論商標(biāo)評審程序中“一事不再理”原則的適用

周麗婷

“一事不再理”是一項古老的訴訟原則，它起源于羅馬法，并延續(xù)至今。如今，“一事不再理”不僅是一項訴訟原則①我國《民事訴訟法》中沒有明確規(guī)定“一事不再理”原則，但一般認(rèn)為《民事訴訟法》第124條第（五）項是“一事不再理”原則的體現(xiàn)。該條規(guī)定：對判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告申請再審，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外。再如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋［2018］1號）第60條第1款規(guī)定：人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告以同一事實和理由重新起訴的，人民法院不予立案。該解釋第69條規(guī)定：有下列情形之一，已經(jīng)立案的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴：……（六）重復(fù)起訴的；（七）撤回起訴后無正當(dāng)理由再行起訴的；（九）訴訟標(biāo)的已為生效裁判或者調(diào)解書所羈束的。從上述條款可以看出，民事訴訟中和行政訴訟中的“一事不再理”范圍是有差異的。，在仲裁程序②《仲裁法》第9條第1款規(guī)定：仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。、行政裁決程序③本文即是探討“一事不再理”原則在行政裁決程序中的適用問題。中也廣泛適用。一般認(rèn)為，“一事不再理”包括兩個層面的內(nèi)容，一是指判決的既判力，即判決確定后不得就同一案件再次起訴；二是指訴訟系屬的效力，即訴訟一經(jīng)提起不得就同一案件重復(fù)起訴。上述含義是從訴訟原則的角度對“一事不再理”的界定，討論的是判決的既判力和訴訟系屬問題。本文探討的是作為一項商標(biāo)評審規(guī)則的“一事不再理”，討論的是商標(biāo)評審裁決確定后，不得就同一事由再次提出商標(biāo)評審的問題。

2001年《商標(biāo)法》第42條規(guī)定：對核準(zhǔn)注冊前已經(jīng)提出異議并經(jīng)裁定的商標(biāo)，不得再以相同的事實和理由申請裁定。2002年《商標(biāo)法實施條例》第35條規(guī)定：申請人撤回商標(biāo)評審申請的，不得以相同的事實和理由再次提出評審申請；商標(biāo)評審委員會對商標(biāo)評審申請已經(jīng)作出裁定或者決定的，任何人不得以相同的事實和理由再次提出評審申請。上述規(guī)定構(gòu)成了2001年《商標(biāo)法》施行期間，商標(biāo)評審程序中的“一事不再理”規(guī)則。2014年《商標(biāo)法》對商標(biāo)注冊異議制度作了大幅簡化和調(diào)整，規(guī)定商標(biāo)局對異議進行審查后直接作出是否準(zhǔn)予注冊的決定，對商標(biāo)局認(rèn)定異議不成立、準(zhǔn)予注冊的，異議人不能申請復(fù)審，而是通過后續(xù)無效宣告程序再行救濟。商標(biāo)局作出不予注冊決定，被異議人可以向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審，商標(biāo)評審委員會經(jīng)審查予以核準(zhǔn)注冊的，異議人不能提起訴訟，只能通過后續(xù)無效宣告程序再行救濟。與此同時，2014年《商標(biāo)法》刪除了2001年《商標(biāo)法》第42條的內(nèi)容，商標(biāo)法中已沒有與“一事不再理”有關(guān)的規(guī)定，僅在2014年《商標(biāo)法實施條例》第62條中對此予以體現(xiàn)。④此外，根據(jù)2014年《商標(biāo)法實施條例》第26條第（四）項的規(guī)定：同一異議人以相同的理由、事實和法律依據(jù)針對同一商標(biāo)再次提出異議申請的，商標(biāo)局不予受理。此系商標(biāo)異議程序中的“一事不再理”問題，不在本文討論的范圍之內(nèi)，且該類糾紛極少起訴至法院。2014年《商標(biāo)法實施條例》第62條在完整保留2002年《商標(biāo)法實施條例》第35條內(nèi)容的基礎(chǔ)上，增加但書規(guī)定，即“但是，經(jīng)不予注冊復(fù)審程序予以核準(zhǔn)注冊后向商標(biāo)評審委員會提起宣告注冊商標(biāo)無效的除外”。這說明2014年《商標(biāo)法》刪除2001年《商標(biāo)法》第42條的內(nèi)容，限縮“一事不再理”的適用范圍，正是出于商標(biāo)注冊異議制度簡化之原因，旨在加快商標(biāo)授權(quán)速度的同時，為異議人留足救濟渠道，并避免上述情形下造成行政終局的結(jié)果。

“一事不再理”原則應(yīng)當(dāng)如何適用、把握何種標(biāo)準(zhǔn)，一直是商標(biāo)評審案件中存在爭議的問題，伴隨《商標(biāo)法》的修訂和“一事不再理”范圍的變化，老問題之上又產(chǎn)生了新問題，本文針對幾個新老問題進行分析。

一、“一事不再理”是實體問題還是程序問題，應(yīng)如何適用新舊《商標(biāo)法》

由于“一事不再理”的范圍，在2014年《商標(biāo)法》中發(fā)生了變化，按照程序從新、實體從舊的法律適用規(guī)則，如果將“一事不再理”視為程序問題，則應(yīng)適用2014年《商標(biāo)法》；如果將其視為實體問題，則應(yīng)適用2001年《商標(biāo)法》。實踐中，關(guān)于此問題的爭議主要出現(xiàn)在以下情境中：在2001年《商標(biāo)法》施行期間，異議人曾針對該商標(biāo)提出異議申請，商標(biāo)局裁定異議不成立，異議人雖可依據(jù)2001年《商標(biāo)法》提出復(fù)審申請，但其未啟動復(fù)審程序，故該商標(biāo)未經(jīng)商標(biāo)評審委員會審理裁決即核準(zhǔn)注冊，則該異議人還能否在2014年《商標(biāo)法》施行后，以相同的事實和理由針對該商標(biāo)提出無效宣告請求。實踐中對于該問題出現(xiàn)了針鋒相對的不同觀點。

在“雙虎”商標(biāo)案中，一審判決認(rèn)為，“一事不再理”屬于對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的實體問題，對此問題的判斷應(yīng)適用2001年商標(biāo)法。雙虎公司在對訴爭商標(biāo)提出的關(guān)于《商標(biāo)法》第13條的異議申請被商標(biāo)局駁回后，沒有選擇提出異議復(fù)審，應(yīng)當(dāng)視為其認(rèn)可了商標(biāo)局關(guān)于訴爭商標(biāo)的注冊申請未違反《商標(biāo)法》第13條的審查結(jié)論，其無權(quán)再次針對訴爭商標(biāo)提出關(guān)于《商標(biāo)法》第13條的無效宣告請求。如準(zhǔn)許雙虎公司在訴爭商標(biāo)核準(zhǔn)注冊并使用5年后再次針對訴爭商標(biāo)提出關(guān)于《商標(biāo)法》第13條的無效宣告請求，對訴爭商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人亦有所不公。⑤參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初3089號行政判決書。二審判決則認(rèn)為，“一事不再理”屬于程序問題，該案不應(yīng)適用2001年《商標(biāo)法》第42條的規(guī)定。對于訴爭商標(biāo)未經(jīng)過商標(biāo)評審委員會審理的，不構(gòu)成“一事不再理”所指情形。⑥參見北京市高級人民法院（2017）京行終3050號行政判決書。

在“王麻子”商標(biāo)案中，一審判決沒有直接認(rèn)定“一事不再理”是程序問題還是實體問題，而是從價值判斷的角度指出，在新舊法的銜接階段，既不能因為法律的修訂使當(dāng)事人喪失救濟途徑，也不能使當(dāng)事人獲得額外的救濟。櫟昌王麻子公司在該次無效宣告請求程序中所援引的引證商標(biāo)并未超出其在之前異議程序中所主張的范圍，因此其關(guān)于訴爭商標(biāo)注冊違反2001年《商標(biāo)法》第28條規(guī)定的相關(guān)主張構(gòu)成“一事不再理”的情形。⑦參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第6551號行政判決書。二審判決則認(rèn)為，鑒于“一事不再理”屬于程序問題，該案應(yīng)當(dāng)適用2014年《商標(biāo)法》的規(guī)定。2014年《商標(biāo)法實施條例》第62條僅規(guī)定經(jīng)商標(biāo)評審委員會審理的訴爭商標(biāo)，除對經(jīng)不予注冊復(fù)審程序予以核準(zhǔn)注冊商標(biāo)提起無效宣告請求以外，其他事由應(yīng)遵守一事不再理原則。雖然櫟昌王麻子公司曾就該案訴爭商標(biāo)提出異議，商標(biāo)局就該異議進行了審理并作出異議裁定，但商標(biāo)評審委員會并未就該裁定進行復(fù)審并作出裁定。因此，該案不違反“一事不再理”的規(guī)定。⑧參見北京市高級人民法院（2017）京行終1835號行政判決書。

如前所述，“一事不再理”原則包括判決的既判力與訴訟系屬的效力兩個層面的內(nèi)容。關(guān)于訴訟系屬的效力所延及的禁止就未決訴訟重復(fù)起訴，明顯屬于程序事項的范圍，而關(guān)于判決的既判力所延及的禁止就已決訴訟重復(fù)起訴，雖然其確實涉及當(dāng)事人的重大權(quán)利義務(wù)，但正如三月章教授所言，“裁判效力的問題是程序法中最核心的問題”。⑨三月章：《民事訴訟法》，弘文堂1986年版，第2頁。轉(zhuǎn)引自張衛(wèi)平：《既判力相對性原則：根據(jù)、例外與制度化》，載《法學(xué)研究》2015年第1期。故其亦應(yīng)屬于程序問題。

但是，商標(biāo)評審程序中所架構(gòu)的“一事不再理”規(guī)則與訴訟程序中的有明顯不同，有其自身的特點。

商標(biāo)評審程序由駁回復(fù)審程序、不予注冊復(fù)審程序（舊法下稱異議復(fù)審程序）和無效宣告程序（舊法下稱爭議程序）等構(gòu)成，應(yīng)該說從法律設(shè)置的規(guī)則來看，沒有絕對禁止跨程序適用“一事不再理”規(guī)則。如根據(jù)2001年《商標(biāo)法》第42條的規(guī)定，可以跨異議程序和爭議程序，或者跨異議復(fù)審程序和爭議程序適用“一事不再理”原則。2014年《商標(biāo)法實施條例》第62條的規(guī)定明確了不允許跨不予注冊復(fù)審程序和無效宣告程序適用“一事不再理”原則，但能否跨駁回復(fù)審程序和不予注冊復(fù)審程序、跨駁回復(fù)審程序和無效宣告程序適用“一事不再理”原則，則沒有規(guī)定。從文義解釋的角度看，應(yīng)該是不禁止的。最高人民法院在《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第29條第2款⑩《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第29條第2款規(guī)定：在商標(biāo)駁回復(fù)審程序中，商標(biāo)評審委員會以申請商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成使用在同一種或者類似商品上的相同或者近似商標(biāo)為由準(zhǔn)予申請商標(biāo)初步審定公告后，以下情形不視為“以相同的事實和理由”再次提出評審申請：（一）引證商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人依據(jù)該引證商標(biāo)提出異議，國務(wù)院工商行政管理部門商標(biāo)局予以支持，被異議商標(biāo)申請人申請復(fù)審的；（二）引證商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人在申請商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊后依據(jù)該引證商標(biāo)申請宣告其無效的。中規(guī)定，對于駁回復(fù)審程序中已經(jīng)評價過的特定引證商標(biāo)與訴爭商標(biāo)是否構(gòu)成同一種或類似商品上的相同或近似商標(biāo)，在異議復(fù)審和無效宣告程序中仍可以援引該特定引證商標(biāo)提出主張。但對于駁回復(fù)審程序中已經(jīng)評價過的第10條、第11條等絕對理由，是否任何人不得以相同的事實和理由提出異議和無效宣告申請，從法條的文義來理解應(yīng)該是肯定的。當(dāng)然，如果異議和無效宣告申請伴隨著新的事實，是不構(gòu)成“一事不再理”情形的。

之所以要考慮不同評審程序中“一事不再理”的問題，是由于不同的評審程序功能有所不同，即便事實和理由存在較大共性，考慮的因素和評審結(jié)論亦可能有所差異。比如雖然針對的是同一枚引證商標(biāo)，但駁回復(fù)審程序中一般僅從商標(biāo)標(biāo)志本身和指定使用商品的自然屬性去判斷，對引證商標(biāo)之上凝結(jié)的市場聲譽和知名度，對訴爭商標(biāo)申請人可能存在的“搭便車”之故意和行為，裁判機關(guān)通常無從知曉，需要依賴于請求人的舉證，而上述因素均可能影響類似商品、近似商標(biāo)和混淆誤認(rèn)的判斷，故上述情形被排除在“一事不再理”原則范圍之外。因此，商標(biāo)評審程序中的“一事不再理”原則不僅要從一般意義上進行考量，還要考慮各評審程序的異同和銜接，僅從訴訟法的角度理解和推導(dǎo)商標(biāo)評審程序中的“一事不再理”原則未必是周全的方法。

拋開“一事不再理”原則是程序問題還是實體問題的爭議，上述判決清晰反映了兩種價值取向。一種是，當(dāng)請求人在行為之時的法律之下，對行為后果和法律秩序有明確預(yù)期時，不能因為法律的修訂獲得額外的救濟。其背后的邏輯是，多給請求人一次啟動程序的機會，對于商標(biāo)權(quán)人而言，不僅意味著時間、精力和財力的付出，還可能意味著商業(yè)機會的喪失和商業(yè)投入的受損；對于公共資源而言，消耗了行政資源和訴訟資源，增加了社會成本，并使相對穩(wěn)定的法律秩序再次震蕩。另一種是，如果法律的修訂使得請求人可以額外獲得救濟機會，這是制度紅利，應(yīng)當(dāng)保障，因此造成的權(quán)利人的利益損失以及社會成本的增加、法律秩序的震蕩，屬于制度的價值選擇。

對此問題的判斷有一定參考意義的是最高人民法院在“采樂CAILE”商標(biāo)案中的觀點。該案中，強生公司在1993年《商標(biāo)法》施行期間曾針對訴爭商標(biāo)兩次提出評審申請，商標(biāo)評審委員會兩次作出終局裁定，維持訴爭商標(biāo)注冊。2001年《商標(biāo)法》施行后，強生公司再次依據(jù)修改后的商標(biāo)法提出撤銷申請。最高人民法院認(rèn)為，修改前的商標(biāo)法對商標(biāo)評審采取行政終局制度，對于法律修改前已經(jīng)行政終局的爭議事項，不能再以修改后的法律有新規(guī)定為由，重新啟動程序，否則，會沖擊已經(jīng)形成的法律秩序，打亂在當(dāng)事人之間已經(jīng)依法形成的利益格局，有損生效裁定的權(quán)威性和公信力。該案中，強生公司以相同的理由再次提出訴爭商標(biāo)撤銷申請，已構(gòu)成“一事不再理”情形。?參見最高人民法院（2008）行提字第2號行政判決書。

雖然“采樂CAILE”案涉及的是當(dāng)行政終局變?yōu)樗痉ńK局后“一事不再理”原則的適用問題，本文所討論的是當(dāng)2014年《商標(biāo)法》相較2001年《商標(biāo)法》在“一事不再理”原則的范圍上發(fā)生變化后，如何適用該規(guī)則的問題，二者影響的范圍和力度不同，但有一點是相同的，即在原有法律之下，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系已經(jīng)處于相對穩(wěn)定狀態(tài)，當(dāng)事人對其行為的后果有明確預(yù)期，這個預(yù)期中不包括法律的修訂可能形成的額外救濟機會。

綜合考慮2014年《商標(biāo)法》調(diào)整“一事不再理”原則適用范圍的立法背景和目的、請求人和商標(biāo)權(quán)人的利益平衡、商標(biāo)注冊秩序的相對穩(wěn)定、當(dāng)事人信賴?yán)娴谋Ｗo和社會公共資源的節(jié)約等因素，本文更贊同“雙虎”案和“王麻子”案的一審觀點，即：在2001年《商標(biāo)法》施行期間，曾針對核準(zhǔn)注冊前的商標(biāo)提出異議申請，商標(biāo)局裁定異議不成立，異議人放棄復(fù)審程序的，則不得在2014年《商標(biāo)法》施行后，以相同的事實和理由針對核準(zhǔn)注冊后的該商標(biāo)提出無效宣告請求。

二、證據(jù)上的差異是否構(gòu)成“不同事實”

識別前案與后案是否構(gòu)成“一事”，是“一事不再理”原則適用中的核心問題。在商標(biāo)評審案件及行政訴訟中，爭議最多的是證據(jù)上的差異是否足以構(gòu)成“不同事實”，從而不違反“一事不再理”原則的規(guī)定。

（一）司法實踐中的幾種不同觀點

1.僅有證據(jù)上的差異不構(gòu)成“不同事實”

如在“雙虎”商標(biāo)案中，一審判決認(rèn)為，雙虎公司作為引證商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，其對證明引證商標(biāo)在訴爭商標(biāo)申請日前的知名度的證據(jù)應(yīng)當(dāng)是熟知的，不應(yīng)存在新發(fā)生或新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，其如果明知或應(yīng)知引證商標(biāo)在該案訴爭商標(biāo)申請日前知名度的證據(jù)，但在在先異議案件中沒有提交且放棄提出復(fù)審，理應(yīng)由其自行承擔(dān)不利的后果。只要雙虎公司在該案和在先異議案件中所提理由的法律條款相同，且使用的引證商標(biāo)相同，即可認(rèn)定兩案具有相同的事實及理由，即便當(dāng)事人在兩案中所提交的證據(jù)有所不同，或者針對上述條款所具體闡述的理由有所不同，亦不影響這一認(rèn)定。否則，將會意味著申請人只要補充一份新證據(jù)，或?qū)Ψ蓷l款提出任何一點不同理解，都會重新啟動一次審查程序，這將使得2001年《商標(biāo)法》第42條形同虛設(shè)。?參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初3089號行政判決書。

2.“新證據(jù)”構(gòu)成“不同事實”

如在“寶a8馬”商標(biāo)案中，再審裁定指出，對于已有生效裁決的商標(biāo)評審案件來說，并非只要新的程序與前一程序提交的證據(jù)不同，就可以認(rèn)定構(gòu)成“新的事實”。新的事實應(yīng)該是以新證據(jù)證明的事實。所謂“新證據(jù)”?“新證據(jù)”是指原行政裁決之后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，或者是在原行政程序中因客觀原因無法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)。應(yīng)該是在原行政裁決之后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，或者確實是在原行政程序中因客觀原因無法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)。如果將本可以在以前的行政程序中提交的證據(jù)作為“新證據(jù)”接受，就會使法律對啟動行政程序事由的限制形同虛設(shè)，不利于形成穩(wěn)定的法律秩序。?參見最高人民法院（2014）知行字第46號行政裁定書。該觀點與最高法院在“采樂CAILE”案中的觀點是一致的。

3.足以推翻原行政裁決結(jié)論的證據(jù)構(gòu)成“不同事實”

如在“娜爾思NAERSI及圖”商標(biāo)案中，二審判決認(rèn)為，對于屬于原裁定之后新產(chǎn)生的、新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，或?qū)嵸|(zhì)影響被訴裁定結(jié)論的證據(jù)應(yīng)予以考慮，不構(gòu)成一事不再理。該案中，贏家公司在商標(biāo)評審階段提交的證據(jù)，除少數(shù)證據(jù)外，其余大部分證據(jù)系在先異議復(fù)審案件中未向商標(biāo)評審委員會提交的證據(jù)。其中中國服裝協(xié)會、廣東省服裝服飾行業(yè)協(xié)會、深圳市服裝行業(yè)協(xié)會出具的證明，娜爾思品牌曾被評定為深圳老字號的證據(jù)，以及引證商標(biāo)曾被認(rèn)定為馳名商標(biāo)等證據(jù)，系在先異議復(fù)審裁定作出之后產(chǎn)生的新證據(jù)，該證據(jù)對該案實體性結(jié)論的判斷會產(chǎn)生實質(zhì)性影響，因此，商標(biāo)評審委員會基于新的事實所作出的被訴裁定，未違反“一事不再理”的規(guī)定。?參見北京市高級人民法院（2016）京行終3996號行政判決書。

4.證據(jù)上的差異構(gòu)成“不同事實”

如在“長廉changlian及圖”商標(biāo)案中，再審裁定認(rèn)為，長康公司在商標(biāo)異議程序和爭議程序中均提出了訴爭商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第28條規(guī)定的理由，商標(biāo)局及商標(biāo)評審委員會亦均對上述條款進行了審理，故被訴裁定是否違反“一事不再理”原則的核心問題是，相較于前案裁定而言，被訴裁定的作出是否基于新的事實。商標(biāo)評審委員會在被訴裁定中明確提到了引證商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的事實，以及相關(guān)民事判決認(rèn)定訴爭商標(biāo)在實際使用過程中易造成消費者混淆誤認(rèn)等事實，并在認(rèn)定引證商標(biāo)具有一定知名度的情況下，作出了不同于前案裁定的結(jié)論。被訴裁定認(rèn)定的相關(guān)事實，是長康公司在本次商標(biāo)評審程序中新提供的證據(jù)所證明的事實。據(jù)此，商標(biāo)評審委員會基于新的事實受理該案爭議申請，未違反《商標(biāo)法》第42條的規(guī)定。?參見最高人民法院（2014）知行字第60號行政裁定書。關(guān)于該判決所持的觀點，是筆者根據(jù)行政裁定書有記載的內(nèi)容歸納的，根據(jù)筆者的裁判經(jīng)驗，由于該案的裁判結(jié)果是支持了后審行政裁決，故不排除該案裁判者亦持觀點三的可能，即只有新證據(jù)或者足以推翻原行政裁決結(jié)論的證據(jù)，才認(rèn)定構(gòu)成“不同事實”。

（二）最高人民法院的司法規(guī)定

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第29條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人依據(jù)在原行政行為之后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，或者在原行政程序中因客觀原因無法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)，或者新的法律依據(jù)提出的評審申請，不屬于以‘相同的事實和理由’再次提出評審申請”。其意為，不屬于上述類型的證據(jù)，則構(gòu)成“一事不再理”的情形。該規(guī)定與“采樂CAILE”案、“寶a8馬”案的觀點是一致的。該規(guī)定中，“原行政程序中因客觀原因無法取得的證據(jù)”內(nèi)涵是清楚的，而“在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)”語義有模糊之處，此種情形有無“因客觀原因”的修飾條件，是僅指因客觀原因?qū)е略谝?guī)定的期限內(nèi)不能提供，還是包括因主觀上證據(jù)收集能力等原因，導(dǎo)致在規(guī)定的期限內(nèi)未能提供，存在一定歧義?！霸姓袨橹笮掳l(fā)現(xiàn)的證據(jù)”從語義上看，不僅包括原行政行為之后新產(chǎn)生的證據(jù)，還包括原行政行為之前已經(jīng)產(chǎn)生但原行政行為之后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)?！靶掳l(fā)現(xiàn)”是否需要證明、如何判斷，對于請求人之前“未發(fā)現(xiàn)”，是否需要無明顯過錯，這些亦不明確，司法實踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。

（三）利益平衡原則下對各因素的綜合考量

本文認(rèn)為，在商標(biāo)評審案件中，關(guān)于證據(jù)上的差異能否構(gòu)成“不同事實”，對這一問題的把握關(guān)鍵在于如何在實質(zhì)正義與程序正義之間，在公平與效率之間，找到一個比較好的平衡點。如果僅考慮或過多考慮實質(zhì)正義和實質(zhì)公平，只要證據(jù)上的差異能夠推翻原行政裁決結(jié)論，就認(rèn)定屬于“不同事實”，不構(gòu)成一事不再理，則當(dāng)事人之間的法律關(guān)系將長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，當(dāng)事人的信賴?yán)鎸o法得到保護，行政裁決和司法裁判的效力和權(quán)威將會大打折扣；如果過多考慮程序正義和執(zhí)法效率，無視新事實的形成，則可能導(dǎo)致個案裁判結(jié)果有違公平公正，難以被接受，也會影響行政裁決和司法裁判定分止?fàn)幮в玫陌l(fā)揮。

有觀點認(rèn)為，《民事訴訟法》第200條規(guī)定，“當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”。同理推知，有新的證據(jù)足以推翻原行政裁決結(jié)論的，亦不應(yīng)受“一事不再理”的約束。本文認(rèn)為，且不論《民事訴訟法》第200條中的“新的證據(jù)”的內(nèi)涵是何，該條款是對再審程序的規(guī)定，與“一事不再理”涉及的重新啟動新的程序根本不同。與“一事不再理”的例外有關(guān)的是最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第248條的規(guī)定，“裁判發(fā)生法律效力后，發(fā)生新的事實，當(dāng)事人再次提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”。但根據(jù)有關(guān)權(quán)威解釋，“新的事實為生效裁判發(fā)生法律效力后發(fā)生的事實，而不是原生效裁判未查明或涉及的事實，亦不是當(dāng)事人在原審中未提出的事實。應(yīng)當(dāng)指出的是，原審結(jié)束前就已經(jīng)存在的事實，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)主張而未主張的事實，也不屬于新的事實”。?參見沈德詠主編、最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組編著：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（上）》，人民法院出版社2015年版，第637頁。因此，一般情況下，依據(jù)原審結(jié)束前已經(jīng)存在的證據(jù)是不得再次提起訴訟的。

關(guān)于何種證據(jù)可以構(gòu)成商標(biāo)評審案件中的“不同事實”，本文認(rèn)為，考慮到千變?nèi)f化的實踐情況，除原行政行為之后新產(chǎn)生的證據(jù)、原行政程序中因客觀原因無法取得的證據(jù)、原行政程序中因客觀原因在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)，且在后續(xù)行政訴訟程序中亦無法提交的之外，可以在綜合考慮證據(jù)遠(yuǎn)近、原行政程序中未提交證據(jù)有無過錯、原行政裁決結(jié)論是否導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益顯著失衡等因素的基礎(chǔ)上，識別判斷當(dāng)事人新提交證據(jù)是否具有合理理由，進而判斷應(yīng)否受“一事不再理”原則約束。

比如上述案件中，“雙虎”案、“寶a8馬”案涉及2001年《商標(biāo)法》第13條的判斷，“娜爾思NAERSI及圖”案、“長廉changlian及圖”案涉及2001年《商標(biāo)法》第28條的判斷，請求人對其在先商標(biāo)、在先商號的使用情況理應(yīng)是知曉的，也有能力充分舉證。因此，對于與自身權(quán)利標(biāo)識知名度相關(guān)的證據(jù)材料，一般情況下不宜認(rèn)定屬于新證據(jù)。相對于與自身權(quán)利標(biāo)識知名度有關(guān)的事實，與訴爭商標(biāo)申請人的行為或主觀狀態(tài)有關(guān)的事實，是距離請求人遠(yuǎn)一些的事實。對于這些事實，如果請求人在原行政程序中確有合理理由未能發(fā)現(xiàn)，未提交相關(guān)證據(jù)無明顯過錯，則可以予以考量。

三、實踐中與“相同的事實和理由”判斷有關(guān)的其他問題

（一）《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的變化、類似商品判斷標(biāo)準(zhǔn)的變化是否構(gòu)成新事實或新理由? 在“三劍客”商標(biāo)案中，一審法院認(rèn)為，“三劍客公司在無效階段以引證商標(biāo)一再次作為引證商標(biāo)的原因是基于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》發(fā)生了變化，異議階段時的區(qū)分表未有3202類似群和2907類似群中部分商品類似以及部分商品可交叉檢索的規(guī)定，無效階段時的區(qū)分表則已經(jīng)有了3202類似群與2907類似群中部分商品類似以及對部分商品可以交叉檢索的規(guī)定，三劍客公司基于不同的理由就同一引證商標(biāo)再次提起無效，不屬于2001年《商標(biāo)法》第42條規(guī)定的相同的事實和理由”。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第3591號行政判決書。

本文認(rèn)為，一方面，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱《區(qū)分表》）并不是判斷類似商品或服務(wù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，《區(qū)分表》的變化并不一定導(dǎo)致具體案件中類似商品判斷結(jié)果的變化，并且《區(qū)分表》的調(diào)整變化是常態(tài)的，僅因《區(qū)分表》的變化，即認(rèn)定構(gòu)成新的事實或理由，可能造成新一輪評審程序輕易被啟動，不利于形成穩(wěn)定的法律秩序；另一方面，判斷訴爭商標(biāo)注冊是否合法，考察的是該商標(biāo)是否違反其申請注冊和核準(zhǔn)之時的法律，在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊后相關(guān)法律、法規(guī)或裁判標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生調(diào)整的，原則上不能溯及既往。因此，通常情況下，商標(biāo)核準(zhǔn)注冊后，類似商品判斷標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的，一般不能僅以此為由再次請求評審。但不排除一種極端情況，即異議審查后、商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之前，類似商品判斷標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了明顯變化，并對原裁決結(jié)論有實質(zhì)影響，不予考慮將會導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益明顯受損、雙方利益失衡，則可以認(rèn)定屬于新的事實或理由，給予請求人再一次救濟機會。

（二）注冊號不同但商標(biāo)的主要識別部分和核定使用商品基本一致的不同引證商標(biāo)，是否構(gòu)成不同事實或理由? 在“可比克kebike”商標(biāo)案中，引證商標(biāo)一、二、三、四的主要識別部分相同，均為“可比克copico”。引證商標(biāo)一、三核定使用在第29類油炸土豆片等商品上，引證商標(biāo)二、四核定使用在第30類膨化土豆片等商品上。一審法院認(rèn)定，“達利公司于2004年8月16日就訴爭商標(biāo)向商標(biāo)局提出異議申請時所引證的商標(biāo)只有引證商標(biāo)二，第9449號裁定亦僅就訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)二是否構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)進行了認(rèn)定。因此，該案中達利公司以訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一、三、四構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)為由申請訴爭商標(biāo)無效，并未違反‘一事不再理’原則”。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初581號行政判決書。

實踐中大量存在注冊號雖不同但商標(biāo)的主要識別部分和核定使用商品基本一致的商標(biāo)，它們或者是出于商業(yè)經(jīng)營的實際需要，或者是出于防御注冊的目的，或者是為規(guī)避三年不使用撤銷的法律風(fēng)險等。雖然理論上它們是不同商標(biāo)，但事實上它們的識別和區(qū)分功能是相同的，應(yīng)該說在裁判標(biāo)準(zhǔn)一致的情況下，前后案援引此種不同的商標(biāo)，裁決結(jié)論理應(yīng)相同。實踐中出現(xiàn)裁決結(jié)論不同的情況，多是裁判標(biāo)準(zhǔn)不一致或裁判標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化之原因，正是由于裁決結(jié)論不同，所以會被認(rèn)定不屬于“一事不再理”。本文認(rèn)為，如前所述，足以推翻原行政裁決結(jié)論不應(yīng)當(dāng)然成為“不同事實和理由”的依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)考慮裁判的穩(wěn)定性和法律秩序的穩(wěn)定性等多重因素。由于主要識別部分和核定使用商品基本一致的不同注冊商標(biāo)，其內(nèi)涵的事實基礎(chǔ)是一致的，因此將其視為“相同的事實和理由”更為恰當(dāng)。

（三）事實依據(jù)基本相同，援引法律條款不同的，是否構(gòu)成新理由

實踐中，該問題主要出現(xiàn)在與違反誠實信用原則有關(guān)的條款上，其他條款一般不會出現(xiàn)這種情況。如在韓文武與商標(biāo)評審委員會、維密公司商標(biāo)爭議行政糾紛案中，再審裁定認(rèn)為，維密公司在訴爭商標(biāo)異議程序中雖然提到韓文武注冊了大量知名商標(biāo)，但其依據(jù)的理由是2001年《商標(biāo)法》第31條后半段和第10條第1款第（八）項，并未據(jù)此主張韓文武注冊訴爭商標(biāo)的行為構(gòu)成《商標(biāo)法》第41條第1款規(guī)定的“以欺騙或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”的情形，因此一審判決未違反一事不再理原則。?參見北京市高級人民法院（2017）京行申269號行政裁定書。

再如在“Findeva”商標(biāo)案中，二審判決認(rèn)為，菲迪瓦公司在該案的無效宣告申請中提出了2014年《商標(biāo)法》第7條第1款的法律依據(jù)，該條款雖然在針對訴爭商標(biāo)的異議復(fù)審申請中未提出，但菲迪瓦公司在異議復(fù)審申請時已經(jīng)根據(jù)《民法通則》第4條的誠實信用原則提出異議申請，故菲迪瓦公司未提出新的法律依據(jù)。?參見北京市高級人民法院（2017）京行終4602號行政判決書。

在商標(biāo)審查和司法實踐中，《商標(biāo)法》第10條第1款第（七）項、第10條第1款第（八）項和第44條第1款等條款在不同情境下、不同時期內(nèi)發(fā)揮了制止違反誠實信用原則的商標(biāo)注冊行為的功能，法律適用標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生過震蕩和變遷，至今仍在進一步調(diào)整和優(yōu)化之中?？紤]到這種法律適用的現(xiàn)狀、違反誠實信用原則的相關(guān)條款屬于絕對事由以及撤銷主體和撤銷期限不受限制等特征，允許請求人在事實依據(jù)基本相同的情況下援引不同的法律條款再次提出評審請求，是合理的。

此外，2014年《商標(biāo)法實施條例》第26條第（四）項規(guī)定，同一異議人以相同的理由、事實和法律依據(jù)針對同一商標(biāo)再次提出異議申請的，商標(biāo)局不予受理。2014年《商標(biāo)法實施條例》第62條規(guī)定，商標(biāo)評審委員會對商標(biāo)評審申請已經(jīng)作出裁定或者決定的，任何人不得以相同的事實和理由再次提出評審申請。根據(jù)一個法律文本下同一術(shù)語的內(nèi)涵理應(yīng)相同的原則，該第62條中的“理由”應(yīng)當(dāng)不包括“法律依據(jù)”，故法律依據(jù)不同理應(yīng)不屬于商標(biāo)評審案件中的“一事”。最高人民法院在《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第29條第1款中也規(guī)定，當(dāng)事人依據(jù)新的法律依據(jù)提出的評審申請，不屬于以“相同的事實和理由”再次提出評審申請。

結(jié) 語

商標(biāo)評審及后續(xù)行政訴訟解決的是商標(biāo)權(quán)的效力問題，其中多數(shù)案件類型涉及平等主體之間權(quán)利爭端的處理，但從程序架構(gòu)來說，其屬于行政裁決和行政訴訟，因此其兼具了民事訴訟和行政訴訟的特點。而民事訴訟和行政訴訟由于價值取向的差異，本身在“一事不再理”原則的范圍上就有所不同，這就造成商標(biāo)評審案件中“一事不再理”原則的適用格外復(fù)雜，涉及法律秩序的穩(wěn)定性、信賴?yán)姹Ｗo、裁判的權(quán)威與公正、程序經(jīng)濟和公共資源節(jié)約等多方面的價值判斷和價值選擇，故商標(biāo)評審和司法實踐出現(xiàn)各種爭議是難免的。雖然如此，仍有必要研究和制定相對一致的規(guī)則，避免法律適用的不統(tǒng)一，以給當(dāng)事人以明確預(yù)期，引導(dǎo)其法律行為。