，包括人格權(quán)（第110條）、物權(quán)（第114-117條）、債權(quán)（第118-122條）、知識產(chǎn)權(quán)（第123條第2款）、繼承權(quán)（第124條）、股權(quán)及投資性權(quán)利（第125條）、其他權(quán)益（第126條）；三是民事權(quán)利取得與行使的規(guī)定，包括權(quán)利取得方式（第129條）、權(quán)利自愿行使不受干預(yù)（第130條）、權(quán)利義務(wù)一致（第131條）、權(quán)利不得濫用（第132條）。其中，關(guān)于物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定包括了權(quán)利客體（物、作品、發(fā)明、商標(biāo)等），關(guān)于物權(quán)的規(guī)定還包括征收征用補償。在上述三種類型中，關(guān)于民事權(quán)利具體類型的規(guī)定不具有“普遍適用性”，應(yīng)調(diào)整出總則編。

按照民法典編纂的計劃，我國在民商關(guān)系上采取民商合一制，在法典體例上采取“總則-分則”制，分則包括物權(quán)、合同、侵權(quán)責(zé)任、婚姻家庭和繼承，至于專利、商標(biāo)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)與公司、票據(jù)、證券、保險、信托等商事制度，仍保持單行法的地位。⑥根據(jù)這種安排，我國采取的不是典型的民商合一制，而是一種折衷的民商合一制。參見前注①，柳經(jīng)緯文。根據(jù)這一體系安排，《民法總則》中上述關(guān)于民事權(quán)利具體類型的規(guī)定，是民法典分則和單行法的制度基礎(chǔ)，原則上應(yīng)回歸民法典分則編或民商事單行法。

其一，《民法總則》第114條至第117條關(guān)于物權(quán)、物權(quán)客體、物權(quán)法定、征收征用補償?shù)囊?guī)定，原本就是我國《物權(quán)法》的內(nèi)容，⑦參見我國《物權(quán)法》第2條（物與物權(quán)）、第5條（物權(quán)法定）、第42條（征收征用補償）。民法典物權(quán)編也應(yīng)保留這些內(nèi)容，尤其是物權(quán)、物權(quán)客體物權(quán)法定的內(nèi)容，否則物權(quán)法會不完整，因此，第114條至第117條應(yīng)調(diào)整出總則編，回歸物權(quán)編。這樣的調(diào)整亦可避免總則編與物權(quán)編不必要的重復(fù)。

其二，《民法總則》第118條至第122條有關(guān)債的概念、合同之債、侵權(quán)行為之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟囊?guī)定，本應(yīng)歸屬于民法典分則債編，但因該債編分則不設(shè)債法總則，僅有合同編和侵權(quán)責(zé)任編，因此較為可行的處理方式是：合同之債和侵權(quán)行為之債分別歸入合同編和侵權(quán)責(zé)任編，無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟梢越梃b《法國民法典》的處理方式，⑧《法國民法典》第二卷“取得財產(chǎn)的各種方式”第四編“非經(jīng)約定而發(fā)生的債”第一章“準(zhǔn)契約”規(guī)定無因管理、不當(dāng)?shù)美头莻鍍敗Ｒ浴皽?zhǔn)合同”的方式安排在合同編的有名合同之后。⑨王利明教授亦認(rèn)為：“在不設(shè)置獨立的債法總則的情形下，作為一種次優(yōu)選擇，不妨考慮將無因管理等法定之債規(guī)定在合同編中，以專章的形式規(guī)定準(zhǔn)合同，用于涵蓋其他債的關(guān)系類型?！蓖趵鳎骸稖?zhǔn)合同與債法總則的設(shè)立》，《法學(xué)家》2018年第1期。

其三，《民法總則》第110條關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，應(yīng)根據(jù)是否設(shè)人格權(quán)編而進(jìn)行調(diào)整。雖然我國民法典編纂計劃中并無人格權(quán)編的安排，但2017年11月，全國人大法工委起草了《人格權(quán)編草案》內(nèi)部征求意見，這意味著我國民法典有可能設(shè)人格權(quán)編，因此，如設(shè)人格權(quán)編，總則編關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，應(yīng)歸入人格權(quán)編；如不設(shè)人格權(quán)編，鑒于人格利益不能脫離民事主體而存在，人格權(quán)與民事主體本身具有不可分的密切關(guān)系，具有專屬權(quán)的性質(zhì)，⑩參見王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第252頁。這些規(guī)定可留在總則編，依附于“自然人”“法人”和“非法人組織”各章。由于人格權(quán)主要由自然人享有，可在第二章“自然人”內(nèi)單設(shè)一節(jié)規(guī)定自然人的人格權(quán)。無論采取何種方案，關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，都應(yīng)注意與侵權(quán)責(zé)任編的協(xié)調(diào)，避免重復(fù)。

其四，《民法總則》第123條第2款關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，第124條關(guān)于繼承權(quán)的規(guī)定，第125條關(guān)于股權(quán)及投資性權(quán)利的規(guī)定，以及第126條關(guān)于其他權(quán)益的規(guī)定，內(nèi)容簡略，應(yīng)回歸民法典繼承編和單行法。

第三，《民法總則》第八章“民事責(zé)任”有關(guān)“按份責(zé)任”“連帶責(zé)任”等規(guī)定，不具有“普遍適用性”，應(yīng)調(diào)整出總則編。

《民法總則》第八章“民事責(zé)任”的設(shè)置也承襲了我國《民法通則》體例，只是內(nèi)容較我國《民法通則》為少，僅規(guī)定了依法承擔(dān)責(zé)任（第176條）、按份責(zé)任（第177條）、連帶責(zé)任（第178條）、責(zé)任承擔(dān)方式（第179條）、不可抗力（第180條）、正當(dāng)防衛(wèi)（第181條）、緊急避險（第182條）、見義勇為（第183條與第184條）、侵害英烈人格責(zé)任（第185條）、責(zé)任競合（第186條）和民事責(zé)任優(yōu)先（第187條）。這些規(guī)定主要適用于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任，原則上不適用于物權(quán)制度、婚姻家庭制度、繼承制度以及其他民商事制度，因而不具有“普遍適用性”，應(yīng)調(diào)整出總則編。

在民法的制度體系中，“民事責(zé)任”章的多數(shù)規(guī)定屬于債的范疇。這些內(nèi)容大多在我國《合同法》和我國《侵權(quán)責(zé)任法》中已有規(guī)定，如《合同法》第107條（責(zé)任承擔(dān)方式）、第117條（不可抗力免責(zé)）、第122條（責(zé)任競合），《侵權(quán)責(zé)任法》第4條（民事責(zé)任優(yōu)先）、第15條（責(zé)任承擔(dān)方式）、第29條（不可抗力）、第30條（正當(dāng)防衛(wèi)）、第31條（緊急避險）等。由于我國民法典不設(shè)債法總則編，只設(shè)合同編和侵權(quán)責(zé)任編，合同編和侵權(quán)責(zé)任編也仍將保留這些內(nèi)容，而不會因為總則編已作規(guī)定而不再規(guī)定，因此，這些內(nèi)容原則上應(yīng)回歸合同編和侵權(quán)責(zé)任編。其中，按份責(zé)任與連帶責(zé)任屬于債的一般規(guī)范（多數(shù)人之債），在不設(shè)債法總則的情況下，可調(diào)整至合同編，與其他債的一般規(guī)范一并安排；①債的一般規(guī)范包括一般規(guī)定（債的標(biāo)的、效力、誠實信用原則和非典型之債的法律適用），債的類型（種類之債、金錢之債、選擇之債、損害賠償），債的履行（履行原則、第三人履行、第三人受領(lǐng)、部分履行、履行地、履行期限、期前履行、履行費用），債的不履行（不履行、不適當(dāng)履行、遲延履行、加害履行、受領(lǐng)遲延），債的保全（代位權(quán)和撤銷權(quán)），債的移轉(zhuǎn)，債的消滅（清償、提存、抵銷、免除、混同），多數(shù)人之債（按份之債、連帶之債、不可分之債）等內(nèi)容。參見柳經(jīng)緯：《當(dāng)代中國債權(quán)立法問題研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第202-220頁。不可抗力可分別由合同編和侵權(quán)責(zé)任編作出規(guī)定；作為免責(zé)事由的見義勇為，侵害英烈人格責(zé)任，歸入侵權(quán)責(zé)任編。

至于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險，如果僅作為侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由，也應(yīng)回歸侵權(quán)責(zé)任編。民事責(zé)任的本意在于保護(hù)民事權(quán)益，使責(zé)任人承擔(dān)民事責(zé)任，不是也不應(yīng)當(dāng)是法律的目的，法律的目的在于為權(quán)利人提供法律保護(hù)（救濟(jì)），因此，“民事責(zé)任”章關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險以及民事責(zé)任優(yōu)先等內(nèi)容的規(guī)定，如果作為權(quán)利保護(hù)的措施，就可留在總則編，另行安排。

二、整合《民法總則》第五章和第八章的相關(guān)內(nèi)容

在整合《民法總則》第五章和第八章的相關(guān)內(nèi)容的同時，還要在民法典總則編中增設(shè)“民事權(quán)利的取得、行使與保護(hù)”章，健全民事權(quán)利救濟(jì)。

民法以權(quán)利為本位，民事權(quán)利是民法的核心，幾乎所有的民事法律制度都是圍繞著民事權(quán)利構(gòu)建其規(guī)范體系的。權(quán)利如何取得（發(fā)生）？權(quán)利人如何行使權(quán)利？權(quán)利受到侵害如何保護(hù)？這些都是各種民商事法律制度共同涉及的問題。

民事權(quán)利的取得、行使與保護(hù)，因民事權(quán)利的不同而有區(qū)別。就民事權(quán)利的取得而言，債權(quán)因合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為而取得，所有權(quán)因生產(chǎn)經(jīng)營、善意取得、添附、無主物之先占而取得。就民事權(quán)利的行使而言，債權(quán)的行使表現(xiàn)為債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行債務(wù)；所有權(quán)的行使表現(xiàn)為對財產(chǎn)的占有、使用和處分。就民事權(quán)利的保護(hù)而言，債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人可請求法院強制債務(wù)人履行義務(wù)；財產(chǎn)被他人不法占有，財產(chǎn)權(quán)人有權(quán)請求法院強制不法占有人返還財產(chǎn)。然而，民事權(quán)利的取得、行使與救濟(jì)，也有可適用于各種具體民事權(quán)利制度的共同的規(guī)范，例如，法律行為是除人格權(quán)外民事權(quán)利取得的基本方式；②人格權(quán)是以人的尊嚴(yán)價值及精神利益為其保護(hù)內(nèi)容，與人本身具有不可分的密切關(guān)系，屬于專屬權(quán)，具有絕對性、不可讓與性和不可繼承性，故不可依據(jù)法律行為而設(shè)立、變更、終止（消滅）。參見前注⑨，王澤鑒書，第252-253頁。權(quán)利人行使民事權(quán)利不得損害公共利益，不得損害他人利益，不得違反公共秩序，這無論對哪一類民事權(quán)利都適用；民事權(quán)利受到侵害，權(quán)利人有權(quán)依法向法院提起訴訟，尋求公權(quán)力的保護(hù)，這也適用于任何類型的民事權(quán)利；民事權(quán)利遭受侵害造成損失，權(quán)利人有權(quán)請求損害賠償，這同樣適用于所有類型的民事權(quán)利。這些共同的民事權(quán)利的取得、行使與救濟(jì)的規(guī)范，屬于具有“普遍適用性”的規(guī)范，應(yīng)安排在民法典總則編中。

在許多國家或地區(qū)的民法典中，總則編設(shè)有專章對民事權(quán)利的行使與保護(hù)作出規(guī)定，例如，《德國民法典》總則編第六章“權(quán)利的行使、自衛(wèi)和自助”規(guī)定了包括權(quán)利濫用的禁止、緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)和自助。我國澳門特別行政區(qū)民法典總則編第四分編“權(quán)利之行使及保護(hù)”不僅規(guī)定了權(quán)利不得濫用、權(quán)利沖突的解決規(guī)則、自助行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等權(quán)利行使與救濟(jì)的一般規(guī)范，而且還規(guī)定了與權(quán)利行使和救濟(jì)有關(guān)的證據(jù)制度。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》總則編第二章“民事權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、民事權(quán)利的實現(xiàn)與保護(hù)”的內(nèi)容更豐富，不僅規(guī)定了民事權(quán)利的行使與保護(hù)，還規(guī)定了民事權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)（第8條）；不僅規(guī)定了民事權(quán)利的自我保護(hù)（第14條），還規(guī)定了民事權(quán)利的司法保護(hù)（第11條），并規(guī)定了權(quán)力機關(guān)違法侵害民事權(quán)利的文件無效之司法確認(rèn)（第13條）；不僅規(guī)定了民事權(quán)利保護(hù)的途徑，還規(guī)定了民事權(quán)利保護(hù)的方式（第12條）。

《民法總則》也有關(guān)于民事權(quán)利取得、行使與救濟(jì)的內(nèi)容，但分散于第五章“民事權(quán)利”和第八章“民事責(zé)任”內(nèi)。在第五章“民事權(quán)利”中，第129條規(guī)定的是權(quán)利的取得方式；第130條（權(quán)利行使不受干涉）、第131條（權(quán)利義務(wù)一致）、第132條（權(quán)利不得濫用）均屬于民事權(quán)利行使的規(guī)范；第109條（人身自由和人格尊嚴(yán)保護(hù)）、第111條（個人信息保護(hù)）、第112條（身份權(quán)保護(hù)）、第113條（財產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)）、第127條（虛擬財產(chǎn)保護(hù)）、第128條（弱勢群體權(quán)益保護(hù)），均為民事權(quán)利或利益保護(hù)的宣示性規(guī)定。第八章“民事責(zé)任”雖然規(guī)定的是民事主體違反民事義務(wù)應(yīng)負(fù)的法律后果，但其最終目的，也是保護(hù)民事權(quán)利。2016年6月27日，時任全國人大法工委主任的李適時在《民法總則》草案首次提交全國人大常委會審議時所作的立法說明中指出：“明確法律責(zé)任，有利于引導(dǎo)民事主體強化自覺履行法定或者約定義務(wù)的意識，預(yù)防并制裁違反民事義務(wù)的行為，切實保護(hù)權(quán)利人的民事權(quán)益?！雹劾钸m時：《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，http：／／www.npc.gov.cn／npc／lfzt／rlyw／2016-07／05／content＿1993422.htm，2018年2月6日訪問。也就是說，如果要問民事責(zé)任與權(quán)利保護(hù)兩者哪個更為根本的話，那么答案應(yīng)當(dāng)是權(quán)利保護(hù)而非民事責(zé)任。民事責(zé)任與權(quán)利保護(hù)的關(guān)系是手段與目的的關(guān)系，使行為人承擔(dān)責(zé)任不是法律的目的而是手段，法律的目的是保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利。在法治實踐中，情況也是如此。當(dāng)權(quán)利遭受侵害時，如果不是權(quán)利人尋求司法保護(hù)，則法院并不能判決加害人承擔(dān)民事責(zé)任，即所謂“不告不理”；法院判決被告承擔(dān)什么樣的民事責(zé)任，不僅以原告的請求為必要，也以滿足原告的權(quán)利救濟(jì)為限度。因此，如果從法的目的性來看，第八章“民事責(zé)任”應(yīng)屬于民事權(quán)利保護(hù)的范疇。

將民事責(zé)任歸入民事權(quán)利保護(hù)的范疇，在法典中彰顯民事權(quán)利保護(hù)，不僅是民法的權(quán)利本位之使然，也是我國法治之現(xiàn)實需要。在我國，由于歷史與現(xiàn)實的原因，民事權(quán)利曾長期得不到有效保護(hù)。中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會提出要“健全公民權(quán)利救濟(jì)渠道和方式”，具有很強的針對性，對于在總則編彰顯民事權(quán)利保護(hù)的觀念和健全民事權(quán)利保護(hù)制度也具有重要的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。

如前所述，不同國家或地區(qū)民法典總則編關(guān)于權(quán)利取得、行使與保護(hù)的內(nèi)容和體例不盡一致，從《民法總則》現(xiàn)有規(guī)定的內(nèi)容來看，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的做法，設(shè)“民事權(quán)利的取得、行使與保護(hù)”章，原則上按照“普遍適用性”的要求，整合《民法總則》第五章“民事權(quán)利”和第八章“民事責(zé)任”的有關(guān)內(nèi)容，并查缺補漏，健全民事權(quán)利取得、行使與保護(hù)制度。

其一，《民法總則》第129條關(guān)于民事權(quán)利取得方式的規(guī)定，納入“民事權(quán)利的取得、行使與保護(hù)”章，并對其中的“事實行為”“法律規(guī)定的事件”“其他方式”作出更細(xì)致的規(guī)定。

其二，《民法總則》第130條關(guān)于權(quán)利行使不受干涉的規(guī)定和第132條關(guān)于權(quán)利不得濫用的規(guī)定，納入“民事權(quán)利的取得、行使與保護(hù)”章。第131條“民事主體行使民事權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的和當(dāng)事人約定的義務(wù)”的規(guī)定，作為一種法的觀念，與法理不合，作為一種規(guī)范，則不具有普遍意義，應(yīng)當(dāng)刪除。④《民法總則》第131條，源于2016年6月27日提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法總則（草案）》（即“一審稿”）第9條。該條第2款規(guī)定：“民事主體行使權(quán)利的同時，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的或者當(dāng)事人約定的義務(wù)，承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。”《民法總則》第131條只是將一審稿第9條第2款的“的同時”改為“時”，意義相同。義務(wù)應(yīng)當(dāng)履行，是法的一般觀念，但行使權(quán)利的“同時”應(yīng)履行義務(wù)，并非法的一般觀念。如果作為法的規(guī)范，義務(wù)履行是否與權(quán)利行使“同時”，則應(yīng)視情形而定。法律實踐中，只有在雙務(wù)合同且未約定履行先后的情形下，才發(fā)生債權(quán)行使與債務(wù)履行“同時”的問題，除此以外并不存在行使權(quán)利“同時”履行義務(wù)的情況。因此，作為一項法的規(guī)范，行使權(quán)利的“同時”履行義務(wù)，不具有“普遍適用性”，只需在合同編“合同履行”項下規(guī)定“同時履行抗辯”即可。

其三，《民法總則》第五章“民事權(quán)利”中關(guān)于民事權(quán)益保護(hù)的宣示性規(guī)定，與第一章“基本規(guī)定”中第3條關(guān)于民事權(quán)益保護(hù)原則的規(guī)定，屬于重復(fù)性規(guī)定，前者不必保留。

其四，《民法總則》第八章“民事責(zé)任”的相關(guān)內(nèi)容可以轉(zhuǎn)換為民事權(quán)利保護(hù)的表達(dá)方式，從民事權(quán)利保護(hù)的角度作出規(guī)定。例如，第179條關(guān)于承擔(dān)民事責(zé)任方式的規(guī)定，可表達(dá)為“民事權(quán)利受到侵害的，權(quán)利人有權(quán)根據(jù)權(quán)利受侵害的具體情況，請求停止侵害、排除妨害……”；第181條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，可表達(dá)為“對于正在實施的不法行為，權(quán)利人為保護(hù)其民事權(quán)利，有權(quán)采取防衛(wèi)措施”，以彰顯正當(dāng)防衛(wèi)的“正當(dāng)性”。

其五，在民法典總則編“民事權(quán)利的取得、行使與保護(hù)”章增加自助行為的規(guī)定，賦予自助行為以“正當(dāng)性”，健全民事權(quán)利的私力救濟(jì)制度。

其六，在民法典總則編“民事權(quán)利的取得、行使與保護(hù)”章增加民事權(quán)利公權(quán)力救濟(jì)的規(guī)定，即決定民事權(quán)利受到侵害的，權(quán)利人有權(quán)向負(fù)有職責(zé)的政府機關(guān)、司法機關(guān)或其他組織請求保護(hù)。

總之，在民法典總則編中設(shè)“民事權(quán)利的取得、行使與救濟(jì)”章的同時，應(yīng)刪除《民法總則》第五章“民事權(quán)利”和第八章“民事責(zé)任”。調(diào)整后的民法典總則編結(jié)構(gòu)為：第一章“基本規(guī)定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“非法人組織”；第五章“民事法律行為”；第六章“代理”；第七章“民事權(quán)利的取得、行使與救濟(jì)”；第八章“訴訟時效”；第九章“期間計算”；第十章“附則”。

三、調(diào)整有違法理、內(nèi)容重復(fù)、不協(xié)調(diào)的法律條文

法條是法的表達(dá)方式，是權(quán)利義務(wù)的載體。法條如何設(shè)置，如何表達(dá)，事關(guān)立法的質(zhì)量，至為重要。法條的設(shè)置與表達(dá)應(yīng)能滿足三項基本的要求，一是條款完備而無疏漏，二是法意表達(dá)準(zhǔn)確而不生誤解，三是法條之間協(xié)調(diào)而不相抵觸。唯有如此，方能保證法典“規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致”。依照上述三項標(biāo)準(zhǔn)，《民法總則》條文的設(shè)置與表述還存在著一些不足之處，如疏漏、法意表達(dá)不準(zhǔn)確、有違法理、條文重復(fù)等，需要予以調(diào)整。

第一，在第一章“基本規(guī)定”中，第5條至第9條是關(guān)于民法基本原則的規(guī)定，均采取“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)……”的表達(dá)方式。這是一種義務(wù)式的表達(dá)方式，延續(xù)的是我國《民法通則》第4條、第6條、第7條的表達(dá)方式。與之不同的是，《民法總則》第5條到第9條在條文中增加了“民事主體從事”的表述，凸顯了這些法定義務(wù)的主體。這種義務(wù)式的表達(dá)方式不符合民法的權(quán)利本位和意思自治理念，法理不通，應(yīng)予以適當(dāng)調(diào)整。其中，第5條關(guān)于自愿原則的規(guī)定（“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”），將自愿原則表述為民事主體的法定義務(wù)，嚴(yán)重悖離意思自治的理念和自由的價值觀，應(yīng)借鑒我國《合同法》第4條采取的權(quán)利式的表達(dá)方式（“當(dāng)事人依法享有訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”），準(zhǔn)確表達(dá)民法的意思自治原則。

第二，第二章“自然人”中，第14條延續(xù)我國《民法通則》第10條的體例，規(guī)定“自然人的民事權(quán)利能力一律平等”。這一規(guī)定旨在強調(diào)自然人法律地位的平等。然而，自然人法律地位的平等并不一定要求權(quán)利能力的絕對平等。從理論上來說，人的權(quán)利能力可分為一般權(quán)利能力與特殊權(quán)利能力，前者不因人的不同而有差異，后者則因法律的規(guī)定而有區(qū)別。⑤參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第86-87頁。例如，基于國家主權(quán)原則，許多國家都沒有不加限制地賦予外國人、無國籍人與本國公民完全等同的權(quán)利能力。例如，《日本民法典》第3條第2款規(guī)定：“外國人，除于法令或條約有禁止規(guī)定外，享有私權(quán)?！薄抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第2條規(guī)定“民事立法所確定的規(guī)則，適用于外國公民、無國籍人和外國法人參加的關(guān)系，但聯(lián)邦法律有不同規(guī)定的除外?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》第8條第2款規(guī)定：“本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外?！边@就說明，法律可以對外國公民、無國籍人的權(quán)利能力作出特別規(guī)定。不僅如此，即便是本國公民，在勞動、結(jié)婚、經(jīng)商等方面，其權(quán)利能力也因法律的特別規(guī)定而存在著差異。⑥關(guān)于自然人權(quán)利能力的平等性與差異性，參見柳經(jīng)緯：《權(quán)利能力的若干基本理論問題》，《比較法研究》2008年第1期。因此，《民法總則》第14條規(guī)定“自然人的民事權(quán)利能力一律平等”，與法理不合，建議修改為：“自然人的民事權(quán)利能力平等，非依法律規(guī)定不得加以限制?！?/p>

第三，第二章“自然人”中第19條、第22條關(guān)于限制民事行為能力人行為資格的規(guī)定，與第145條關(guān)于限制民事行為能力人行為效力的規(guī)定，內(nèi)容交叉且重復(fù)，都包含了“實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)”和“實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為”的內(nèi)容。在法律上，自然人行為能力劃分的直接目的在于明確其行為資格，明確其行為資格的目的則在于為判斷行為的效力提供依據(jù)，也就是說，自然人行為能力的劃分最終目的是為判斷行為效力提供依據(jù)。因此，為使法的表達(dá)簡明，避免重復(fù)，應(yīng)當(dāng)借鑒《德國民法典》的經(jīng)驗，以行為效力的規(guī)范吸收行為資格的規(guī)定，在“自然人”項下，只對行為能力的劃分作出規(guī)定，而不規(guī)定其可為哪些行為而哪些行為需由法定代理人代理、同意或追認(rèn)，后者可在“民事法律行為”的項下通過對限制行為能力人所為行為的效力的規(guī)定中予以體現(xiàn)。這樣處理的好處還在于可以避免因多頭規(guī)定可能出現(xiàn)的不一致而導(dǎo)致法律解釋與適用上的麻煩。例如，關(guān)于法定代理人的“同意”與“追認(rèn)”，第19條表述為“同意、追認(rèn)”，第145條表述為“同意或者追認(rèn)”，前后規(guī)定不一致，含義也不完全相同。第19條的“同意”與“追認(rèn)”是并列的意思，第145條的“同意”與“追認(rèn)”則是二者并存或二者取其一的意思。雖然這一差異并不一定導(dǎo)致司法實踐中解釋與適用上的困難，但是如果不存在這樣的差異就更妥當(dāng)了。

第四，第二章“自然人”中，第19條至第22條與第23條有“疊床架屋”，浪費法條資源之嫌。第19條至第22條均包含無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施法律行為由其法定代理人代理的內(nèi)容，第23條規(guī)定他們的監(jiān)護(hù)人是其法定代理人。如果法定代理人就是監(jiān)護(hù)人，別無其他，那么只要將第19條至第22條中的“法定代理人”改為“監(jiān)護(hù)人”，即可滿足法的表達(dá)之需要，無需設(shè)置第23條。法條本身是一種有限的“資源”，一部法律的法條的數(shù)量總是有限的，一部高質(zhì)量的法律不是法條越多越好，而是要以盡可能少的條文充分地表述出法的內(nèi)容，這應(yīng)該成為立法追求的目標(biāo)。因此，只要將第19條至第22條中的“法定代理人”調(diào)整為“監(jiān)護(hù)人”，即可節(jié)省一個條文。

第五，第三章“法人”中，關(guān)于法人的分類的規(guī)定邏輯混亂。類型劃分是法律制度構(gòu)建的基礎(chǔ)。在法人制度構(gòu)建方面，《民法總則》受《民法通則》突出“企業(yè)法人”的影響，沒有采取傳統(tǒng)民法的社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的分類，而采取營利法人和非營利法人的分類。按照這一分類，法人要么是營利性的，要么是非營利性的，不可能存在第三種情形。這也就是說，營利法人與非營利法人的分類已經(jīng)涵蓋了所有的法人，完全可以滿足法人類型劃分的需要。然而，《民法總則》第三章在營利法人和非營利法人之外特設(shè)了“特別法人”類型，將機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自助組織法人歸入其中，這就搞亂了法人的分類標(biāo)準(zhǔn)，不利于法人制度的構(gòu)建。如果按照是否以營利為目標(biāo)這一標(biāo)準(zhǔn)，上述“特別法人”均應(yīng)屬于非營利法人。因此，沒有必要單設(shè)“特別法人”類型，可以將上述“特別法人”歸入非營利法人。

第六，《民法總則》設(shè)“非法人組織”這一新類型民事主體，解決了合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)的主體歸屬問題，與法人構(gòu)成二元的團(tuán)體人格。既為民事主體，具有團(tuán)體人格，均應(yīng)具有權(quán)利能力和行為能力。然而，第57條關(guān)于法人的定義明確其具有權(quán)利能力和行為能力，第102條關(guān)于“非法人組織”的定義卻只有“能夠以自己的名義從事民事活動”的內(nèi)容而無其是否具有權(quán)利能力和行為能力的內(nèi)容。這是立法的疏漏。盡管在法律上權(quán)利能力與民事主體資格（人格）并非同義，⑦同前注⑥，柳經(jīng)緯文。但民事主體應(yīng)以權(quán)利能力為必要，不存在無權(quán)利能力的民事主體。再者，行為能力雖非民事主體所必需，自然人可以是無行為能力，但團(tuán)體人格必有行為能力。因此，“非法人組織”作為新類型的團(tuán)體人格，不僅應(yīng)具備權(quán)利能力，還必需具備行為能力，《民法總則》未對其權(quán)利能力和行為能力作出規(guī)定，將導(dǎo)致“非法人組織”主體資格的不確定性。作為解決的方案，應(yīng)將第102條修改為：“非法人組織是不具有法人資格，但具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法能夠以自己的名義從事民事活動的組織?！雹唷睹穹倓t》規(guī)定的“非法人組織”與法人的區(qū)別僅在于其不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任（即出資人不負(fù)有限責(zé)任），而法人能獨立承擔(dān)民事責(zé)任（即出資人負(fù)有限責(zé)任）。這種“非法人組織”與域外法中的因未經(jīng)登記而無法人資格的“無權(quán)利能力社團(tuán)”或“非法人團(tuán)體”不同，后者在我國法律上并不具有民事主體的法律地位。更合理的改革方案是，放棄法人獨立責(zé)任（出資人有限責(zé)任）的觀念，將依法登記作為法人資格取得的唯一條件，將依法登記的合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)這些“非法人組織”納入法人范疇，將“非法人組織”這一概念留給未經(jīng)登記的組織使用，為后者預(yù)留制度空間。參見柳經(jīng)緯、亓琳：《比較法視野下的非法人組織主體地位問題》，《暨南學(xué)報》2017年第4期。

第七，在第六章“民事法律行為”中，第135條關(guān)于法律行為形式的規(guī)定與第140條關(guān)于意思表示形式的規(guī)定嚴(yán)重重復(fù)。關(guān)于法律行為與意思表示是否具有完全等同的含義，雖然理論界存在著不同的理解，但是法律行為的本質(zhì)是意思表示，當(dāng)無歧義。⑨法律行為與意思表示的區(qū)別僅在于法律行為之成立，有的只需要一個意思表示，有的則需要多個意思表示，有的除意思表示外還需其他構(gòu)成條件。參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第29-32頁。因此，法律行為的形式也就是意思表示的形式，并不存在著法律行為的形式與意思表示形式的區(qū)分。《民法總則》第135條規(guī)定的法律行為形式“口頭”“書面”和“其他形式”，與第140條規(guī)定的意思表示形式“明示”和“默示”，不過是法律行為（意思表示）形式的兩種不同表述，“口頭”和“書面”是“明示”，“其他形式”則是“默示”（“推定”和“沉默”）。第135條和第140條分別采用不同的表述方法規(guī)定法律行為的形式和意思表示的形式，容易引起不必要的誤解，實不足取。從立法者的意圖來看，第135條旨在強調(diào)形式自由與限制，第140條除了強調(diào)形式自由（第1款）外，還強調(diào)將“沉默”視為意思表示需以法律規(guī)定或當(dāng)事人約定或符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣為必要前提（第2款），兩者完全可以合并。其具體合并的方案是，刪除第140條，保留第135條；在第135條中，對“其他形式”作出界定，明確規(guī)定“其他形式”包括“沉默”，并對“沉默”的適用范圍作出限定，即只有在法律有規(guī)定、當(dāng)事人有約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時，“沉默”方可視為意思表示。

第八，在第六章“民事法律行為”中，第143條延續(xù)了我國《民法通則》第55條的做法，規(guī)定了民事法律行為的有效條件，造成民事法律行為制度內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。我國《民法通則》第55條規(guī)定民事法律行為的有效條件，是以第54條民事法律行為的“合法行為”定性為前提的。既然民事法律行為只能是合法行為，那么就存在著一個合法行為的判定問題，我國《民法通則》第55條規(guī)定民事法律行為的有效條件，為判定行為的“合法性”提供了依據(jù)。因此，《民法通則》第55條關(guān)于民事法律行為有效條件的規(guī)定與第54條關(guān)于民事法律行為的定義具有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系。《民法總則》在民事法律行為的定性問題上，沒有延續(xù)我國《民法通則》的體例，《民法總則》第133條規(guī)定：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?！边@就使得關(guān)于民事法律行為有效條件的規(guī)定失去了前提條件。然而，《民法總則》并沒有因此廢棄我國《民法通則》第55條關(guān)于民事法律行為有效條件的規(guī)定，而是保留這一規(guī)定，將其規(guī)定于第143條，這就造成了制度內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。而且，依法理，不具備第143條規(guī)定的有效條件的行為應(yīng)認(rèn)定無效，然而，《民法總則》并沒有將這些行為都?xì)w入無效的范圍，而是根據(jù)不具備有效條件的不同情形，規(guī)定為效力待定、可撤銷和無效。因此，第143條又與有關(guān)民事法律行為效力的規(guī)定不相協(xié)調(diào)。對這種不協(xié)調(diào)的調(diào)整的方案，應(yīng)當(dāng)是刪除第143條關(guān)于民事法律行為有效條件的規(guī)定。

第九，在第六章“民事法律行為”中，第144條規(guī)定“無民事行為能力人實施的民事行為無效”，未考慮“純獲利益”以及日常生活情形，難以滿足社會生活之需要。⑩關(guān)于無行為能力人的行為無效的規(guī)定，始于《德國民法典》第105條第1款，該款規(guī)定：“無行為能力人的意思表示無效。”對于這一規(guī)定，德國學(xué)者多有批評，認(rèn)為這是對個人行為自由的不適當(dāng)侵犯，因而是違憲的。［德］迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第123頁。自然人行為能力的劃分，其意義在于保護(hù)不完全行為能力人的利益，避免他們因意思能力的欠缺而在社會活動中處于不利的地位，并兼顧交易安全。①參 見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（第4冊）》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第39頁。基于這一法律宗旨，如屬于接受獎勵、贈與、報酬以及義務(wù)被免除等“單純獲益”情形，②德國法稱之為“無法律上不利益的行為”。［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第423頁。自無以其行為能力欠缺為由否定其行為效力之必要。1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第6條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效?！薄睹穹倓t》部分吸收了該司法解釋的意見，于第145條規(guī)定“限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為”有效，但對于無行為能力人則未作類似規(guī)定。依《民法總則》第144條的規(guī)定，無行為能力人實施的行為，無論具體情形如何，均為無效，顯然沒有考慮到“純獲利益”的情形，構(gòu)成了法律的疏漏，應(yīng)予以彌補。此外，在日常生活中，自動售貨、超市購物、乘坐公共汽車等定型化交易越來越普遍，③參見王澤鑒：《債法原理（第一冊）》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第85-87頁。日常生活中的定型化交易可以做到“童叟無欺”，無行為能力人并不會因其欠缺意思能力而在交易中處于不利地位。因此，如果為日常生活所需，從維護(hù)交易秩序出發(fā)，也沒有因行為人無行為能力而認(rèn)定其行為無效的必要。④可供參考的是，2002年，《德國民法典》增設(shè)第105a條（日常生活行為），規(guī)定無行為能力的成年人實施的日常生活交易，價額不高，且無其本人或財產(chǎn)遭受損害的顯著危險，所訂立的合同有效。參見陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第34頁?；谏鲜隼碛桑斜匾诘?44條規(guī)定無行為能力人的行為無效的同時，增加“但書”，規(guī)定：“但無民事行為能力人純獲利益的行為或者為日常生活需要實施的行為除外?！?/p>

第十，在第九章“訴訟時效”中，第188條關(guān)于訴訟時效概念的規(guī)定，與第192條采取的“抗辯權(quán)發(fā)生說”不協(xié)調(diào)。關(guān)于訴訟時效的效力，我國《民法通則》未作具體規(guī)定，通說認(rèn)為采用的是“勝訴權(quán)消滅說”，認(rèn)為“超過法律規(guī)定的期間，人民法院對權(quán)利人的權(quán)益則不予保護(hù)”，“訴訟時效屆滿，權(quán)利人即喪失了請求人民法院保護(hù)的權(quán)利”。⑤穆生秦主編：《民法通則釋義》，法律出版社1987年版，第139頁、第141-142頁。我國《民法通則》第135條將訴訟時效界定為“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利”的期間，正是“勝訴權(quán)消滅說”的體現(xiàn)。因“勝訴權(quán)消滅說”存在著理論上不嚴(yán)謹(jǐn)、實踐中與法院不得主動援引時效的規(guī)則相抵觸等缺陷，⑥參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版第744頁。《民法總則》未予以采納?！睹穹倓t》采納了《德國民法典》第214條第1款所采用的“抗辯權(quán)發(fā)生說”，《民法總則》第192條第1款明確規(guī)定：“訴訟時效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯。”與第192條第1款配合，《民法總則》第193條進(jìn)而規(guī)定“人民法院不得主動適用訴訟時效的規(guī)定。”然而，《民法總則》第188條卻延用了我國《民法通則》第135條關(guān)于訴訟時效的定義，仍保留“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效”內(nèi)容，這就與“抗辯權(quán)發(fā)生說”發(fā)生抵觸，造成了訴訟時效制度內(nèi)部的不和諧。消除該不和諧的方案是，刪去第188條中的“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利”的內(nèi)容，將該條修改為：“訴訟時效期間為三年；法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

四、余 論

有必要強調(diào)的是，上述關(guān)于我國民法典的調(diào)整方案，是在“生米煮成熟飯”的情況下所采取的補救措施，乃權(quán)且之計，并非最佳方案。前述方案所提出的問題，也并非《民法總則》中存在的問題之全部。最佳方案應(yīng)當(dāng)是“另起爐灶”，重新進(jìn)行我國民法典總則編的設(shè)計。雖然“另起爐灶”客觀上仍屬可能，時間也還充裕，但是從主觀上判斷，立法機關(guān)恐無此心，學(xué)界的呼吁也將無濟(jì)于事。作為補救的措施，應(yīng)盡可能按照民法典編纂的既定目標(biāo)要求，編纂一部體系科學(xué)的民法典，于民法典形成之時對《民法總則》進(jìn)行調(diào)整，以期編制一個更加科學(xué)合理的總則編。這是一個合適的機會。如果不抓住這個機會，將《民法總則》原封不動地搬進(jìn)民法典，不僅嚴(yán)重影響民法典的體系性和科學(xué)性，而且將給未來民法典的進(jìn)一步完善帶來困難。另外，按照上述方案編制總則編，不只是總則編的問題，也是整部民法典的問題，應(yīng)當(dāng)從整部法典的體系上予以考慮，協(xié)調(diào)總則編與分則編的關(guān)系、民法各項制度相互的關(guān)系，否則不僅起不到補救的作用，還會造成新的體系性缺陷和科學(xué)性不足。